STS 959/2005, 18 de Julio de 2005

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2005:4910
Número de Recurso1416/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución959/2005
Fecha de Resolución18 de Julio de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

ANDRES MARTINEZ ARRIETAMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCADIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional interpuesto por la representación de Tomás, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que le condenó por delito de prevaricación de funcionario, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martín Cantón; y como parte recurrida Bernardo representado por la Procuradora Sra. Martín Rico.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Igualada, instruyó Diligencias Previas 1084/97 contra Tomás, por delito de prevaricación y usurpación, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 17 de febrero de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "I.- D. Sergio, que había ejercido el cargo de Alcalde del Término Municipal de Sta. Margarida de Montbui, fue condenado por sentencia firme de Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 1 de julio de 2002 (por la que ese Alto Tribunal casaba la dictada por ésta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, Rollo núm. 9.473/97, dimanado de D. Previas 511/95 del Juzgado de Instrucción núm 1 de los de Igualada), como autor de un delito de prevaricación de funcionario, por haber dictado un decreto de fecha 11 de julio de 1994, en el que acordaba "retener las cantidades que resulten de la nómina del funcionario (tesorero) D. Bernardo, incluidas pagas extraordinarias, a partir de la nómina correspondiente al mes de junio de 1994, a fin de cubrir las responsabilidades que resulten por el presunto delito de malversación de caudales públicos, según querella que se sigue contra el mismo en el Juzgado de Instrucción de Igualada", sin que ningún órgano jurisdiccional hubiera acordado la retención del suelo del mentado Sr. Bernardo.

  1. El acusado Tomás resultó elegido nuevo Alcalde de la localidad de Sta. Margarida de Montbui, en sustitución de D. Sergio, posesionándose aquél de su cargo el día 17 de junio de 1995. Con anterioridad a ese nombramiento de Alcalde, había ejrcido de Concejal y Teniente de Alcalde durante varios años en ese mismo consistorio.

  2. El acusado Tomás, en su condición de Alcalde, resolvió mediante Decreto de fecha 1 de septiembre de 1995 la reclamación previa interpuesta por D. Bernardo contra el referido Decreto del anterior Alcalde de fecha 11 de julio de 1994, confirmando la retención de sueldo practicada a D. Bernardo en virtud de ese Decreto y acordando literalmente "Denegar el abono de las mencionadas cantidades estando este Ayuntamiento a lo que en todo caso reuelva el Tribunal de Cuentas y/o el Juzgado en cumplimiento de la función jursdiccional que solo a ellos compete y en atención a las responsabilidades que en este momento en lasa mencionadas jurisdicciones le están siendo exigidas al reclamante", a pesar de tener conocimiento de que en el informe favorable evacuado por el Secretario-Interventor de ese Ayuntamiento en fecha 17 de agosto de 1995, obraban sendos informes del letrado D. José María Moltó Darner y de ese mismo Secretario de fechas 4 y 5 de julio de 1994, respectivamente, en los que ambos técnicos en Derecho se pronunciaban claramente acerca de la ilegalidad del acuerdo de retener las retribuciones del Tesorero, conteniendo el primero de esos dos citados informes la advertencia expresa de que la interrupción en el abono de los haberes podría entrañar, incluso, un delito de prevaricación. En ese precitado informe del Secretario de 17 de agosto de 1995, se recogía también en su antecedente IX la resolución dictada en fecha 26 de septiembre de 1994 por el Instructor del expediente disciplinario en virtud de la cual acordaba suspender dicho expediente hasta que se pusiera fin al procedimiento penal en abierto contra el Tesorero y se concluía también que "tal medida de suspensión dará derecho a que el funcionario pueda percibir el 75% del sueldo y la totalidad de los complementos".

  3. En el momento de dictar ese Decreto el acusado, no había ninguna resolución u Orden del Tribunal de Cuentas ni de Juzgado alguno que hubiera acordado el embargo o la retención de los haberes del funcionario Sr. Bernardo.

  4. Contra el citado Decreto de 1 de septiembre de 1995, formuló recurso contencioso administrativo el citado Bernardo, interesando de la Sala de lo Contencioso Administrativo la suspensión de la ejecutividad de aquel acto administrativo, dictándose resolución por la Sección 5ª de ese Tribunal en fecha 25 de marzo de 1996, de la tuvo conocimiento el acusado Tomás y en la que, si bien denegaba tal suspensión, se decía expresamente "no es ocioso recordar a la administración demandada que es misión exclusiva de los Tribunales ordinarios la de adoptar las medidas procedentes (fianzas o embargos) para asegurar las responsabilidades civiles derivadas de la comisión de un delito que puedan declararse en su día. En consecuencia debe abonar al suspenso la parte de lo que sobre retribución establecida legalmente, sin perjuicio de lo que ella pueda acordar el órgano judicial, con respeto en todo caso a los límites inembargables".

