STS, 28 de Diciembre de 1995

Ponente:D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL
Número de Recurso:928/1995
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:28 de Diciembre de 1995
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PREVARICACIÓN. La no aprobación de la propuesta del Tribunal calificador en lo que afectaba a la Secretaria en cuestión implica una decisión transcendente en el ámbito de la propia competencia consistorial que inviabiliza su equiparación con un acto de mero trámite tal como pretenden los impugnantes del Recurso. No puede olvidarse que estamos en el marco de un procedimiento administrativo en el que intervienen en fases diferentes y escalonadas diversos órganos o autoridades y que el Consistorio adoptó dentro de sus márgenes de actuación un acuerdo que, puede calificarse de acto decisorio entendido como exteriorización de voluntad emitida por órgano o funcionario público que produce efectos sobre la situación, aspiraciones, expectativas o derechos del administrado y de la colectividad en general. Se absuelve a los acusados. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz que absolvió a los acusados Javier, Octavio, Víctor, Carlos Miguel, Juan Alberto, Alfredo, Cornelio, Gabino, Lázaro, Rodolfo, Franciscay Carlos Antoniode un Delito de Prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCIA-CALVO Y MONTIEL, siendo parte recurrida dichos acusados representados por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de San Roque incoó Procedimiento Abreviado número 72/90 contra Javier, Octavio, Víctor, Carlos Miguel, Juan Alberto, Alfredo, Cornelio, Gabino, Lázaro, Rodolfo, Carlos Antonioy Franciscay, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta que, con fecha veintiocho de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "Se declaran como tales: Que los acusados en concepto de autores D.Octavio, D.Juan Alberto, D.Carlos Miguel, D.Gabino, D.Víctor, D.Cornelio, D.Alfredo, D.Rodolfo, D.Lázaro, Dña.Francisca, todos mayores de edad y sin antecedentes penales, desempeñaban el 24 de febrero de 1.989 sendos cargos de Concejales del Ayuntamiento de DIRECCION000, perteneciendo al grupo del "Partido Socialista Español", en el que también se integraba el DIRECCION001D.Javier, acusado en el mismo grado y a quién tampoco le constan antecedentes penales, siendo asímismo Concejal por "Centro Democrático Social" el igualmente acusado y de idénticas circunstancias D.Carlos Antonio.

    Como tales miembros del Ayuntamiento participaron dicho día veinticuatro en un Pleno Extraordinario en el que por el mencionado portavoz se presentó la siguiente moción:

    «Aprobar la propuesta del Tribunal que puntuó a los solicitantes de la plaza de Secretario del citado Ayuntamiento menos en lo referente a la puntuación de Dña. Estefaníacuya puntuación deberá ser la del baremo de méritos generales.>>, aprobándose la moción con los votos a favor de los acusados, la abstención de los Concejales de Alianza Popular y el voto contrario del también Concejal Sr. Valentín(D.Valentín) perteciente a "Izquierda Unida", quién durante la discusión previa hizo saber que de aprobarse tal moción se violarían los derechos de la citada Sra.Estefaníaprotegidos por el principio de igualdad que recoge el artículo 14 de la Constitución.

    Remitida la puntuación al Ministerio de Administración Pública, éste adjudicó a dicha señora la plaza en cuestión pues por los sólos puntos de méritos generales tenía preferencia sobre el resto de los concursantes que la solicitaron, no obstante el Ayuntamieto de DIRECCION000entabló contra su nombramiento recurso administrativo que fué desestimado siendo estimado por el contrario el que la Sra.Estefaníainterpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia de Sevilla contra la moción expresada y que fué anulada por sentencia firme."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Absolver a los acusados Javier, Octavio, Víctor, Carlos Miguel, Juan Alberto, Alfredo, Cornelio, Gabino, Lázaro, Rodolfo, Carlos Antonioy Francisca, del delito de prevaricación del que se les acusa, declarando de oficio las costas del procedimiento." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - El Ministerio Fiscal basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 849 nº2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador que demuestran contradicción con otros elementos probatorios.

