STS, 29 de Octubre de 1998

PonenteD. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ
Número de Recurso1508/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución29 de Octubre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los procesados Jesus Miguely Felipe, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que les condenó, por delitos de prevaricación y cohecho, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por la Procuradora Sra. Arcos Gómez el procesado Jesus Miguely por la Procuradora Sra. Díaz Solano el procesado Felipe.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Ronda, instruyó Sumario con el número 80 de 1996, contra Jesus Miguel, Felipey otro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la Málaga (Sección Primera) que, con fecha cinco de Febrero de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «Del conjunto de la prueba practicada y obrante en autos apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara, que el acusado Felipe, mayor de edad y sin antecedentes penales, DIRECCION000de El Burgo durante el periodo de 1.989, 1.990, 1.991 y en su condición de tal y sin seguir los trámites establecidos en la Ley de Contratos del Estado y el Reglamento de contratación de las Corporaciones Locales, aquella aprobada por Decreto 923/65 de 8 de Abril, adjudicó a la Empresa constructora LIFO S.A., de la que era socio y gerente el acusado Jesus Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, a la sazón de Concejal de dicho Ayuntamiento y miembro de la Comisión de Gobierno del mismo, diversas obras públicas, cuyos pagos eran aprobados por la Comisión de Gobierno, a pesar de la advertencia de incompatibilidad que les hacía el Sr. Secretario, realizándose durante el año 1.990 los siguientes pagos:

    - Para el pago completo de la construcción de la gasolinera la cuantía de 1.350.000 pts.

    - Para el pago de los daños ocasionados por las lluvias, parar la ejecución de las obras "Cubrición del Arroyo de Ronda por paso Campo de Fútbol" la cuantía de 2.086.657 ptas.

    - Para el pago de la ejecución de las obras para la construcción del muro del Fresno la cuantía de 1.460.362 ptas.

    Igualmente, durante el año 1.991, le fueron abonados a LIFO S.A. por parte del Ayuntamiento los siguientes importes por la realización de las correspondientes obras:

    - Reparación de la casa cuartel ....... 2.000.000 pts.-

    - Trabajos invertidos Repartidor y otros ....... 1.657.083 pts.-

    - Obras del Clínico ....... 1.700.000 pts.-

    - Arreglo Plaza de Arriba ....... 1.309.242 pts.-

    - Reparación Red Potable ........ 2.388.793 pts.-

    - Acondicionamiento Arroyo Ronda ....... 1.000.000 pts.-

    - Muro cementerio daños por lluvia ....... 2.260.982 pts.-

    - Pavimentación c/ Nueva ....... 809.000 pts.-

    - Pavimentación Callejón de la Fábrica ....... 789.862 pts.-

    - Reparación de Red d agua potable II ....... 271.822 pts.-

    - Cementerio y casa de la Cultura ....... 598.565 pts.-

    - Muro depuradora ....... 99.000 pts.-

    - Daños por inundaciones ....... 2.334.053 pts.-

    Se estima que los beneficios obtenidos por Jesus Miguelpor este motivo fueron de 2.500.000.- pts. El acusado Juan Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales, tomó posesión del cargo de Concejal de El Burgo el día 17 de junio de 1.991, y durante su desempeño tan sólo se adjudicó a la empresa LIFO S.A. de la que era socio y presidente, la obra del Polideportivo, adjudicación que se hizo siguiendo los trámites legales del concurso o concurso-subasta, sin que haya quedado acreditado que durante el desempeño de su función realizara actos en la creencia cierta de cometer una ilegalidad.>>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Felipecomo autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación y a Jesus Miguel, como autor criminalmente responsable de un delito de fraude del artículo 401 del Código Penal, ya definidos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de Felipe, de 6 años y 1 día de inhabilitación especial, y a Jesus Miguella pena de 6 años y 1 día de inhabilitación especial y multa de 2.500.000 pts. con el apremio de 15 días de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el término de 5 audiencias y al pago de 2/3 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular al haber sido relevante, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos el auto de solvencia parcial que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente, reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil concluida conforme a derecho respecto de Felipe.

    Asimismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Juan Pedrode los delitos de Prevaricación y Cohecho y del artículo 401 del Código Penal de los que se les ocupa al no quedar acreditada la comisión de los mismos, con declaración de oficio de 1/3 de costas procesales, alzándose las medidas cautelares para el mismo. >>

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de los acusados Jesus Miguely Felipe, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Jesus Miguelformalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulnera la sentencia que se recurre el derecho fundamental reconocido a mi principal en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, en concreto el derecho a la defensa y a la asistencia letrada, así como a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

    MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley, al amparo de lo prevenido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que la Sentencia que recurrimos ha aplicado indebidamente el artículo 401 del Código Penal, en relación con el artículo 61.2, e bis a) 1, 12, y 14 del mismo cuerpo legal, así como el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    La representación del procesado Felipe, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo de lo prevenido en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que la Sentencia que recurrimos ha infringido por aplicación indebida los artículos 358, 12 y 14 del Código Penal anterior.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulnerar la Sentencia que recurrimos los derechos fundamentales de mi mandante reconocidos en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española y muy particularmente el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y a la asistencia letrada, a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulnerar la Sentencia que recurrimos derechos fundamentales de mi mandante reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución Española y muy particularmente el derecho a ser informado de la acusación formulada.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulnerar la Sentencia que recurrimos derechos fundamentales de mi mandante reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución Española y muy particularmente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, solicitando la inadmisión de todos los motivos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno corresponda.

  6. - Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 21 de Octubre de 1.998. Con la asistencia de los Letrados Don Juan José Martín Rodríguez en representación del procesado Jesus Miguely de Don Joaquín Ortega Lozano en representación del procesado Felipeque mantuvieron sus recursos. El Ministerio Fiscal impugnó los mismos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Dos son los acusados, dos son los recursos, y dos son, finalmente, los delitos aquí cuestionados, en tanto cada uno de aquellos fue condenado, independientemente, por un delito de prevaricación uno, por un delito de fraude otro.

Delito de prevaricación.

SEGUNDO

El primero de los acusado, en su condición de DIRECCION000, sin seguir la normativa impuesta por la Ley de Contratos del Estado y el Reglamento de Contratación de las Corporaciones locales, adjudicó diversas obras públicas, previamente aprobadas por la Comisión de Gobierno, a pesar de las advertencias que sobre incompatibilidades fueron hechas por el Secretario de la Corporación, adjudicó las obras, se repite, a una determinada empresa de la que era socio y gerente el segundo de los acusados, que a su vez era Concejal y miembro de la citada Comisión de Gobierno, obras todas ellas por un importe total de más de veintidos millones de pesetas, obteniendo el gerente acabado de señalar un beneficio personal de dos millones y medio de pesetas, datos en cualquier caso extraídos del relato histórico asumido por los jueces de la Audiencia.

Son, pues, los delitos de los artículos 358 y 401 del viejo Código Penal, vigente cuando los hechos acontecieron, los que han de marcar y causalizar cuanto a continuación se expone.

TERCERO

Como reiteradamente se ha dicho, en un delito que indica el grado de corrupción al que la Administración, minoritariamente por supuesto, ha podido llegar en los últimos tiempos (Sentencias de 5 de marzo y 7 de febrero de 1997, 10 de julio de 1995 y 27 de mayo de 1994), el artículo 358 del Código Penal contempla una infracción penal de naturaleza especial en cuanto que necesariamente el sujeto activo ha de ser funcionario público, en el amplio significado que se ofrece por el artículo 199 del Código Penal cuando comprende a todos los que participan en el ejercicio de funciones públicas (Sentencia de 26 de marzo de 1992).

El bien jurídico protegido por el legislador es el recto y normal funcionamiento de la Administración, con sujeción al sistema de valores instaurado en la Constitución Española y en consideración de los artículos 103 y 106 que sirven de punto de partida para cualquier actuación administrativa. Por el primero se establece la obligación de la Administración de servir con objetividad a los intereses generales, con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho. Por el segundo se indica el sometimiento al principio de legalidad de la misma actividad administrativa (Sentencia de 25 de febrero de 1994).