  5. A consecuencia de tal Decreto del acusado, el Sr. Bernardo estuvo privado de todos sus emolumentos desde el mes de julio de 1994 hasta Enero de 1998".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Tomás en concepto de autor de un delito de prevaricación de funcionario, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de inhabilitación especial para cargo público de elección para puestos de concejal, alcalde u otros de representación municipal, de los cuales será privado en caso de encontrarse actualmente en su ejercicio, no pudiendo obtener otro análogo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una mitad de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Al propio tiempo le absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables respecto del delito de usurpación de funciones del art. 378, párrafo 2º del Código Penal de 1973, con declarción de oficio de la restante mitad de costas."

Tercero

Se dictó auto de fecha 13-4-04, dictado por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "Que debemos RECTIFICAR Y RECTIFICAMOS el error material apreciado en el auto de fecha 26 de marzo de 2004, acordando que en su parte dispositiva, además de lo ya indicado en la misma debe de decirse "... se tiene por anunciado Recurso de Casación contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2004., por Quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 de la LECRim.".

Notifíquese la presente resolución a las partes, habiéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los que pudieran interponerse contra la resolución rectificada.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Cuarto

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Tomás, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Quinto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Se instrumenta por la vía del artículo 5.4 Ley Orgánica del Pode Judicial invocándose vulneración del artículo 24 Constitución Española en relación con el derecho a obtener una resolución motivada.

SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO.- Por la vía del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca la indebida aplicación del artículo 358 Código Penal.

QUINTO

Por infracción de Ley, por la vía del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca la indebida inaplicación del artículo 378.2 Código Penal 73.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 12 de Julio de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso condena al recurrente como autor de un delito de prevaricación al declararse probado, en síntesis, que el acusado, Alcalde de la población de Santa Margarida de Montbui desde el 17 de junio de 1.995, y del que con anterioridad había sido Teniente de Alcalde en el mismo municipio y había sido informado de la ilegalidad del actuar de su antecesor, que también había sido condenado por prevaricación por la retención de haberes de un funcionario del Ayuntamiento, acordó la continuación en la retención de haberes, pese a los informes jurídicos en su contra, que advertían de la ilegalidad de la actuación administrativa.

En el primero de los motivos de la denuncia formalizada alza su queja invocando el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva. Concreta la impugnación en el hecho de que a juicio del recurrente el tribunal no ha motivado el elemento subjetivo del tipo de la prevaricación, esto es, "la conciencia deliberada de un actuar injusto y arbitrario".

El motivo se desestima. Hemos declarado que la vertiente subjetiva de los tipos penales, a diferencia de la objetiva, es mas dífícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional señaló que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte lógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. En los términos de la STS de 20 de julio de 1990 "se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general".

Esto es lo que realiza el tribunal de instancia en el fundamento primero, apartado C), pág. 9 a 15 de la sentencia, en el que se motiva extensamente, y con criterios de lógica y racionalidad, la actuación del acusado con conciencia de la injusticia y arbitrariedad y con el propósito de perjudicar al tesorero del Ayuntamiento. Su lectura es expresiva no sólo de la existencia de la precisa actividad probatoria, también de la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva que invoca en la impugnación.

El acusado, al tiempo de la comisión de los hechos, era Alcalde del Ayuntamiento, es decir, era funcionario público. Desde esa posición acordó, por Decreto de 1 de septiembre de 1.995 mantener, la retención del sueldo de un funcionario municipal, conociendo su ilegalidad, incluso la tipificación en el delito de prevaricación, pues así se le había participado en dos informes previos al acuerdo, y porque conocía que su antecesor en el cargo había sido anteriormente denunciado por los mismos hechos, y posteriormente condenado en Sentencia de esta Sala 1167/2000, de 7 de julio, también por delito de prevaricación al acordar la retención de sueldo del mismo funcionario. La sentencia contiene una detallada motivación sobre la subsunción y sobre la existencia de la precisa actividad probatoria sobre la base de los documentos que le fueron remitidos, el estudio de la normativa aplicable.