SEGUNDO

El motivo 1º del artículo 849 por infracción de Ley, se basa en la inaplicación del Delito de Prevaricación descrito en el artículo 358 del Código Penal, al considerar que existen todos los requisitos exigidos por la Ley y Jurisprudencia y que han sido desatendidos en la Sentencia impugnada.

  1. - Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, lo impugnó y la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 15 de diciembre, con asistencia del Ministerio Fiscal, quién mantuvo el recurso conforme a su escrito de formalización; informando a continuación el Letrado recurrido, Sr.Babiano Alvarez de los Corrales, solicitando la desestimación del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Ministerio Fiscal formaliza un primer motivo al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que acreditan la equivocación del juzgador.

  1. - La pretensión casacional del Ministerio Fiscal tiene en realidad un objetivo distinto del inicialmente anunciado. Si tenemos en cuenta las citas jurisprudenciales que apoyan el motivo se llega a la conclusión de que lo realmente buscado con el motivo es integrar el hecho probado con una serie de datos que, a su juicio lo hacen más claro y preciso. Si hacemos una comparación entre el relato fáctico de la sentencia recurrida y el que propone el Ministerio Fiscal podemos concluir que éste último quizá sea más completo y rico en matices que el original de la resolución recurrida pero el núcleo sustancial que ampara la resolución de fondo está completa y satisfactoriamente recogido en la narración de los acontecimientos que constituyen el antecedente básico de la decisión que se contiene en la sentencia recurrida.

  2. - En síntesis, se viene a declarar que todos los acusados desempeñaban el 24 de febrero de 1.989 el cargo de Concejales del Ayuntamiento de DIRECCION000. Se afirma asímismo que todos ellos participaron, el día citado, en un pleno extraordinario del Ayuntamiento en el que se presentó la siguiente moción: "Aprobar la propuesta del Tribunal que puntuó a los solicitantes de la plaza de Secretario del citado Ayuntamiento menos en los referentes a la puntuación de Dª Estefaníacuya puntuación deberá ser la del baremo de méritos generales".

    Se incluye en la narración fáctica el número de Concejales que votaron a favor, en contra o se abstuvieron, y se reseña especialmente la intervención de un Concejal, que votó en contra, y que advirtió que de aprobarse la citada moción se violarían los derechos de la solicitante, protegidos por el principio de igualdad que recoge la Constitución.

    Más adelante se añade que, remitida la puntuación al Ministerio de Administración Pública, éste adjudicó a dicha señora la plaza en cuestión pues, por los sólos puntos de méritos generales, tenía preferencia sobre el resto de los concursantes que la solicitaron, no obstante el Ayuntamiento de DIRECCION000entabló contra su nombramiento recurso administrativo que fué desestimado, siendo estimado, por el contrario, el que la Sra. Estefaníainterpuso ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia de Sevilla contra la moción expresada y que fue anulada por sentencia firme.

  3. - Este relato constituye el núcleo del hecho probado y en sus pasajes se recogen todos los elementos precisos para decidir el fondo de la cuestión que no es otro que precisar el alcance del acuerdo aprobado por el Ayuntamiento, a los efectos de su consideración como resolución capaz de responder a las exigencias tipificadoras presentes en el art. 358 del Código Penal. La propia sentencia, en los fundamentos jurídicos, se remite a las resoluciones recaídas en el trámite de nombramiento completando de esta manera el hecho probado. Por otro lado, no existe inconveniente en tomar en consideración el contenido exacto de las resoluciones de los Tribunales y de los Organos Administrativos que intervinieron durante el trámite de nombramiento, haciendo uso para ello de la facultad que nos concede el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    Por todo ello,puede afirmarse que no hay error en la narración de los hechos y que en la descripción de la sentencia recurrida se contienen todos los elementos necesarios para dilucidar el debate casacional suscitado en torno a la argumentación exculpatoria que en aquélla se contiene.

    En su consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal, con amparo en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formúla un segundo motivo en el que denuncia la inaplicación del artículo 358 del Código Penal.