Objetivamente, la infracción consiste en la realidad de una resolución injusta que en el supuesto o en la modalidad del artículo 358 ha de ser un asunto de naturaleza administrativa, injusticia clara y manifiesta hasta tal punto que si en este tema existiera alguna duda razonable, desaparecería el aspecto penal del hecho acaecido, para quedar entonces reducida la cuestión a una mera ilegalidad, del orden que fuere, a depurar en los correspondientes procedimientos administrativos.

La injusticia del acuerdo o de la resolución puede provenir tanto por la vulneración de normas sustantivas como de normas objetivas o procesales, puesto que lo esencial e importante, a los efectos del precepto penal ahora supuestamente conculcado, es que la decisión del funcionario, o de los funcionarios, sujetos activos del delito, suponga un ataque a la legalidad, es decir, una patente contradicción con el ordenamiento jurídico. Es preciso, pues, que, como acontece aquí a la vista del hecho acreditado y asumido por el "factum" de la resolución impugnada, de modo flagrante y clamoroso, según expresión de la Sentencia de 16 de mayo de 1992, se desborde la vigente legalidad. Si así no acaeciera, si no se infringiera la norma administrativa de manera evidente, no concurriría el tipo penal analizado, puesto que la duda en este caso condiciona negativamente el delito.

Por tanto, no se vulnera el orden jurídico penal y no hay resolución injusta si ésta, aun siendo inexacta, desde el punto de vista penal, respeta los límites de la legalidad intrínseca, respeta los límites de la constitucionalidad. Dentro de ese contorno de la constitucionalidad pueden adoptarse acuerdos administrativos incorrectos y carentes de base legal seria, que llevan consigo otra consecuencia y efectos, incluso la posibilidad de ser declarados nulos a través de recursos o instancias subsiguientes. Ello no significa que en el ámbito criminal se produzca la consumación del delito de prevaricación, ya que no todo acuerdo incorrecto porque vulnere disposiciones administrativas, ha de ser considerado injusto a los efectos jurídico- penales que ahora se estudian, aunque la misma cause perjuicios, aunque genere controversias encendidas (ver las Sentencias de 10 de diciembre y 3 de noviembre de 1992).

CUARTO

Abundando en este requisito o necesidad de la resolución injusta, se ha aclarado por la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sentencias de 20 de abril de 1995, 27 de mayo de 1994 y 10 de mayo de 1993, entre otras) que la injusticia a la que el precepto penal se refiere puede provenir de la absoluta falta de competencia por parte del inculpado o sujeto activo de la infracción, de la inobservancia de las más elementales normas de procedimiento o por el propio contenido sustancial de la resolución, de modo tal que esta injusticia implique, como aquí ocurre, un "torcimiento" del Derecho o una contradicción con el ordenamiento jurídico tan patente y grosera, esperpéntica se ha dicho en otras ocasiones, que pueda ser apreciada por cualquiera, no bastando, pues, vuelve a decirse, la mera ilegalidad que puede ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible como tantas veces acontece en Derecho.

Es verdad que cuando la injusticia deviene del contenido intrínseco del acuerdo adoptado, surgen mayores equívocos y controversias. Dentro de las distintas teorías esgrimidas para definir el carácter injusto, intrínsecamente hablando, de la resolución adoptada, se ha impuesto por la doctrina la perspectiva objetiva que rechaza la decisión injusta cuando ésta, en la línea de lo antes dicho, se acomode a la legalidad o, cuando siendo ilegal, se encuentre justificada por error o equivocación en la interpretación de la norma, habida cuenta que no se genera responsabilidad criminal por el sólo hecho de que un órgano superior competente para dilucidar los recursos correspondientes, declare que la resolución impugnada no es conforme a Derecho. Es necesario que se revele la grosería y el abuso, que se revele en fin el plus de antijuricidad que el delito comporta. No es, pues, la simple desviación de poder en el agente por motivos espúreos, como preconiza la teoría subjetiva, la que determina ese carácter injusto, a no ser que tal desviación se encuentre materializada, objetivamente, en una resolución drásticamente incompatible con el orden jurídico y con las normas esenciales inherentes a la justicia más elemental. En conclusión, vendrá determinada la injusticia si no existe método de interpretación racional que permita sostener el criterio adoptado por el acusado (ver la Sentencia de 10 de julio de 1995).