La conducta que se reprocha es la continuación en la retención de los haberes de un funcionario local para la que no existe cobertura normativa alguna que lo permita, tampoco para que esa retención lo sea de la totalidad de los emolumentos establecidos con incumplimiento no solo de la normativa general, la Ley de Enjuiciamiento Civil, que señala los límites del embargo de haberes, sino también la específica administrativa que no autoriza a la administración en esa retención por autoridad propia, sino como órgano de ejecución de una actuación jurisdiccional que lo hubiera acordado y siguiendo un procedimiento administrativo.

De esa ilegalidad fue advertido el acusado, tanto por el Secretario del Ayuntamiento como por el Letrado asesor externo y era patente como resulta de los pronunciamientos jurisdiccionales que se reflejan en la motivación de la sentencia impugnada.

Argumenta el recurrente que en un segundo informe el Secretario del Ayuntamiento informó en el sentido recogido en el Decreto del Alcalde. Sin embargo, en el informe se ratifica uno anterior del mismo Secretario, en el sentido de ilegalidad, y tan sólo se añade que puesto que la retención ya ha sido realizada lo procedente es poner a disposición de los órganos jurisdiccionales la cantidad retenida, lo que no es otra cosa que un añadido a la resolución injusta que no resta nada a su contenido de resolución contraria a derecho, pues ningún órgano jurisdiccional había acordado esa retención.

La mención a la existencia de un Decreto de la Presidencia de la Generalitat de Catalunya, Decreto 243/95, de 27 de junio, además de no constar su aplicabilidad al supuesto concreto, al tratarse de un funcionario de la Administración Local, es posterior al Decreto del Alcalde y presupone la existencia de un hecho delictivo, por el que el funcionario se halla procesado o inculpado, extremos que no constan concurrieran en el funcionario municipal perjudicado por la resolución del Alcalde.

Ninguna tacha cabe oponer a la motivación de la sentencia que explica razonadamente, la existencia de la actividad probatoria y la inferencia sobre los elementos subjetivos del tipo penal objeto de la condena.

SEGUNDO

En el segundo de los motivos denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia al aplicar indebidamente el art. 358 del Código penal (T.R. 1973). Argumenta el recurrente que el relato fáctico "no consigna el hecho probado la norma objetiva infringida, siendo así que el contenido del Decreto, lejos de retener o embargar, amén de posibilitar el acceso a la jurisdicción contenciosa administrativa, pone a disposición los haberes del Tribunal de Cuentas y/o de la jurisdicción penal".

El motivo se desestima. Contrariamente a la argumentación del recurso, la sentencia impugnada expresa con claridad, y con cita de preceptos legales, la ilegalidad de la resolución administrativa, por contraria al ordenamiento, que no autoriza a la Administración pública a la retención de haberes a los funcionarios en los términos que ha sido acordada en la resolución objeto de la prevaricación. La arbitrariedad y la injusticia de la resolución no resulta de una mera actuación ilegal, sino que como se reseña en la sentencia impugnada, esa actuación era injusta en la medida de que el autor había sido informado de la ilegalidad y conocía que por los mismos hechos había sido denunciado el anterior Alcalde, incluso en la sentencia se recogen disposiciones legales y pronunciamiento jurisdiccionales, relativas al hecho, por el que la jurisdicción recordaba al Ayuntamiento, la imposibilidad de una actuación como la realizada. No obstante esos precedentes, el Alcalde actúa en el sentido contrario al mandato de la norma, lo que revela no sólo la ilegalidad del actuar, también la injusticia y arbitrariedad de la resolución