  1. - Dicho precepto constituye un tipo específico plagado de elementos normativos que se encadenan entre sí y que desembocan en una modalidad delictiva desprovista prácticamente de componentes meramente descriptivos.

    Cuando la prevaricación se proyecta sobre la conducta de los funcionarios públicos el Código Penal castiga al que, a sabiendas o por negligencia inexcusable, dictare resolución injusta en asunto administrativo, inponiéndole la pena de inhabilitación especial.

  2. - Partiendo de tal descripción normativa (art. 358 del C.P.), la doctrina de esta Sala (Vid. Sentencias de 16-X, 22 y 23-93 y 28-III-94) conforma el Delito de Prevaricación de Funcionario Público con la exigencia de los siguientes presupuestos:

    «1º) La condición de funcionario público del agente, que ,a efectos penales, se ha estimar en el sentido amplio con que la establece el art. 119 C.P.; 2º) que se produzca una actuación positiva consistente en una resolución o declaración de voluntad de carácter decisorio, dictada en asunto administrativo y con aptitud para producir lesividad social, traducida en una situación de perjuicio. 3º) que la resolución sea injusta, lo que desborda en el sentido de un mayor disvalor la mera ilegalidad, porque la lesión de un concepto de justicia es esencial en el delito de prevaricación, de tal modo que se precisa una contradicción patente, notoria e incuestionable con el ordenamiento jurídico, superior a las meras infracciones a la legalidad que puedan remediarse y depurarse en otra vía distinta de la penal, pues no es deseable que la convivencia social se garantice predominantemente mediante el recurso al ius puniendi, última ratio que se reserva sólo para los ataques más peligrosos a la normalidad de la convivencia social (principio de intervención mínima), y 4º) el requisito subjetivo de que la resolución se dicte "a sabiendas" de ser injusta, con conciencia de dolo y con malévola intención de torcimiento del Derecho.>> A tal efecto, completando el hecho probado, por activación del citado art. 899 de la L.E.Crim., debemos agregar que fué el Ministerio de Administraciones Públicas el que convocó concurso para cubrir diversas plazas de Secretarios Generales de Ayuntamiento, en Resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Pública de 4 de marzo de 1.988, publicada en el Boletín Oficial del Estado de los siguientes días 11 y 12. En dicha resolución se aprueban las bases y baremos generales que integrarían una puntuación específica según las preferencias y peculiaridades de cada Ayuntamiento.

    El Pleno del Ayuntamiento, en sesión extraordinaria de 30 de junio de 1.988, fijó los baremos, estableciendo un mínimo de seis puntos para poder ser propuesto, designándose asímismo el Tribunal calificador que estaba compuesto por el DIRECCION001, el Secretario del Ayuntamiento vecino y el Asesor Jurídico del Ayuntamiento. Remitidas las bases para su aprobación al Gobierno Civil, éste las devolvió haciendo observar que en la primera base se incurria en discriminación al vincular el baremo especial a los servicios específicamente prestados al Ayuntamiento, por lo que se procedió a su modificación por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento sustituyéndola por la de servicios prestados en Corporaciones Locales.

    El Tribunal calificador, después de realizar las pruebas pertinentes, en fecha 18 de febrero de 1.989, presentó propuesta adjudicando las puntuaciones, que a su juicio correspondían a los aspirantes adjudicando a Dª Estefaníacomo baremo general 4,43 puntos y como baremo específico 6,50 puntos.

    Esta propuesta fué llevada al Pleno del Ayuntamiento de 24 de febrero de 1.989 en el cual se presentó una moción por los acusados por la que se aprobaba la propuesta del Tribunal Calificador en todos sus términos, con excepción de la puntuación alcanzada por la citada Dª Estefaníaa la que se pretendía privar de los 6,50 puntos que por baremos de méritos específicos, le había otorgado el Tribunal Calificador, añadiendo un párrafo pretendidamente justificativo en el que se decía textualmente que: «la actual Secretaria General de este Ayuntamiento (la citada Dª Estefanía) por sus enfrentamientos con los miembros de esta Corporación y entorpecimiento de nuestra gestión, el mal clima existente de entendimiento, no la hacen merecedora de que esta Corporación le dé un sólo punto en el baremo específico y, en consecuencia, aprobamos la propuesta del Tribunal excepto en el caso de la citada>>, al mismo tiempo sugerían al Ministerio de Administraciones Públicas que evitase su nombramiento.

