STS, 9 de Octubre de 2001

PonenteSORIANO SORIANO, JOSE RAMON
ECLIES:TS:2001:7714
Número de Recurso4086/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución 9 de Octubre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil uno.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados David , Everardo y Gabino , contra Sentencia dictada por al Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia, que les condenó a los dos primeros por delito contra la salud pública y al tercero por delito de prevaricación y tenencia ilícita de armas, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresen se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por la Procuradora Sra.Ferrer Pastor, Procurador Sr.Orbegozo Arrechavala y Procuradora Sra.Hornero Hernández.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Sueca instruyó Sumario con el nº 1/1993, contra Gabino , Lina , Everardo , David y Luis Enrique , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección 1ª con fecha ocho de junio de mil novecientos noventa y nueve, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Se declara probado que, como consecuencia de averiguaciones policiales acerca de la posible existencia de domicilios o viviendas en los que se podría estar transformando cocaína base o sulfato de cocaína, procedente de Colombia o de algún otro país sudamericano, en clorhidrato de cocaína, se solicitó la intervención de determinados teléfonos, en concreto los números NUM000 , NUM001 y NUM002 . Las escuchas policiales sobre tales teléfonos, así como otras investigaciones policiales, permitieron descubrir que en la calle DIRECCION000 , número NUM003 , escalera B,m 5º,9ª, que se correspondía con el último de los teléfonos mencionados, pudiera haber alguna cantidad de droga. Asimismo se detectó que en el domicilio sito en Cullera, edificio Descans, calle DIRECCION001 , sin número, planta NUM013 , puerta 38ª, también pudiera haber droga así como materiales y utensilios destinados a preparar la cocaína base o sulfato de cocaína en clorhidrato de cocaína.

Segundo

A las 16 horas del día 12 de marzo de 1992, y previa la obtención del correspondiente mandamiento judicial, expedido por el Juzgado de Instrucción número ocho de Valencia (folio 360) se realizó la entrada en el domiciliosito en la DIRECCION000 , número NUM003 , escalera B. piso 5º, puerta 9ª. Tan pronto se produjo la inicial entrada en dicha vivienda se efectuó la detención de dos ocupantes que allí había, ahora no juzgados, y la de Lina , mayor de edad y sin antecedentes penales, que era compañera de uno de aquéllos. Según se desprende del acta de registro, levantada por la Secretaría del Jzgado de Instrucción autorizante (folios 362 a 364), sólo practicaron el registro, además de dicha Secretaria y del Agente Judicial, dos funcionarios de policía, y nadie más, sin la concurrencia de las tres personas que acababan de ser detenidas momentos antes (folio 7). Consta en autos que a las 16 horas del día 12 de marzo de 1992 fue instruída de sus derechos la detenida Lina , folio 30). Con ocasión de practicarse el referido registro, tambien fue detenido Luis Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien llamó a dicho domicilio.

Tercero

Las escuchas telefónicas quedaron plasmadas en diversas cintas maestras (folios 1233 y 1234), cuya transcripción mecanográfica fue ordenada por el Juzgado de Instrucción (folio 1425), cosa que se llevó a efecto por personal especializado (folio 1531). Ni las cintas maestras han sido oídas por el Juez de Instrucción ante la presencia de las partes implicadas, ni se ha efectuado por el Secretario de dicho Juzgado el cotejo de la transcripción mecanográfica con respecto de aquellas cintas. Durante el acto del juicio oral tampoco se produjo la audición de las cintas.