QUINTO

Mas junto a tal requisito objetivo, la infracción penal ha de llevar consigo un segundo requisito subjetivo, o intención deliberada en el agente con plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, lo que el texto penal asume con la gráfica expresión gramatical de "a sabiendas", elemento de la culpabilidad en el que reside la primordial diferencia cualitativa entre la ilegalidad administrativa y la tipicidad penal. La intención dolosa o el repetido conocimiento de ilegalidad, no basta deducirla de consideraciones más o menos fundadas, sino que es necesario como en todo Derecho incriminatorio, una prueba evidente que no deje duda alguna del comportamiento anímico. Es necesaria la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido.

Las circunstancias concurrentes, los datos probatorios aportados, incluso las propias manifestaciones del agente, formarán un conjunto de prueba a través del cual los Jueces asumirán la inferencia, o juicio de valor, sobre la intención real del sujeto activo, intención que, salvo espontánea manifestación del interesado, habrá de deducirse de los indicios variados que se ofrezcan a la realidad jurídica del caso. En este entorno sin embargo ha sido dicho ya antes que cualquier persona que esté gestionando intereses públicos, aunque no lo sea con conocimientos jurídicos, debe saber sin sombra de duda que su particular interés en adoptar un acuerdo por las razones que fueren nada tiene que ver con la gestión pública a la que por razón de su cargo está obligado.

Ese requisito subjetivo "a sabiendas", ha sido denominado desde antaño de muy diversas maneras por la Sala Segunda. Primero fue "la comisión del hecho con la malicia de una acción reprobada" de la Sentencia de 8 de octubre de 1879, después el "propósito conocido de quebrantar un mandato legal" de la Sentencia 16 de mayo de 1910, pasando por el "deliberado ánimo de faltar a la legalidad" de la Sentencia de 14 de mayo de 1914, o por "la conciencia de la infracción de los deberes", Sentencia de 13 de junio de 1900 (ver la Sentencia de 26 de febrero de 1992, que acoge todas estas peculiaridades). Definiciones matizadas con posterioridad a través de la constante preocupación que la figura delictiva ha generado siempre, en razón a la cada vez mayor importancia de la Administración Pública en el desenvolvimiento de los modernos Estados.

SEXTO

El primer motivo aducido por el acusado se basa en el artículo 849.1 procedimental para denunciar la indebida aplicación del artículo 358, en relación con los artículos 12 y 14 del Código, por ausencia del elemento intencional que en dicho precepto se menciona cuando usa la expresión "a sabiendas".

El motivo es fácilmente rechazable porque el juicio de inferencia asumido por la instancia es no solo lógico sino necesario a la vista de los antecedentes que hemos expuesto. A pesar de la opinión del recurrente, y de acuerdo con la tesis fiscal, resulta extremadamente difícil y por supuesto imposible, no atribuir ese juicio de valor a quien desoye al Secretario, que por ley es el técnico de la Corporación, y a quien incumple la normativa legal existente, acudiendo a la adjudicación directa y sin previa consulta, ni publicidad, respecto a otras empresas.

El segundo motivo se basa en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para denunciar en este caso la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías, siempre con causación de indefensión.

SEPTIMO

Esencialmente, y tras pormenorizar los distintos hechos producidos al respecto, se indica que existió indefensión, con las vulneraciones dichas, desde el momento en que el inculpado fue llamado a declarar como tal cuando la causa estaba prácticamente casi instruida por completo. En su opinión esa tardía llamada al proceso no puede convalidar la "incorrección" de las anteriores diligencias practicadas sin estar imputado todavía el hoy recurrente.