    Iniciado el debate sobre la moción presentada, uno de los Concejales asistentes, advirtió que la misma era una «flagrante violación del principio de igualdad que establece la Constitución>>, añadiendo que «no se puede discriminar a una persona y hacerlo es manifiestamente injusto, ilegal>>. Pese a todo ello la moción fué aprobada con los votos a favor de los acusados, la abstención del grupo mayoritario de la oposición y el voto en contra del Concejal que realizó las observaciones antes mencionadas.

    Siguiendo las vicisitudes y trámites que se realizaron con posterioridad, debemos añadir que el Boletín Oficial del Estado pública, con fecha 1 de junio de 1.989, la resolución del Concurso, nombrando para la plaza de Secretario de Ayuntamiento a la citada Dª Estefanía. El Ayuntamiento, en Pleno de 3 de julio de 1.989, decide presentar Recurso de Reposición contra el citado nombramiento que es desestimado por el Ministerio para las Administraciones Públicas por acuerdo de 28 de septiembre de 1.989, remitiéndose a la normativa que regula dichos concursos y que no es otra que los artículos 99-3º de la Ley 7/1.985 de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local y artículo 28 y siguientes del Real Decreto 1174/87 de 18 de septiembre sobre Régimen Jurídico de los Funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional. El Ministerio de Administraciones Públicas afirmaba que, en definitiva, sólo con los puntos de méritos generales era suficiente para el nombramiento.

    Por su parte,la Secretaria afectada por el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento interpuso recurso contencioso- administrativo, por vulneración de derechos fundamentales, que fué resuelto por sentencia de 27 de septiembre de 1.989 por la que se anula el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 24 de febrero, recogiendo en su fundamento de derecho tercero que se trataba de una "medida subjetiva, individualizadora y discriminatoria de la recurrente respecto de los demás concursantes, que carece de justificación por razones objetivas y normativas, lo que supone una arbitrariedad, en el sentido más estricto de la palabra, que afecta indudablemente a los derechos fundamentales cuya tutela se solicita" y termina fallando que se declara la validez de la propuesta del Tribunal Calificador y la nulidad del punto primero del acuerdo del Ayuntamiento de 24 de febrero de 1.989.

    A la vista de este panorama fáctico fluyen, naturalmente y de modo incuestionable, las siguientes conclusiones:

    1. Admitimos y compartimos, con el Ministerio Fiscal, que nos encontramos ante una actuación emanada de personas que ostentan la condición de funcionarios públicos y que dicha actuación se produce en el curso de un asunto administrativo.

    2. Asímismo resulta indiscutible que la decisión o acuerdo adoptado por el Pleno Municipal de 24 de febrero de 1.989 resulta ilegal, arbitraria e injusta, en cuanto despoja a la concurrente de un baremo que había sido legítimamente alcanzado con arreglo a unos méritos objetivos, adecuadamente valorados.

    3. Tampoco ofrece duda que el acuerdo o moción fué adoptado a sabiendas y con conocimento de esta ilegalidad no sólo por la naturaleza del mismo, sino también por las advertencias procedentes del Concejal que votó en contra y previno a los asistentes al Pleno del Ayuntamiento sobre la vulneración de derechos constitucionales tan fundamental como el principio de igualdad. Los que votaron favorablemente la moción discriminadora perdieron su imparcialidad objetiva y si bien eran libres para exteriorizar sus preferencias políticas, nunca esta opción podía acarrear una lesión palmaria y evidente de los derechos que asistían a la concursante. La arbitrariedad no está tanto en los párrafos descalificadores como en la anulación de la puntuación obtenida, decisión que, por otra parte, no les correspondía.