Cuarto

Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, miembro de la escala básico del Cuerpo Nacional de Policia fue visto por los funcionarios policiales que vigilaban la vivienda sita en el edificio Descans, en Cullera, DIRECCION001 , número NUM004 , antes referenciado (folio 15). Producida su detenciónel día 13 de marzo de 1992, admitió que conocía a Everardo y a David , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, con quienes se había visto con cierta asiduidas, habiendo llegado a saber, porque éstos se lo habían referido con mayor o menor claridad, que tenía relación con el mundo de las drogas, y que algo se estaba preparando al respecto, aunque debido a que todo lo que sabía era inconcreto no se había decidido a ponerlo en conocimiento de sus mandos. Asimismo indicó que por referencias de Everardo y de David sabía de la existencia de un chalet, llamado Villa Tere, sito en la partida de la Cacahuetera, en la carretera de Cullera a Gandía, en donde podía haber material relacionado con las drogas. Aunque Gabino no sabía exactamente la dirección donde se ubicaba dicho chalet, se ofreció a desplazarse personalemnte, junto con los funcionarios policiales instructores del atestado, hasta el lugar en donde se hallaba, cosa que consiguió tras dar varias vueltas sin encontrarlo, inicialmente (folio 93).

Quinto

Obtenida autorización judicial para entrar en dicho chalet, en virtud de resolución del Juzgado de Instrucción número dos de Sueca de 14 de marzo de 1992 (folio 149), se realizó dicho registro al día siguiente, sin que en su interior hubiese persona ninguna, dando como resultado el hallazgo de múltiples utensilios, objetos, recipientes, bidones o materiales sólidos y líquidos destinados a transformar la cocaína base en clorhidrato de cocaína (folios 151 a 155), debiéndose destacar la existencia de precursores y disolventes, así como unos pantalones impregnados de cocaína, un recipiente conteniendo una maleta troceada, y un líquido conteniendo en suspensión cocaína (folios 179 y 328 a 330).

Sexto

En virtud de autorización concedida por el Juzgado de Instrucción nº dos de Sueca el 12 de marzo de 1992 (folio 61) se realizó el registro de la vivienda sita en el edificio Descans, sito en la calle DIRECCION001 , sin número, planta NUM013 , puerta 38ª en Cullera, hallando en su interior, entre otros objetos, un plato con restos de una pasta blanca, al parecer cocaína; una carta de baraja al parecer utilizada para remover dicha pasta y que contiene restos de cocaína; una balanza de precisión Kern con restos de polvo blanco; una libreta de la Caja de Ahorros de Valencia, número NUM005 , a nombre de David , con saldo de 225.005 pts. un resguardo de solicitud de seguro de automóviles de la compañía La Patrina Hispana a nombre de David , figurando comoconductor habitual Augusto , que es el soorenombre habitualmente utilizado por Everardo ; una bolsa de plástico con cocaína; una botella de plástico con cocaína; una botella de pipermint, al parecer con cocaína disuelta, y una botella de anis con idéntico contenido; varias botellas con éter dietílico; una batidora; botellas de acetona, ácido clorhidrico, ácido sulfúrico y ácido cítrico; un tubo medidor de precisión, una jeringuilla hipodérmica, un tuvo de ensayo, papeles filtrantes; una prensa para modelar los paquetes; una bolsa conteniendo pasta blanca, al parecer cocaína impregnada y un trozo de tela roja y blanca impregnada de cocaína (folios 64 a 70). Tales objetos y sustancias estaban destinadas a transformar la cocaína base en clorhidrato de cocaína (folio 178). Realizados los correspondientes análisis, resultó todo ello con contenido de cocaína (folio 1129).

Séptimo

David y Everardo , junto con otras personas ahora no juzgadas, realizaron, tanto en el chalet Villa Tere como enla vivienda sita en el edificio Descans, acabados de referenciar, las actividades necesarias dirigidas a transformar la cocaína base en clorhidrato de cocaína, aunque no consta cual fue su concreta intervención en tales menesteres, ni tampoco qué cantidad de droga llegaron a manipular con tal finalidad.

Octavo

Con ocasión de practicarse el 12 de marzo de 1992 los registros de los chalets, sitos en el Vedat de Torrente, en la calle DIRECCION002 , número NUM006 , y en la CALLE000 nº NUM007 , se presentaron por allí, al parecer casualmente, Everardo y David , quedando entonces detenidos.