De manera reiterada, por todas STS 29.4.2004, hemos declarado que la prevaricación administrativa consiste en el actuar del funcionario público dictando, a sabiendas, una resolución arbitraria. Con el precepto penal se pretende una actuación de los funcionarios públicos sujeta al sistema de valores proclamado en la Constitución, concretamente, una actuación dirigida a servir con objetividad los intereses generales con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (arts. 103 y 106 CE). Es claro que la función de control de la actuación funcionarial puede ser ejercida tanto por la propia Administración como por la jurisdicción, tanto en el orden contencioso administrativo como el penal, cuando la actuación del funcionario no sólo sea contraria a la norma, incluso ilegal, sino cuando, además, es arbitraria. Es claro que el control jurisdiccional de la actuación administrativa puede ser desarrollado por la jurisdicción, tanto contenciosa administrativa como la penal, reservando ésta última a aquellos actos que infringen notoriamente los principios constitucionales de una Administración en un Estado democrático, esto es, cuando se vulneran abiertamente los principios constitucionales de imparcialidad, de igualdad de oportunidades, de legalidad, etc., que conforman la actuación de la Administración. Además, el principio de intervención mínima exige que el sistema penal de control social sólo pueda actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden contencioso administrativo, sino aquéllas que vulneran patentemente los principios de actuación básica de la Administración. El sistema penal tiene, en consecuencia, un carácter fragmentario y es la última ratio sancionadora y es por ello que el derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias a derecho ni las que lesionan el bien jurídico, sino tan sólo las modalidades de agresión mas peligrosas, ya que su finalidad es atender a la defensa social que surge no de la simple infracción de la legalidad administrativa, lo que daría un sentido formalista al delito de prevaricación, sino la trasgresión o incumplimiento de la normativa administrativa que incida de forma significativa en los administrados y en la comunidad, con perjuicio potencial o efectivo en los intereses de ambos o de la causa pública. Se hace necesario que la resolución injusta sea dictada a sabiendas de su obrar torticero (STS 16.10.93)

Numerosas Sentencias de esta Sala han señalado criterios de diferenciación entre el ilícito administrativo, susceptible de correción por la propia Administración y la jurisdicción administrtiva, del ilícito constitutivo de delito. En la STS 28.11.94, se afirma "debe alcanzar la categoría de manifiesta, insufrible para la armonía del ordenamiento jurídico que no soporta, sin graves quebrantamientos de sus principios rectores, que las Administraciones públicas se aparten de los principios de objetividad y del servicio de los intereses generales que le vienen ipuestos por la Constitución. No se da por el simple hecho de que se hayan vulnerado las formalidades legales, ya que estos defectos deben y pueden quedar corregidos en la vía administrativa,... el derecho penal sólo justifica su aplicación en los supuestos en los que el acto administrativo presente caracteres notoriamente contradictorios con los valores que debe salvaguardar y respetar". En otras Sentencias se refiere que la duda razonable sobre la legalidad del actos administrativo hace desvanecer la idea de hecho delictivo pues la ilegalidad debe ser clara y manifiesta (7.2.97).

Mas recientemente la jurisprudencia de la Sala II, por todas STS de 2 de abril de 2.003 y de 24 de septiembre de 2002, exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos ("palmaria", "patente", "evidente", "esperpéntica", etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omita dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (ver STS 647/2002, con mayores indicaciones jurisprudenciales). En todos esos casos, es claro que la decisión se basa en la tergiversación del derecho aplicable y que éste ha sido reemplazado por la voluntad del funcionario. Esta casuística, cuyo común denominador es la falta de deducción de la decisión del derecho aplicable al caso, fundada en un método hermenéutico aceptable, proporciona el aspecto sustantivo de la acción típica, que no debe ser confundido con los adjetivos, como tales imprecisos y poco aptos para cumplir con la función de garantía de la ley penal, que contingentemente la jurisprudencia ha usado para dar una idea de la gravedad del hecho.

El contenido básico de la prevaricación, como antes señalamos, consiste en una actuación contraria a derecho. El delito de prevaricación doloso, dictar a sabiendas de su injusticia una resolución arbitraria en asunto administrativo, supone "la postergación por el autor de la validez del derecho o de su amparo y, por lo tanto, la vulneración del Estado de Derecho" (STS 2/99, de 15 de octubre), lo que supone un grave apartamento del derecho. En su comprensión, la jurisprudencia de esta Sala ha rechazado concepciones subjetivas, basadas en el sentimiento de justicia o injusticia que tenga el funcionario, y ha requerido que el acto sea objetivamente injusto. Integra la prevaricación cuando "queda de manifiesto la irracionalidad de la resolución de que se trata", o "cuando la resolución vulnera abiertamente la Constitución".

En el sentido indicado, el funcionario público ha de actuar con vulneración patente de las exigencias establecidas en el art. 103 de la Constitución, a cuyo tenor, la Administración sirve con objetividad los intereses generales, y con sometimiento a la Ley y al Derecho con garantía de imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.