  3. - Conviene destacar que la línea jurisprudencial mencionada insiste en la necesaria realidad de una resolución injusta dictada en asunto administrativo para concretar el elemento objetivo del tipo, concediendo especial transcendencia a la calificación de la injusticia como clara y manifiesta, que si en este punto existiera alguna duda razonable, desaparecería el aspecto penal de la infracción para quedar reducida la cuestión a una mera ilegalidad a depurar en el ámbito de los correspondientes procedimientos administrativos y contencioso-administrativo, de ahí que pueda hablarse de materialidad flagrante y clamorosa de la injusticia (Sentencias de 22-XI-90 y 10-V-93, entre otras).

  4. - Por otra parte, debe subrayarse que a través de pronunciamientos reiterados, este Tribunal (Vid. por todas las Sentencias de 10-V-93, 22-III y 27-V-)4) tiene implantado en su praxis interpretativa el Principio de Intervención mínima del Derecho Penal a cuya virtud el "ius puniendi" se configura como el último mecanismo sancionador que restaura la legalidad en garantía de la convivencia social cuando ésta se ve turbada en su normal desenvolvimiento por actuaciones administrativas que, por suponer una contradicción tan patente y manifiesta del Ordenamiento Jurídico, transpasan el campo de la ilegalidad para caer en el de la injusticia.

  5. - Por último, estimamos necesario fijar los parámetros constitucionales que enmarcan el éxamen de la cuestión debatida, los cuales, como frontispicio de toda tarea jurisdicciónal (art. 5 de la L.O.P.J.), se concretan en el presente supuesto a través de los arts. 9-1 y 3, 103 y 106 de la C.E. (Sentencia de 18-I-94), puesto que según se desprende de sus previsiones, la actividad administrativa queda rígidamente sometida a la legalidad, configurándose como un servicio destinado exclusivamente a los ciudadanos, con lo que -en palabras de modernos penalistas- el bien jurídico protegido en la Prevaricación de los Funcionarios es el concreto ejercicio de la potestad administrativa como servicio público lo que, en definitiva -aún cuando tal matización se cristalice desde otra perspectiva doctrinal- significa la dignidad de la función pública en cuanto actividad que persigue el interés público a través del pleno sometimiento de las resoluciones administrativas a la Ley y al Derecho.

    Establecidas estas premisas, debemos analizar ya el punto crucial del debate planteado en la dialéctica casacional desencadenado por el segundo de los Motivos del Recurso formalizado por el Ministerio Público que se enfrenta a la tesis absolutoria de la combatida,la cual partiendo del cuestionamiento del carácter de resolución del acuerdo emanado del Pleno del Ayuntamiento en relación con el baremo correspondiente a la Secretaria de la Corporación solicitante de la plaza, desarrolla el fundamento de su decisión a través de un línea argumental puramente referencial y de vacilante contextura que parece destinada a justificar la invocación del principio "in dubio pro reo" -consagrado así como última "ratio" de su decisión-, más que a analizar la naturaleza y alcance del acto administrativo cuestionado.

    En definitiva, el tema esencial que debe decidirse -una vez que la Sentencia de instancia admite la cualidad de funcionarios públicos de los Concejales acusados, la adopción de su decisión en asunto administrativo así como la injusticia de la misma, la ilegalidad del acuerdo en que se materializó aquélla y el conocimiento y conciencia de tan improcedente medida- es si el mencionado acuerdo del Plenario del Ayuntamiento de DIRECCION000de 24 II-89 es un acto de mero trámite sin efectos resolutorios o si, por el contrario, estamos en presencia de una resolución capaz de integrar el tipo que describe el art. 358-1º del Código Penal.