Noveno

Gabino era poseedor de un fusil Mauser, modelo 1925, con número de serie NUM008 , apto para el disparo (folio 960) de procedencia no bien determinada, careciendo de la guía y de la licencia oportunos".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En atencióna todo lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:

Primero

Condenar a Everardo y a David como autores responsables de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN MENOR para cada uno de ellos, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE UN MILLÓN DE PESETS, con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago.

Segundo

Condenar a Gabino como autor responsable de un delito de prevaricación y de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: UN AÑO DE PRISIÓN MENOR por el delito de tenencia ilícita de armas, y SEIS AÑOS Y UN DÍA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL por el delito de prevaricación.

Tercero

Abonar a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, que será aplicado al cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas.-

Cuarto

Decretar el comiso del dinero (folios 239 y 245, 347 a 349, 572 a 575, 1050 y 1158) y de los demás objetos intervenidos (folios 20,25,38,42,55,56,180,311,315), a excepción de los ocupados a quienes han sido declarados rebeldes. Dar a las armas y a las drogas intervenidas el destino legal

Quinto

Absolver a Lina y a Luis Enrique del delito contra la salud pública de que han sido acusados por el Ministerio Fiscal, dejándose sin efecto las medidas cautelares decretadas contra los mismos y con declaración de oficio de dos sextas partes de las costas causadas".

  1. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por los procesados David , Everardo y Gabino , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  2. - El recurso interpuesto por el procesado David , se basó en los siguientes MOTIVOS: Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. al haber sido condenado su representado sin la realización de acto típico alguno según el tenor de los hechos probados de la sentencia. Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. por infracción dle principio de in dubio pro reo, al haber sido condenado su representado con razonamientos ilógicos, contrarios a la razón jurídica y sin respetar el referido principio de derecho en el acto de la razón de la prueba. Tercero.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. al no existir prueba de cargo suficiente y validamente obtenida ya que en el domicilio del edifico Descans de Cullera y en el chalet "Villa Tere" n se realizaron los registros con las prescripciones que marca la ley, al no constar que presenciaran los registros sus moradores, ni aparecer en ellos las firmas de los mismos, y por lo tanto devienen nulos y no pueden ser utilizados como prueba de cargo contra su representado para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Cuarto.- Por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. al haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia, al haber sido condenado su representado sin prueba plena de cargo que acredite que tuviera conocimiento de la existencia del chalet "Villa Tere" o que le dijera a Gabino la ubicación de dicho chalet, ni que tuviera conocimiento de la droga ocupada en autos o del tráfico de drogas que se presume, o que hubiera tenido participación en el mismo hecho de tráfico de drogas del que viene condenado.

    La representación del procesado Everardo , se basó en los siguientes MOTIVOS: Primero.- Por infracción de Ley, al amparo de lo establelcido en el art. 849-1º L.E.Cr., se interpone recurso de casación en base al alegado motivo, por no ser la conducta de su patrocinado objeto de ser encuadrada dentro del tipo penal del art. 344 referente al delito contra la salud pública. Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849-1 de la L.E.Cr., se interpone el presente motivo por vulneración del principio constitucional "in dubio pro reo", por haberse dictado sentencia condenatoria a pesar de no existir pruebas suficientes para ello.Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1 de la L.E.,Cr., se interpone el motivo por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la L.O.P.J. al no existir prueba de cargo válidamente obtenida.

    Y la representación del procesado Gabino , se basó en el siguiente: MOTIVO.- Unico.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr. al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que debían haber sido observadas en aplicación de la Ley penal.

  3. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos los motivos alegados en los tres recursos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  4. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la vista y fallo de los presentes el día 27 de Septiembre del año 2001, con asistencia del Letrado Dª María del Mar Melgares Santana por Everardo , que mantuvo el recurso interpuesto; mantuvo el recurso el Letrado recurrente D. Manuel Sáez Acha por David y mantuvo igualmente el recurso el Letrado recurrente Don Pedro Sanz Picos por Gabino . Habiendo comparecido el Ministerio Fiscal D.Manuel Sánchez que impugnó todos los recursos en todos sus motivos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Everardo :

PRIMERO

Una elemental sistemática casacional, aconseja la alteración del orden de los motivos aducidos por este recurrente. Debemos comenzar por la solicitud de nulidad de los registros practicados, para a continuación examinar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (principio "in dubio pro reo" llama el recurrente), finalizando con el análisis de la infracción de ley por vulneración de precepto sustantivo (art. 344 del C.Penal de 1973).

