STS 189/2008, 25 de Abril de 2008
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2008:1593 |
| Número de Recurso | 2054/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 189/2008 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 557/2007, de 12 de julio de 2007 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 40/2007 dimanante de las Diligencias Previas núm. 283/98 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Sabadell, seguidas por delito de prevaricación administrativa contra los acusados Armando y Esteban ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte recurrente el Ministerio Fiscal, y como recurridos los acusados Armando representado por el Procurador de los Tribunales Don José Carlos Romero García y defendido por la Letrada Doña Paz Sánchez Inclán, y Esteban representado por el Procurador Don José Pedro Vila Rodríguez y defendido por el Letrado Don Jorge de Tienda García.
El Juzgado de instrucción núm. 7 de Sabadell incoó Diligencias Previas núm. 283/1998 por delito de prevaricación administrativa contra Armando y Esteban, y una vez conclusas las remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 12 de julio de 2007, dictó Sentencia núm. 557/2007, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
1º) Se declara expresamente probado que: el acusado Armando, mayor de edad y sin antecedentes penales, de profesión arquitecto, fue elegido alcalde de la localidad de Palau de Plegamans en las elecciones celebradas en el mes de marzo de 1979 y ejerció dicho cargo público hasta el 5 de marzo de 1993. A su vez, el acusado Esteban también mayor de edad y sin antecedentes penales, vino desempeñando las funciones de arquitecto municipal de dicha población entre los años 1980 y 1994, fecha en que se jubiló.
2º) En cumplimiento de las funciones inherentes al ejercicio de tal cargo de arquitecto municipal, durante los años 1992 y 1993 el Sr. Esteban elaboró y firmó numerosos informes técnicos (unos en sentido favorable y otros desfavorablemente) relativos a las licencias de obras que los habitantes de Palau de Plegamans solicitan en la Comisión de Urbanismo del Ayuntamiento, en función de si cumplían o no -según su criterio profesional- la normativa urbanística aplicable al municipio, y una vez cumplimentados los elevó a la Comisión de Gobierno para que resolviera sobre su aprobación o denegación. El acusado Sr. Armando -en su condición de Alcalde de la Corporación Local- presidía todos los Plenos así como la citada Comisión de Gobierno, acompañado de los correspondientes concejales y bajo la supervisión técnica de la Secretaria Municipal, cargo ejercido en tales años por Doña María Virtudes.
3º) En tales convocatorias la corporación municipal aprobó -por unanimidad- y entre otros muchos expedientes que no son objeto de de este proceso, el otorgamiento de cuatro licencias de obras, ampliación y mejoras de viviendas construidas varias décadas antes y que se hallaban en mal estado de conservación, ubicadas en la URBANIZACIÓN000 de dicho municipio, solicitudes presentadas por sus respectivos propietarios y registradas como Exptes. núm. NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 cuyos planos habían sido redactados y presentados para su preceptivo visado ante el Colegio Oficial de Arquitectos por el propio Sr. Armando, arquitecto de profesión quien venía ejerciendo dicha actividad en Palau de Plegamans desde los años 60. Una vez obtenido el preceptivo visado colegial, se presentaban al Ayuntamiento con la solicitud de licencia de obras, que fue concedida a pesar de conocer todos los miembros del Ayuntamiento que la Dirección General de Urbanismo de la Generalitat de Catalunya, había suspendido el 1987 la vivienda del Plan Parcial de Planeamiento Urbanístico de dicha localidad lo que a su vez impedía el desarrollo de los preceptivos programas de actuación urbanística (PAU) y proyectos específicos de reparcelación y urbanización. Como consecuencia de ello, la URBANIZACIÓN000 de Can Riera estaba calificado como suelo urbanizable no programado.
4º) El cargo público de Alcalde-Presidente y el simultáneo ejercicio de la profesión de arquitecto privado en el municipio no son legalmente incompatibles, a pesar de lo cual, el Sr. Armando comunicó al Colegio Oficial de Aquitectos dicha concurrencia de actividades a los fines de su control profesional, sin que el Iltre. Colegio hubiera rechazado o consignado advertencias en los distintos proyectos que presentó para su visado.