    Nótese que la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Sevilla que resuelve el Recurso sobre Derechos Fundamentales con fecha 24-II-89 habla de "acuerdo que aprueba la propuesta del Tribunal" además de descalificar el apelativo de "acto de mero trámite" que, al referirse al acuerdo cuestionado, empleaba el Ayuntamiento de DIRECCION000para fundar su alegato de inadmisibilidad de tal Recurso. Dicha resolución diferencia la Propuesta -cuya paternidad atribuye, como es lógico, al Tribunal Calificador de los méritos de los concursantes- del Acuerdo con que la mencionada Corporación Municipal se aparta de tal propuesta, concluyendo su argumentación estimatoria del "petitum" recurrente con contundentes calificativos para el acuerdo impugnado, tales como "medida arbitraria, subjetiva, individualizadora y discriminatoria de la interesada respecto de los demás concursantes, lo que supone una arbitrariedad en el sentido más estricto de la palabra que afecta indudablemente a los Derechos Fundamentales cuya tutela se ha solicitado".

    Asímismo, la Resolución del M.A.P. de 28-IX-89 que resolvió, desestimando, el Recurso de Reposición del Ayuntamiento mencionado (folios 152 a 154 de los Autos) se refiere al Acuerdo Municipal, eludiendo el uso de expresiones como informe, moción o propuesta.

    Se traen a colación tales precisiones terminológicas -a las que podrían añadirse las del Auto del Juzgado de DIRECCION000obrante al folio 18 de la causa cuando referencia las expresiones Resolución y Acto administrativo- para poner de manifiesto que el criterio que exponen los mencionados órganos jurisdiccionales y administrativos a la hora de calificar la resolución cuyo alcance en el ámbito penal se debate, concede a ésta un valor intrínseco,operativo y decisorio de mucha mayor entidad que la que la estrategia defensiva de los acusados -interesada, aúnque comprensible- otorga a tal resolución cuando la denominan, eufemísticamente, "acuerdo testimonial o posicionamiento".

    Todas estas consideraciones abocan a una lógica y razonable integración del precepto sustantivo denunciado como infringido, la cual, sin sobrepasar los límites que impone una interpretación restrictiva propia del Derecho Penal, no puede, por otra parte, reducirse a una pura exégesis formalista que excluya del marco punitivo clamorosas injusticias de la que el supuesto enjuiciado es paradigma.

    Desde tal perspectiva, la no aprobación de la propuesta del Tribunal calificador en lo que afectaba a la Secretaria en cuestión implica una decisión transcendente en el ámbito de la propia competencia consistorial que inviabiliza su equiparación con un acto de mero trámite tal como pretenden los impugnantes del Recurso. No puede olvidarse que estamos en el marco de un procedimiento administrativo en el que intervienen en fases diferentes y escalonadas diversos órganos o autoridades y que el Consistorio adoptó dentro de sus márgenes de actuación un acuerdo que, según términos de la Sentencia de 21-II-94, puede calificarse de acto decisorio entendido como exteriorización de voluntad emitida por órgano o funcionario público que - de no ser revocada- produce efectos sobre la situación, aspiraciones, expectativas o derechos del administrado y de la colectividad en general.

    Para nosotros la decisión municipal cuestionada tiene una eficacia sustancial excluyente que otorga a aquélla un carácter decisorio en cuanto define -en el marco competencial del órgano emisor- la situación de una determinada ciudadana de forma expresa y con incidencia en su futuro funcionarial, hasta el punto de que, de no haberle bastado la puntuación del baremo general, tal acuerdo -no aprobatorio de la propuesta del Tribunal calificador en lo que a la Secretaria se refiere- cancelaba sus posibilidades de ganar el concurso ante cualquier otro candidato con más puntos obtenidos por la suma de los correspondientes al baremo general y específico a los que se refieren las bases, de suerte que sólo acudiendo a la rectificación prevista en el art. 35-2º del R.D 1174/87 de 18 de septiembre sobre Régimen Jurídico de los Funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional o a la impugnación ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa tal como dice el mencionado precepto, podría enmendarse tan injusta decisión.