  1. En el tercer motivo que viabiliza por el art. 849-1º y 5-4 L.O.P.J., solicita la nulidad de todos los registros realizados; los de Torrente, y los de Villa Tere y Descans, estos últimos practicados en Cullera.

    Respecto al primero ya el Tribunal no lo tiene en cuenta y prescinde de él, por lo que nada habrá que decir sobre el particular.

    En el registro de Villa Tere, parece ser que el acusado ya estaba detenido, siendo así, debemos deslindar dos aspectos: el relativo a la regularidad procesal del registro, y el de la posible incidencia en el derecho de defensa (art. 24.2 C.E.).

  2. En el primer caso (Villa Tere), es cierto, que no concurre el morador a la práctica de la diligencia, ni tampoco su representante, familiar o dos testigos, que exige el art. 569 de la L.E.Cr.. Ahora bien, en el momento de llevar a cabo el registro se desconoce el titular del mismo, lo que justifica, dada la urgencia del caso la realización de la entrada y registro.

    Pero independientemente de ello, quién no poseía titularidad alguna en él, era el recurrente, que refiere un domicilio distinto durante toda la causa, y no acreditó sobre el chalet de Villa Tere, ningún derecho posesorio (v.g. arrendaticio). Lógico que fuera así, ya que de ostentar alguna titularidad posesoria, le hubiera comprometido sobremanera, a la vista del instrumental incautado, destinado a la transformación de la cocaína.

    El recurrente no podía alegar la realización de una injerencia de carácter irregular en el lugar donde desarrolla su vida privada, por no presenciar personalmente el registro o requerir al representante, familiar o dos testigos. No estaría, en suma, legitimado, para alegar tal irregularidad procesal.

  3. Ello no quita, y analizamos ahora el caso desde la perspectiva del derecho de defensa, que hallándose éste detenido, y ordenada la práctica de la diligencia, por considerar razonablemente, que en tal lugar (Villa Tere) podrían hallarse objetos, instrumentos o sustancias de naturaleza incriminatoria para el detenido, debió habérsele otorgado la posibilidad de intervención en la práctica de la diligencia. No haciéndolo de ese modo se infringió el derecho de defensa, previsto en el art. 24 de la Constitución.

    Mas, aunque por tal motivo no tuvieramos en consideración a efectos probatorios, lo descubierto en referido chalet, la injerencia, amparada por una resolución judicial motivada, no repercutirá en las demás pruebas practicadas, excluyendo la aplicación del art. 11-1º de la L.O.P.J.

  4. No cabe, por otra parte, poner en entredicho el valor probatorio del resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de la c/ DIRECCION001 del "Edificio Descans" de Cullera. En dicha diligencia ni el titular de la vivienda ni los recurrentes estaban detenidos en el momento de llevarse a efecto. En la vivienda se encontraba el morador de la misma que presenció el registro y fue detenido a consecuencia de él. La entrada y registro solicitada por la policía fue judicialmente autorizada, realizada a presencia de la Secretaria Judicial, y notificada el morador asistente.

    No debemos olvidar que la presencia del Secretario en la diligencia le concede los efectos establecidos en el art. 281.2º de la L.O.P.J., esto es,: "la plenitud de la fe pública en los actos en que la ejerza el Secretario no precisa la intervención adicional de testigos", lo que hace ociosa la presencia de testigos instrumentales.

    En conclusión, aunque en beneficio del reo, restáramos eficacia probatoria al registro de Villa Tere, con lo habido en el de la c/ DIRECCION001 de Cullera, sería suficiente para acreditar la actividad ilícita desplegada por el recurrente, en los términos que el factum refleja.

    El motivo debe rechazarse.