La argumentación es sorprendente y olvida la definición, ámbito, naturaleza y posibilidades que a la figura del imputado corresponde (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de julio de 1995), de ahí que, de acuerdo también con la fundada argumentación del Fiscal, debería haber sido inadmitido el motivo si no fuera por "estar en juego" la supervivencia en este caso de los derechos fundamentales referidos.

Hay que advertir de antemano que aquí el acusado fue llamado al proceso, y pese al tiempo transcurrido, cuando todavía la instrucción no estaba conclusa, fuera de las declaraciones de los denunciantes y de la aportación documental de uno de los testigos. El acusado pudo defenderse adecuadamente, con cuantas alegaciones y medios de defensa estimó oportunos, una vez que se le dio vista de todo lo actuado, alegaciones que, como no podía ser menos, se materializaron en la fase previa del juicio oral y en éste.

Igualmente se ha de indicar que la indefensión con relevancia constitucional implica que, al margen de cualquier irregularidad procedimental, se causa un efectivo y real menoscabo en el derecho de defensa, con perjuicio evidente a sus intereses. Es decir que la indefensión no solo ha de ser formal sino también material. La Sentencia de 28 de octubre de 1997, número 1 de 1997 como causa especial, fue contundente cuando indicó que la prohibición de indefensión es una garantía general que implica el respeto del esencial principio de contradicción en el proceso (proceso con todas las garantías), para así consagrar, entre otros, el derecho a la igualdad de armas y el de la defensa contradictoria de las partes, quienes han de tener la misma posibilidad de ser oídas, y acreditar, mediante los oportunos medios de prueba, lo que convenga a la protección de sus derechos e intereses.

Tal y como aquí ha acontecido.

OCTAVO

Pero si lo que se quiere es incidir en lo que el imputado representa, especialmente en este procedimiento abreviado, hemos de hacer mención, entre otras, de la Sentencia nº 128/93, de 19 de abril, del Tribunal Constitucional, conforme a la cual es doctrina reiterada la de que la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva una triple exigencia: a) en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la que de nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal (artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación; b) en segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, nadie puede se acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de reclamarse en este proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (a salvo, claro está, que el Juez adopte una resolución de archivo o de sobreseimiento), al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la "primera comparecencia" contemplada en el artículo 789.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y c) no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando de las diligencias practicadas pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en la iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o acto de imputación formal (artículo 118.1º y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación (artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente su puesta en conocimiento, razón por la cual dicha actuación procesal habrá de estimarse contraria al artículo 24 de la Constitución Española y, por ende, acreedora de la sanción procesal de la "prueba prohibida" (artículo 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

La fase instructora exige como ineludible presupuesto la existencia de una notitia criminis que en ella ha de ser investigada (artículos 299 y 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), sin que pueda el Juez de Instrucción, mediante el retraso de la puesta en conocimiento de la imputación (esto es, del hecho punible objeto de las diligencias previas), eludir que el sujeto pasivo asuma el status de parte procesal tan pronto como exista dicha imputación en la instrucción, efectuando una investigación sumarial a sus espaldas, todo ello, naturalmente, sin perjuicio de la obligación del Juez de garantizar los fines de la instrucción mediante la adopción, en los casos que los legitiman, del secreto sumarial o de la incomunicación del procesado.

En consecuencia el motivo también ha de ser desestimado. La doctrina de la indefensión y la doctrina al imputado atinente enmarcan la legitimidad del criterio asumido por los jueces. El DIRECCION000, como imputado, tuvo su momento procesal cuando justamente así procedía, sin merma alguna en sus derechos.

NOVENO

El tercer motivo, por análoga vía casacional que el anterior, afirma la infracción del derecho a conocer con exactitud la acusación en su contra formulada, alegación que sin duda debe tener directa relación con cuanto venimos exponiendo con anterioridad.