    Al llegar a este punto y a fin de agotar el argumento que ampara nuestra estimación del carácter decisorio de la resolución debatida hacemos nuestras las razones expuestas por el Ministerio Fiscal al dar respuesta impugnatoria al fallo absolutorio del Tribunal de instancia:

    «El delito se consuma desde la votación y toma de decisión, sin que sea necesaria su ratificación. Por el sólo hecho de la toma de decisión ya ha tomado estado al no estar condicionada legalmente por la regulación a que hace referencia, el art. 99.3º de la Ley 7/1985 de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local "La Corporación local, previa evaluación de los candidatos por un Tribunal nombrado en el seno de la Corporación en la forma prevenida en las bases del concurso, formulará a la administración del Estado la correspondiente propuesta de nombramiento que incluirá los nombres por el orden de calificación obtenida. La Administración del Estado procederá al nombramiento que incluirá los nombres por orden de calificación obtenida. La Administración del Estado procederá al nombramiento del candidato con mejor calificación..." Lo que nos está indicando que es un acuerdo que tiene fuerza jurídica, y además es vinculante, pues no se olvide que la Ley es clara, el art. 35.2º R.D.1174/87 de 18 de septiembre sobre Régimen Jurídico de los Funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, dice, "No obstante lo anterior, cuando el Ministerio para la Admón. Pública, a la vista de la propuesta recibida, considerare que se han aplicado incorrectamente los baremos de méritos o que se han valorado méritos no incluidos en las bases correspondientes, podrá requerir a la Corporación interesada para que rectifique la propuesta formulada en el plazo de 15 días. Si transcurrido dicho plazo no se hubiere rectificado, podrá impugnarse ante la jurisdicción Contenciosa-Administrativa en la forma prevista en la Ley 7/85 de 2 de abril." No puede por tanto, el Ministerio, si hubieran sido necesarios los puntos del baremo específico, obviarlos, sino que tendría que requerir al Ayuntamiento para que los modificara en el plazo de 15 días, y si no acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa a nombrar al de mayor valoración según la propuesta.(...) Por todo ello ante la imposibilidad de variar la puntuación acordada por el Ayuntamiento, salvo por la vía del recurso judicial, si aquel se hubiera negado a rectificar, y de la imposibilidad de nombramiento de la Sr. Estefaníasí, como consecuencia de la privación de puntos del baremo específico, otro concursante resultara con mejor derecho, al estar regulado, clara, concisa e inexcusablemente por el Real Decreto 1174/87 en su art. 35.2º ya citado, es innegable el carácter decisorio del acuerdo sobre el que se debate.>> Conclusión que se ratifica con la afirmación doctrinal y jurisprudencialmente consolidada ya enunciada, de que el concepto de Resolución decisoria no puede identificarse con la que pone punto final a un procedimiento administrativo, pues cabe acoger bajo tal calificación a las resoluciones recurribles o que forman parte de un expediente aunque no pongan término al mismo. De suerte que sí el acuerdo tantas veces mencionado tenía efectos excluyentes, enervando las expectativas o derechos de la afectada, ha de ser considerado como intrínsecamente decisorio aún cuando fuera posible su posterior rectificación en vía jurisdiccional.

    En su consecuencia, se tienen por cumplidos todos los requisitos del tipo descrito en el art. 358-1º del C.Penal, lo que conlleva la estimación del Motivo, salvo en lo que se refiere a la petición indemnizatoria contenida en él mismo dado que tal extremo aparece planteado por primera vez por el Fiscal recurrente, sin soporte argumental alguno.

    Ultimada la función aplicativa del derecho que incumbe a esta Sala a través del trámite casacional así encauzado,con exclusiva y única referencia a la legalidad vigente en el momento de cometerse los hechos, no podemos dejar de reseñar -aún cuando ello sea un puro aporte marginal a la mencionada tarea jurisdiccional- las directrices legislativas plasmadas en el nuevo Código Penal que aprobado por Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, entrará en vigor en mayo de 1.996, las cuales, -bajo el epígrafe de "Delitos relativos a la Ordenación del Territorio"-, se plasman en una nueva modalidad de Prevaricación cuya descripción normativa no sólo discurre en convergencia con la tésis mantenida en esta resolución, si no que supera en mucho sus postulados como expresión de una Política Criminal impuesta por las circunstancias. Reflejo de las mismas son los artículos 320 y 322 del mencionado Texto Sustantivo Penal que, literalmente, dicen:

    -Art.320: «1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de seis años o la de multa de doce a veiticuatro meses.