SEGUNDO

En el motivo segundo denuncia infringido el principio de "in dubio pro reo", encauzado por el art. 849-1º L.E.Cr.

  1. Sobre la tal censura apunta certeramente el Ministerio Fiscal la improcedencia de la alegación en sede casacional, habida cuenta de que no se trata de un derecho fundamental, sino de un principio auxiliar de naturaleza procesal de aplicación en la instancia, en aquellos casos en que practicada la prueba la Sala sentenciadora alberga dudas sobre la culpabilidad del encausado, debiendo resolverlas a favor de aquél.

    Al extractar su contenido el recurrente, patentizó su propósito de aducir vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al afirmar "que se ha dictado sentencia condenatoria a pesar de no existir pruebas para ello".

  2. En los casos en que tal derecho se invoca, obliga al Tribunal a examinar la concurrencia de prueba de carácter incriminatorio, aun mínima (directa o indirecta) regularmente introducida en el proceso y practicada en él bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, de la que razonablemente pueda fundamentarse una condena.

    El control casacional alcanzará a la estructura lógica del razonamiento judicial que le ha llevado de las pruebas habidas al juicio de culpabilidad exteriorizado en la sentencia (art. 120.3 C.E.), que en todo momento deberá ajustarse a las leyes de la lógica, la experiencia y el buen criterio.

    Comprobados estos extremos, la labor revisoria de este Tribunal de casación habrá terminado, quedando fuera del análisis, el examen de la particular y concreta valoración probatoria que haya podido realizar el Tribunal de instancia, dada la exclusividad de esa función, en razón de la inmediación de que gozó (art. 741 L.E.Cr.).

  3. Partiendo de tales premisas y examinando el caso particular que nos atañe, es visto que el Tribunal de origen contó con pruebas suficientes, justificativas del fallo recaído.

    La primera de ellas la declaración del coimputado.

    Las condicionamientos o cautelas que la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional exigen, como garantías de un mayor aseguramiento de la veracidad de las declaraciones incriminatorias de un coimputado, las podemos resumir del modo siguiente:

    1. que no exista o subyazca en la causa motivo alguno que conduzca a deducir, aunque fuera indiciariamente, que el coimputado haya prestado su declaración con la promesa de un trato procesal más favorable.

    2. que la declaración inculpatoria de los coacusados no se haya prestado con fines de autoexculpación, animadversión, odio, venganza u otros motivos turbios o espurios.

    3. que siendo única la declaración del coimputado no resulte mínimamente corrobaorada por otras pruebas en contra del recurrente.

    En el caso examinado obra declaración del coacusado Gabino ante la Policía, asistido de letrado, previa información de sus derechos, y posterior declaración judicial (fol. 188 y 200), en las que refiere detalladamente la actuación de Everardo y David , manifestando conocer el domicilio de la c/ DIRECCION001 , edificio "Descans" de Cullera, que ambos acusados frecuentaban, asegurando haber estado en él en diversas ocasiones. Sabía que allí se dedicaban a transformar la cocaína, pudiendo haber visto los productos utilizados en la transformación.

    Tal declaración se halla rodeada de las dos primeras cautelas referidas. Y en cuanto a la corroboración de la misma, el propio registro judicial, realizado en forma legal, confirmó con lo allí hallado, lo que aseveraba el coimputado.

    Además, también se encuentra en la vivienda una solicitud de seguro a nombre de David , en la que figura como conductor Everardo , lo que nos indica la relación existente entre ambos acusados, y con la casa registrada.

TERCERO

En el motivo primero y al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. denuncia infracción del art. 344 del C.penal de 1973.

  1. Entiende el recurrente que no existe dentro del relato fáctico conducta alguna que pueda subsumirse en el precepto invocado.

    Pero, nada más lejos de la realidad. En el apartado séptimo de los hechos probados puede leerse que: " David y Everardo , ......., junto a otras personas, ahora no juzgadas, realizaron, tanto en el Chalet de Villa Tere como en la vivienda sita en el edificio "Descans", acabados de referenciar, las actividades necesarias dirigidas a transformar la cocaína base en clorhidrato de cocaína, aunque no conste cual fué su concreta intervención en tales menesteres, ni tampoco que cantidad de droga llegaron a manipular con tal finalidad".