Lo relevante para la conceptuación de arbitraria de una resolución dictada es que la misma sea rotundamente incasable con el ordenamiento jurídico. La incompatibilidad radica con el ordenamiento, hoy anclada en el derecho positivo (art.9.3 de la Constitución) significa, ha señalado la doctrina que "tanto que estamos ante una resolución caprichosa, mas estrictamente, irracional y absurda aunque pueda estar formalmente motivada".

No es posible determinar los supuestos concretos a los que se ha aplicado el tipo penal. Un examen de la jurisprudencia nos permitirá señalar supuestos puntuales de aplicación. Los mas repetidos en la jurisprudencia son los relativos a actuaciones de funcionarios con vulneración de derechos fundamentales y las actuaciones con ausencia de competencia o con inobservancia de los derechos de los ciudadanos o con incumplimiento de los requisitos para la adopción del acto.

El hecho objeto de la presente condena, reúne las exigencias típicas del delito de prevaricación. El condenado ordena la retención del sueldo de un funcionario del Ayuntamiento, en una resolución contraria a derecho, de cuya contrariedad fue informado y le había sido comunicada al Alcalde por los órganos de asesoramiento, continuando en la retención pese a los pronunciamientos jurisdiccionales contrarios a su actuación.

TERCERO

También por error de derecho del art. 849.1 de la ley procesal penal denuncia la indebida aplicación del art. 358 del Código penal (T.R.1973), al entender que del relato fáctico no resulta la concurrencia de la actuación " a sabiendas" requerida por el tipo penal.

El motivo debe ser desestimado. Contrariamente a lo afirmado por el recurrente, y conforme hemos señalado en los anteriores fundamentos de esta Sentencia, la cocurrencia del elemento subjetivo del delito de prevaricación, en los términos del art. 358 aplicado, concurren. El tribunal de instancia explica en el fundamento de derecho primero, apartado C), el conocimiento de la injusticia que se cometía en la resolución adoptada. La expresión en la fundamentación de la sentencia impugnada de los informes contrarios a una actuación como la realizada, incluso advirtiendo del la posible tipificación de ese acuerdo en el delito de prevariación, junto al conocimiento de sentencia que habían recaído sobre los mismos hecho y dictadas por la jurisdicción contenciosa administrativa y la penal.

La sentencia es clara en la expresión de la actuación a sabiendas de la injusticia por lo que ningún error cabe declarar.

CUARTO

En el cuarto de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 358 (T.R. 1973) del Código penal.

En la argumentación que desarrolla viene a señalar que la resolución que se dictó, el Decreto de 1 de septiembre de 1.995, y que ha sido declarada prevaricadora, era improcedente pues se dictó frente a una "reclamación previa a la judicial" contra el Decreto del anterior Alcalde que ordenó la retención de haberes. Según expone el recurrente, el funcionario perjudicado por la resolución calificada de prevaricadora pudo haber interpuesto recurso de reposición o recurso ante la jurisdicción contenciosa administrativa, habiendo transcurrido el plazo para la primera sólo le restaba la acción ante la jurisdicción administrativa, por lo que la reclamación previa a la judicial interpuesta debió ser rechazada.

Plantea, en definitiva, una hipótesis que no ha ocurrido, esto es que el Alcalde hubiera podido limitarse a no resolver una cuestión indebidamente planteada. No es esto lo que se declara probado, pues como el propio recurrente recoge, lo probado es que el recurrente dictó una resolución que es la que ha constituido el objeto de la condena.

QUINTO

En el último motivo denuncia el error de derecho por al indebida aplicación del art. 358 y la inaplicación del art. 378, ambos del Código penal, (T.R. 1973). Alega el recurrente que en el hecho enjuiciado existe un concurso de normas entre el delito de prevaricación del art. 358, y un delito de usurpación de funciones del art. 378 del Código penal. Entiende que lo reprochado en la sentencia es una usurpación de funciones de la jurisdicción al dictar una medida cautelar real de aseguramiento de la responsabilidad que se declare respecto de un funcionario municipal, esa actuación supone una usurpación de funciones de la jurisdicción que es de apicación preferente, por especialidad, respecto a la prevaricación por la que ha sido condenado.

La impugnación se realiza a espaldas del relato fáctico, del que debe partirse en la impugnación. La sentencia califica de arbitraria e injusta la actuación administrativa, elementos específicos del delito de prevaricación y que no concurren en la usurpación de funciones que el recurrente insta en el recurso, por lo que ningún error cabe declarar.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Tomás, contra la sentencia dictada el día 17 de febrero de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo, por delito de usurpación y prevaricación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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