5º) Mediante Sentencia de 2 de mayo de 1995, la Sala de lo contencioso administrativo (Sección 3ª ) del TSJCA estimó el recurso promovido por la Alcaldesa Presidente del Ajuntament de Palau de Plegamans, y anuló el Decreto de 22 de agosto de 1992 que -durante el mandato del anterior alcalde hoy imputado- había concedido licencia de obras para la construcción de una vivienda unifamiliar en dicha URBANIZACIÓN000, al tiempo que declaraba infracción administrativa grave el otorgamiento de tales licencias en dicha zona. Posteriormente la Sala 4ª (sic) de lo contencioso del Tribunal Supremo dictó Sentencia en fecha 7 de noviembre de 2000 referente a similar licencia otorgada en el Expte. NUM002 declarando que la citada infracción urbanística no era de naturaleza grave ni manifiesta al tratarse de suelo urbanizable programado pendiente de proyecto de reparcelación.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Armando y Esteban de toda responsabilidad criminal derivada del delito de prevaricación que les había sido imputado en estas actuaciones y declaramos de oficio las costas procesales devengadas.
Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas con expresión de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a anunciar ante esta Sala en el plazo de cinco días. "
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Único.- Por infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 358 y 69 bis del C. penal, texto refundido de 1973 (o, alternativamente, de los arts. 404 y 74 del C. penal vigente).
En el trámite correspondiente los recurridos Armando y Esteban impugnaron el recurso por escritos de fechas 3 y 6 de diciembre de 2007, respectivamente.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de abril de 2007, sin vista.
La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección tercera, absolvió a Armando y Esteban por delito continuado de prevaricación por el que habían sido acusados, frente a cuya resolución judicial ha formalizado este recurso de casación el Ministerio Fiscal, aquietándose la acusación particular con la sentencia recurrida.
En un único motivo de contenido casacional, formalizado por "error iuris", al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal reclama la aplicación de los artículos 358 y 69 bis del Código penal, Texto Refundido de 1973, o alternativamente, de los artículos 404 y 74 del vigente.
Los hechos se refieren a la concesión de cuatro licencias de obras, resueltas por acuerdo de la correspondiente comisión de gobierno del Ayuntamiento de Palau de Plegamans (Barcelona), en el cual Armando ostentaba el cargo de Alcalde- Presidente, desde las primeras elecciones democráticas de 1979 hasta el día 5 de marzo de 1993; y Esteban, el cargo de arquitecto municipal, desde los años 1980 hasta su jubilación en 1994.
Las cuatro licencias de obras (concedidas entre otras muchas, y otras denegadas, como rezan los hechos probados, hace más de quince años, durante los años 1992 y 1993), se refieren al "otorgamiento de cuatro licencias de obras [de] ampliación y mejoras de viviendas, construidas varias décadas antes y que se hallaban en mal estado de conservación, ubicadas en la URBANIZACIÓN000 de dicho municipio..." Más adelante, en los fundamentos jurídicos, se explica que, de las cuatro licencias, se excluye la NUM002, pues en los hechos probados figura que sometida a un recurso contencioso-administrativo, la Sala tercera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 7 de noviembre de 2000, declaró la plena legalidad de tal concesión de la licencia, como hemos podido comprobar con la lectura de la misma en esta instancia casacional, a pesar de la suspensión del Plan Parcial por la Generalidad de Cataluña.
De modo que el motivo de la absolución radica en que no existe una evidente, clamorosa y flagrante contradicción con el ordenamiento jurídico, sino una más que "dudosa" ilegalidad administrativa, que, desde luego, no puede hacerse valer en este ámbito criminal, sino en la esfera de la jurisdicción contencioso-administrativa, para ser respetuosos con los principios y las garantías que impregnan el derecho penal, sin actuar a golpe de presunciones contra reo.
Y para comprobar que no existe esta clara contradicción con el derecho administrativo, no hace falta más que leer los hechos probados, y desde luego, este es el primer elemento de todo delito de prevaricación, esto es, la patente ilegalidad de la disposición administrativa, como elemento objetivo de criminalidad. Así, en ningún apartado de tales hechos probados se declara tal disconformidad con el orden administrativo. Únicamente consta la suspensión en 1987 del Plan Parcial de Planeamiento Urbanístico, y la calificación como suelo urbanizable no programado. Pero, precisamente con ese mismo marco normativo, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, otorgaba legalidad a la licencia que era objeto de impugnación en el expediente NUM002. Por si fuera poco, las licencias no se concedían para la construcción "ex novo" de ninguna edificación, sino para la "ampliación y mejoras de viviendas, construidas varias décadas antes y que se hallaban en mal estado de conservación, ubicadas en la URBANIZACIÓN000 de dicho municipio..." En definitiva, "la simple discordancia de la resolución con la normativa reguladora de la cuestión administrativa que resuelve, tanto en el ámbito competencial, como en el procedimental o en el de fondo, no transmuta automáticamente en delictiva la actuación del funcionario o autoridad que la dicte, lo que vaciaría de contenido la jurisdicción contencioso-administrativa, sino que este elemento normativo del tipo únicamente concurre cuando la contradicción con el ordenamiento jurídico es patente, notoria e incuestionable, apartándose la resolución dictada de la legalmente procedente, de una manera tan palmaria y llamativa, que no puede sostenerse racionalmente como plausible la decisión adoptada" (STS de 24 de noviembre de 1998 ), bajo ningún criterio interpretativo.