    Con ese relato fáctico existe sustento bastante para la aplicación del art. 344 del derogado Código de 1973. Su presumible inconcreción, sólo se ciñe a la clase de operaciones a realizar, lo que resulta indiferente, en tanto en cuanto las que realiza iban enderezadas a la transformación de la cocaína. La materialización de tareas necesarias para dicha transformación, constituye una evidente actividad de favorecimiento del tráfico y consumo de drogas.

  2. Dada la redacción abierta, tanto del art. 344 del anterior Código como el 368 del vigente, permiten englobar, dentro de la enumeración no taxativa de actividades nucleares designadas por distintos verbos utilizados en la descripción del tipo, las más diversas conductas, referidas a la elaboración y al ilícito tráfico de las sustancias tóxicas allí referidas. La que aquí analizamos tiene perfecto acomodo en el precepto mencionado, que ha sido correctamente aplicado.

    El motivo debe rechazarse.

    RECURSO DE David :

CUARTO

Los motivos articulados por el recurrente David , son idénticos a los que formuló el coacusado Everardo , por lo que lo dicho con respecto a aquél es enteramente trasladable a éste.

  1. En el motivo tercero y encauzado por el 5-4 de la L.O.P.J. se aducen las irregularidades de los registros, ya denunciados, sin que sea preciso añadir ningún argumento más. Lo encontrado en el chalet Villa Tere, no resulta imprescindible para alcanzar la misma conclusión condenatoria.

  2. En el motivo 2º, se alude a la infracción del principio "in dubio pro reo", motivación no alegable en casación, aunque realmente según la voluntad impugnativa, lo que se aduce es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que reitera en el motivo 4º. Ambos los viabiliza a través del art. 849-1º, el primero y por el art. 5-4º L.O.P.J. el segundo.

    El recurrente insiste en que no se ha justificado que tuviera conocimiento de las actividades del chalet Villa Tere y del edifico "Descans". Referidos a este último, constituye prueba definitiva, lo declarado por el coacusado Gabino .

    Los instrumentos, sustancias y utensilios allí hallados, impregnados de cocaína, y la cartilla de ahorros y el resguardo de solicitud de seguro que tambien se encuentran en el mismo edificio, y que figuran a nombre del recurrente, constituyen corroboraciones a lo depuesto por el acusado delator, Gabino , lo que nos permite pensar, conforme a un elemental razonamiento lógico, en una presencia frecuente de dicho acusado en referida vivienda.

  3. Por último y en el primero de los motivos articulados, viabilizado por el cauce del art. 849-1º, estima aplicado indebidamente el art. 344 del C.Penal de 1973. Las mismas conductas atribuidas al recurrente Everardo en el factum, se las achaca el Tribunal de instancia a éste, según el relato de hechos probados. La conclusión es la misma: la conducta del recurrente se acomoda al tipo penal que se le aplica. El Tribunal de origen no incurrió en ningún error de subsunción.

    Todos los motivos interpuestos por este acusado deben rechazarse.

    RECURSO DE Gabino :

QUINTO

El recurrente articula en un motivo único por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), lo que debieran haber sido tres, con el mismo apoyo procesal, en cuanto estima infringidos diversos preceptos penales sustantivos: el art. 359; el 254, ambos del Código de 1973, así como la disposición transitoria 1ª del Código penal de 1995.

  1. Respecto a la incorrecta aplicación del art. 359, regulador de la prevaricación del funcionario público, censura la ausencia en el acusado de la "malicia", que el tipo penal exige, por cuanto no tenía un conocimiento preciso de que se estuviera cometiendo un delito de tráfico de drogas.