  6. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.>> Art.322: «1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos será castigado además de con la pena establecida en el artículo 404 de este Código con la de prisión se seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses.

  7. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.>>III.

    FALLO

    QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por Infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra la Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 28 de diciembre de 1.994, por la que se absolvía a los acusados Javier, Octavio, Víctor, Carlos Miguel, Juan Alberto, Alfredo, Cornelio, Gabino, Lázaro, Rodolfo, Franciscay Carlos Antoniode un delito de Prevaricación, CASANDO y ANULANDO dicha Sentencia y declarando de oficio las costas de éste procedimiento.

    Remítase certificación de esta resolución y de la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesándole acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de San Roque, con el número 72/90 de Procedimiento Abreviado y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta por Delito de Prevaricación contra los acusados:

    Javier, con D.N.I. NUM000, hijo Juan Antonioy de María Rosa, nacido el 14 de febrero de 1947 en Arriate (Málaga) y vecino de San Roque; Octavio, con D.N.I. NUM001, natural y vecino de San Roque, hijo de Alejandroy de Emilia, nacido el 14 de agosto de 1952, Víctor, con D.N.I. NUM002, nacido el 1 de diciembre de 1940 en Espinosa de Cerrato (Palencia), hijo de Marianoy de Sonia, vecino de San Roque, Carlos Miguelcon D.N.I NUM003, hijo de Luis Manuely de Emilia, nacido el 15 de diciembre de 1947, natural y vecino de San Roque, Juan Alberto, con D.N.I NUM004, nacido el 8 de julio de 1951, hijo de Benjamíny de Gloria, natural y vecino de San Roque, Alfredo, con D.N.I nº NUM005, hijo de Marcelinoy de Emilia, nacido el 1 de noviembre de 1950, natural y vecino de San Roque, Cornelio, con D.N.I. NUM006, hijo de Benjamíny Antonia, nacido en la Línea el 21 de diciembre de 1936, vecino de San Roque, Gabino, con D.N.I. NUM007, nacido en Cortes de la Frontera (Málaga) el 27 de junio de 1944, hijo de Benjamíny de Angelina, vecino de San Roque, Lázaro, con D.N.I. NUM008, nacido el 16 de marzo de 1952 en Benarraba (Málaga) vecino de San Roque, Rodolfo, con D.N.I. NUM009, hijo de Jose Carlosy de Rebeca, nacido en Madrid el 23 de junio de 1954, vecino de San Roque, Carlos Antonio, con D.N.I. NUM010, natural y vecino de San Roque, hijo de Gregorioy de Emilia, nacido el 26 de septiembre de 1936, y Francisca, con D.N.I. NUM011, natural y vecina de San Roque, nacida el (ilegible) de julio de 1919, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintiocho de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCIA- CALVO Y MONTIEL, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

    UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan íntegramente y se dan por reproducidos los de la Sentencia rescindente, a cuya virtud se tipifican los hechos declarados probados como Delito de Prevaricación previsto y penado en el artículo 358-1º del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Javier, Octavio, Víctor, Carlos Miguel, Juan Alberto, Alfredo, Cornelio, Gabino, Lázaro, Rodolfo, Francisca, Carlos Antonio, por un Delito de Prevaricación en concepto de autores, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la Responsabilidad Criminal, a la pena -a cada uno de ellos- de 6 años y 1 día de INHABILITACION ESPECIAL para ejercer cargos públicos, edilicios u otros análogos de tales características.

Imponiéndoles las costas causadas en la Instancia por partes iguales, y reservando a la perjudicada las acciones civiles que le correspondan, las cuales podrá ejercitar en la vía correspondiente.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCION LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.