Y por si todo eso no fuera poco, ni siquiera contamos con la fecha de la resolución adoptada por el Alcalde, o el informe de Esteban, ni tampoco su fecha, o el razonamiento para tal concesión (Decreto de Alcaldía) o para tal informe. En suma, demasiadas lagunas "contra reo", que habría de integrar con la incorporación de unos hechos probados que no se encuentran en la sentencia recurrida. Así lo exponen los jueces "a quibus", los cuales se preguntan si estamos en presencia de "una infracción administrativa menor o un delito de prevaricación", mucho más al encontrarse dos sentencias en contradicción con la interpretación de los artículos 42 y 104.1º del Reglamento de Gestión Urbanística, posicionándose el Tribunal Supremo a favor de la legalidad de la obra, con revocación de la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
En suma, como se argumenta por la sentencia recurrida, ningún concejal expresó ninguna objeción, material o formal, y la resolución se aprobó por unanimidad; y que la Secretaria del Ayuntamiento tampoco expresó advertencia alguna de ilegalidad, lo que sugiere que no pudo cometerse una flagrante infracción administrativa (véase la STS 935/2003, de 26 de junio ).
Tampoco podría condenarse a Esteban, por la emisión de un informe, del que los hechos probados no nos dan información alguna al respecto.
En definitiva, la cuestión queda circunscrita a la infracción del deber de abstención que la legislación administrativa imponía al Alcalde, como previo firmante del proyecto de obra en concepto de arquitecto director de la misma, con el oportuno visado colegial. Aún así, los hechos probados declaran que "el cargo público de Alcalde-Presidente y el simultáneo ejercicio de la profesión de arquitecto privado en el mismo municipio no son legalmente incompatibles", y que la corporación municipal y el colegio de arquitectos conocían tal ejercicio simultáneo. Pues, bien, dando en este caso la razón al Ministerio Fiscal recurrente en el sentido de que es meridiano el deber de abstención del alcalde al conocer sobre la resolución administrativa que pueda conceder o denegar una licencia municipal de obras de la que previamente ha sido firmante en concepto de arquitecto privado, es lo cierto que ello no originaría más que la nulidad (formal) de la resolución administrativa, por infracción de tal deber de abstención, pero no supondría la ilegalidad de su concesión en términos de ilegalidad material de la misma, que ha de ser enjuiciada en términos de ajuste de lo resuelto con el ordenamiento jurídico. Resolver de otra forma, supone la persecución penal de una autoridad municipal sin la clara constancia y existencia del elemento normativo del tipo, que es la ilegalidad patente de la resolución administrativa, al punto que debe ostentar el carácter de arbitraria, pero con perspectiva de fondo de la cuestión resuelta administrativamente. Dicho de otra forma: cualquier infracción de las normas de abstención, supondría la comisión de un delito de prevaricación, lo que se compadece mal con la consideración del derecho penal como "ultima ratio", máxime en esta materia donde el control jurisdiccional del derecho administrativo debe ser lo ordinario, y el control penal, lo excepcional. Igualmente lo consideró así el Ministerio Fiscal, ahora recurrente, en fase de apertura del juicio oral, en donde solicitó la libre absolución de ambos imputados (véase el tercero de los antecedentes procesales de la sentencia recurrida).
Por las razones expuestas, procede la desestimación del recurso de casación, sin que proceda la imposición de costas, a la vista de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para el Ministerio Fiscal, cuando éste es recurrente.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 557/2007, de 12 de julio de 2007 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
Voto Particular
FECHA:22/04/2008
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. JOSÉ ANTONIO MARTÍN PALLÍN A LA SENTENCIA RESOLUTORIA DEL RECURSO DE CASACIÓN Nº 2054/2007, sentencia nº 189/2008, Ponente D. Julián Sánchez Melgar.
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- La sentencia mayoritaria confirma la absolución de los acusados del delito de prevaricación del que venían acusados descartando el recurso del Ministerio Fiscal. Se apoya fundamentalmente en una sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que resolvía específicamente la concesión de una de las licencias de construcción que son objeto de la presente causa y que llega a la conclusión de que la infracción urbanística, que según el Tribunal Supremo existe, no era de naturaleza grave ni manifiesta, al tratarse de suelo urbanizable no programado, pendiente del proyecto de reparcelación. La sentencia de la que disiento afirma que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en resolución de 7 de Noviembre de 2000, declara la plena legalidad de la concesión de la licencia, lo que no se corresponde con su contenido.