    El precepto referido, con el término "maliciosamente" nos quiere indicar que el autor del hecho ha de tener cabal conocimiento de los datos o circunstancias precisas, indiciarias de la comisión de un delito para que se inicie una investigación policial, dados los indicios concurrentes en el caso. Si consciente de ello no hace lo posible para promover la persecución y castigo del delito indiciariamente cometido, su conducta se considera maliciosa e incursa en el art. 359 del C.Penal.

    En el caso de autos, y partiendo de la inalteralidad del factum, dado el cauce impugnativo elegido, se describe con suficiente claridad que el acusado era conocedor de que se estaba cometiendo un delito, aunque no conociera los detalles del mismo. Del relato histórico de la sentencia, se colige que conocía tantos datos o más, de los que se suele partir para llevar a cabo una investigación policial.

    Hay que recurrir a las declaraciones más espontáneas y menos aleccionadas del sumario (no desvirtuadas en el plenario) a partir de las cuales se evidencia el conocimiento sobre el hecho delictivo por parte del recurrente.

    Ya nos referimos previamente a las declaraciones en la fase investigadora realizadas por el acusado ante la policía, con información de derechos y asistencia de letrado y ante la autoridad judicial (fol. 188 y 200), para concluir que el recurrente tenía conocimientos tan concretos y estaba tan íntimamente conectado con el delito de tráfico de drogas, que hizo decir a la Sala de origen, con las garantías que otorga la inmediación, lo siguinete: "De lo anterior se sigue que, sin ignorar la posible implicación directa del acusado Gabino en las actividades relacionadas con la transformación de la cocaína base en clorhidrato de cocaína, hecho éste por el que no es acusado, aunque no por ello dejan de concurrir vehementes sospechas, lo bien cierto es que aquél tenía un conocimiento cierto de que los otros acusados estaban implicados en actividades relacionadas con el tráfico de drogas y pese a saberlo y atendida su condición de policía nacional, se abstuvo de ponerlo en conocimiento de sus superiores jerárquicos dentro de la Policía Nacional" (Par. 1º, Fud.jur.4ª de la sentencia recurrida).

    Con base en tales manifestaciones, incluídas en la fundamentación jurídica, bien las entendamos como afirmaciones fácticas integradoras del factum, o como juicio de valor o inferencia del Tribunal, plenamente respaldado por suficiente material probatorio, queda acreditada la comisión del delito, previsto en el art. 359 del C.P. de 1973, que fue correctamente aplicado por la Audiencia. Este submotivo debe rechazarse.

  2. Cita el recurrente como infringido el art. 254 del C.penal de 1973, lo que constituye una equivocación. Si nos atenemos a la escueta fundamentación del motivo, lo que entiende infringido es el art. 21-4º del Código actual, al no haber hecho aplicación de la atenuante de "confesar a las autoridades su infracción". Realmente, la referencia debió ser el art. 9-9 del Código derogado. El recurrente nos dice que autorizó expresamente a sus compañeros policías a recoge el arma de su domicilio.

    Antes que nada hemos de señalar que se trata de una cuestión nueva. El recurrente no solicitó en sus conclusiones definitivas la estimación de ninguna atenuante.

    No consta tampoco que el arma se recuperara antes de la detención del acusado. Y por ùltimo, ninguna referencia a este hecho se hace en el relato fáctico, por lo que, partiendo del respeto que nos debe merecer (art. 884-3º L.E.Cr.) no puede ser acogida esta pretensión extemporánea por lo que procede desestimar también este submotivo.

  3. Por último, por el mismo cauce de infracción de ley, estima vulnerado la disposición transitoria 1ª del Código penal de 1995, ya que para el mismo tipo penal (antes 359) prevee el actual Código (art. 408 C.P.), una pena de inhabilitación entre 6 meses a dos años, habiendo sido condenado el recurrente a 6 años y 1 conforme al Código derogado.

    Ciertamente, no le falta razón al recurrente, cuando afirma la vulneración de tal disposición transitoria que obliga al órgano enjuiciador, de forma imperativa ("se aplicarán") la aplicación de las normas más favorables al reo, habida cuenta de que el nuevo Código ya había entrado en vigor. La sentencia recaída tiene fecha de 8 de junio de 1999.