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- El Ministerio Fiscal, sin alterar los hechos, formaliza un único motivo por estimar que son constitutivos de un delito de prevaricación de los artículos 358 y 69 bis, del Código Penal de 1973 o, alternativamente de los artículos 404 y 74 del Código Penal vigente, es decir, en ambos casos de un delito de prevaricación continuada.
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- Como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, la decisión de la jurisdicción contencioso-administrativa estima sin duda que la licencia es contraria con el ordenamiento legal, sin perjuicio de que sea o no una infracción urbanística manifiestamente grave.
La antigua percepción jurisprudencial de que la prevaricación sólo existía cuando exigía que la ilegalidad o la injusticia fuesen patente, clamorosa, indiscutible e incluso se llegó a decir que esperpéntica, no era más que un juego de palabras evasivo para evitar supuestos en los que la decisión podía ser discutible pero no encajaba en la racionalidad y contenido de la norma. Posteriormente una evolución positiva de la anterior concepción nos ha llevado a que la esencia de la ilegalidad, injusticia y arbitrariedad radica en la insuperable contradicción con el derecho de tal manera que la vulneración a sabiendas de la norma es clara.
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- La esencia del debate que nos ocupa pasa por determinar si el otorgamiento de las licencias era admisible o contradecía de forma clara el ordenamiento urbanístico, lo que a la vista del contenido de esta sentencia y la de lo contencioso-administrativo no deja lugar a dudas. A efectos del delito de prevaricación, como señala el Ministerio Fiscal, se aprecia una vulneración de la normativa de régimen local que incomprensiblemente ha sido olvidada por el Tribunal sentenciador. Si el delito de prevaricación exige la arbitrariedad e injusticia de la resolución se ha de contrastar si verdaderamente, como sucede en el caso concreto, se han infringido normas que debían ser observadas por el funcionario público que tenía la responsabilidad de velar por la disciplina urbanística.
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- La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, que se utiliza como justificación de la conducta de los acusados, no da pie para establecer esta conclusión. La sentencia recaída en el Recurso 6033/1995, lleva fecha de 7 de Noviembre de 2000. Todas las disposiciones que maneja son las correspondientes a la Ley del Suelo de 1956 y normativa complementaria. Recuerda que el artículo 104 del Reglamento de Gestión establece que la iniciación del expediente de reparcelación llevará consigo, sin necesidad de declaración expresa, la suspensión del otorgamiento de licencias de parcelación y edificación en el ámbito del polígono o unidad de actuación, hasta que sea firme en la vía administrativa el acuerdo aprobatorio de reparcelación. Añade que se entenderán comprendidas en la suspensión todas las licencias de obra de nueva planta o reforma de edificaciones existentes.
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- No existe duda que los hechos que se declaran probados nos presentan el otorgamiento de licencias de obras, ampliación y mejoras de viviendas construidas varias décadas antes y que se hallaban en mal estado de conservación. El hecho probado critica que se concediesen las licencias a pesar de conocer todos los miembros del Ayuntamiento (entre ellos, los dos acusados) que la Dirección General de Urbanismo de la Generalitat de Catalunya, había suspendido en 1987 la del Plan Parcial de planeamiento urbanístico lo que impedía de los preceptivos programas de actuación urbanística y concreta y específicamente proyectos de reparcelación y urbanización.
Además, el suelo estaba declarado o calificado como suelo urbanizable no programado.
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- Los acusados, el Alcalde, de profesión, Arquitecto y el otro, Arquitecto Municipal, conocían por su especial cualificación profesional y, además por la simple realidad de las normas vigentes, que, al tratarse de suelo no programado era imprescindible proceder a la previa reparcelación para conceder licencias lo que los erige en autores con conocimiento y consciencia de la contravención que estaban realizando. Todo ello, sin perjuicio de la calificación y entidad de la infracción. Como apunta la sentencia de lo contencioso la gravedad de la infracción parece aliviarse, a pesar de su irregularidad porque el Plan infringido había sido ejecutado, en su tres cuartas partes, tanto en materia de urbanización como de edificación. Ahora bien, la sentencia niega que se hubiera procedido a la reparcelación previa e indispensable para el otorgamiento legal de licencias. Ante todas estas circunstancias nos encontramos frente a una decisión, por parte de los acusados, manifiestamente ilegal, contraria al ordenamiento y arbitraria, que debió ser calificada como delito de prevaricación.
José Antonio Martín Pallín.
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