    Pero incumplido lo allí dispuesto, no procede actuar como sugiere el Ministerio Fiscal en la contestación al recurso, dejando el asunto pendiente de revisar, una vez recaíga sentencia firme.

    Por ello las disposiciones transitorias que propone como aplicables (números 3º y 5º), están previstas para "ejecutorias" y "sentencias firmes", términos que utilizan en su dicción literal.

    En el caso sometido a examen no ha recaído sentencia firme; luego, la inaplicación de la Disposición Transitoria Primera, debe suplirse a través de los recursos, cosa que se ha hecho en este caso, aunque sin mencionar la norma que ampararía la pretensión rectificadora de la pena,que no es otra que la Disposición Transitoria 9ª, en su apartado b), que nos dice "En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el periodo de vacatio, las siguientes reglas: ......b) Si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos del nuevo Código".

    Consecuentes con la normativa referida, es procedente la aplicación del art. 408 del nuevo Código Penal. Partiendo de la carencia de antecedentes penales del recurrente y ateniéndonos a las circunstancias del hecho, plenamente desarrolladas en la sentencia recurrida, a la que nos remitimos, se estima como sanción prudente y proporcionada la imposición de un año de inhabilitación especial (art. 66-1º C.P.), con la consiguiente casación de la sentencia dictando otra que así lo establezca.

    El presente submotivo debe merecer estimación, no imponiendo las costas a este recurrente. Sí deberán imponerse a los otros dos a quienes les fueron desestimadas sus pretensiones, a tenor de lo dispuesto en el art. 901 L.E.Cr.

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso interpuesto por la representación del procesado Gabino , por estimación parcial de su Motivo Único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, con fecha ocho de junio de mil novecientos noventa y nueve, en ese particular aspecto.

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos interpuestos por las representaciones de los procesados Everardo y David , contra la sentencia anteriormente mencionada.

Se declaran de oficio respecto al procesado Gabino , las costas ocasionadas en el presente recurso, y se condena expresamente a los otros dos procesados, Everardo y David al pago de las ocasionadas en el mismo.

Comuníquese esa resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil uno.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Sueca con el número 1/1993 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1ª, contra los procesados Gabino , CON d.n.i. Nº NUM009 , hijo de Lázaro y de Alicia , nacido en Elche de la Sierra el día 14 de mayo de 1955, vecino de Burjasot, con domicilio en la calle DIRECCION003 nº NUM010 -14ª, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; Lina , hija de Jesus Miguel y de Patricia , nacida en Madrid el día 6 de enero de 1972, vecina de Valencia, con domicilio en la DIRECCION000 nº NUM003 , escalera B 5ª,9ª, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; Everardo , con D.N.I. nº NUM011 , hijo de Gaspar y de Erica , nacido en Montevideo (Uruguay) el día 4 de diciembre de 1943, con domicilio en Gandía, CALLE001 nº NUM012 -NUM013 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; David , con D.N.I. número NUM014 , hijo de Carlos Jesús y de Amelia , nacido en Avellaneda (Argentina), eld ía 5 de octubre de 1961, vecino de Benidorm, con domicilio en EDIFICIO000 nº NUM015 , bajo, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y Luis Enrique , con D.N.I. nº NUM016 , hijo de Benjamín y de Melisa , nacido en Antequera, el día 28 de julio de 1957, vecino de Valencia, con domicilio en CALLE002 número NUM017 .7ª, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, con fecha ocho de junio de mil novecientos noventa y nueve.

ÚNICO.- Nos acogemos a todo lo argumentado en la precedente sentencia, y con base en la disposición transitoria 9ª b) del C.Penal de 1995, procede imponer al recurente la sanción más beneficiosa (art. 408 C.P.) que alcanza a 1 año de inhabilitación especial para empleo o cargo público referido a la función policial.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Gabino , como autor responsable de un delito de prevaricación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 AÑO de inhabilitación especial para el ejercicio de la función policial dependiente del Estado, Comunidades Autónomas o Municipios.

En lo demás se mantienen todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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