Vuelve a resultar sorprendente la alegación, de otro lado sobradamente justificada en aras del legítimo derecho de defensa. No existe inconcrección en la denuncia o en las conclusiones definitivas de la acusación particular. Por el contrario, es evidente que la acusación en general, aquí formulada, detalla con toda precisión lo que es objeto, penalmente, del debate: la condición de los acusados, la adjudicación directa de las obras y la realización de los pagos correspondientes. Al margen de la mayor o menor brillantez expositiva, de la mayor o menor extensión gramatical, lo indudable que tanto lo que se acusa como lo que se decide aparece expuesto con la suficiente nitidez jurídica y constitucional.

DECIMO

El cuarto motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria. En este caso, ciertamente que no con mucha convicción, se denuncia, también por análoga vía casacional, la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Como dice la Sentencia de 22 de julio de 1997, la vulneración del derecho no se identifica sin más con el incumplimiento de los plazos procesales sino que implica un concepto jurídico indeterminado que debe ser concretado en cada caso atendiendo, entre otros aspectos, a las circunstancias del proceso, su complejidad objetiva, la normal duración de juicios similares, la actuación más o menos diligente del órgano judicial y la conducta del propio recurrente (ver la Sentencia de 31 de mayo de 1994 entre otras muchas). Se trata en suma de enjuiciar el plazo razonable al que se refieren los artículos 6.1 del Convenio de Roma y 9.3 del Pacto Internacional de Nueva York.

Son harto conocidas la naturaleza y las causas justificativas de ese derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en base al cual es indudable, por coherencia jurídica y por razones de política criminal, que la culpabilidad y la mínima intervención del "ius punendi" se acentúan si se produce una dilatada e injustificada tramitación judicial, no hasta el punto de hacer desaparecer los efectos de la infracción pero sí al menos para propiciar una benévola postura de los jueces si el reproche penal ha perdido mucho de su vigor, de su fuerza, de su consistencia, de su legitimidad moral.

El problema estriba, una vez apreciada convenientemente la dilación indebida, en determinar los efectos que la misma debe producir. Aquí se ha abogado por la absolución, por la inejecución de la pena, por la indemnización económica o por la aplicación de la atenuante analógica como soluciones ya desfasadas o rechazadas por la Sala Segunda que casi unanimemente defiende la medida de gracia que el indulto total o parcial representa (Sentencias de 15 de septiembre y 18 de febrero de 1994, 7 de mayo de 1993 y 26 de mayo de 1992) aunque algunas resoluciones supediten el indulto a que en su momento pueda ser solicitado por el condenado a virtud de lo establecido en la Ley de 18 de junio de 1870, criterio que podría producir a aquél daños ya irreparables cuando la petición.

A la vista de tal doctrina, el motivo ha de desestimarse igualmente. Lo cierto es que la demora durante la instrucción tuvo su razón de ser en la complejidad de las actuaciones, sin que conste que la paralización fuera debida a otra causa que no fuera la derivada de las propias incidencias del trámite. No obstante lo cual cabe volver sobre ello si la petición del indulto se hiciera realidad.

La desestimación que se preconiza, independientemente de cuanto respecto de un posible indulto podría señalarse, es consecuencia de lo realmente acontecido. Ahora la dilación no supuso una merma en el derecho de defensa, tanto más cuanto que la duración del proceso vino impuesta por la especial naturaleza, también la complejidad, de los hechos investigados, en la que los acusados, que nunca protestaron de la ahora denunciada lenta tramitación, también coadyuvaron en la medida que fue precisa para la defensa necesaria.

Delito de fraude.

DECIMO PRIMERO

El delito de fraude del antiguo artículo 401, hoy artículo 439 (éste más amplio en su contenido), es un precepto penal de contenido equívoco porque nada tiene que ver con la defraudación propiamente dicha, como requisito de otras infracciones y concretamente de los fraudes y exacciones ilegales del artículo 400 de mismo Código.

El tipo penal aquí contemplado únicamente requiere que el sujeto activo sea funcionario público, como es el concejal, y que a la vez se interese, directa o indirectamente, en contratos o convenios en los que por razón de su función haya de intervenir. De ahí que la acción definidora de la infracción consista en interesarse en operaciones, con interés personal propio, en las que debe intervenir, equivaliendo ese interés a la prosecución y obtención de un beneficio o lucro personal, lo que precisamente acontece en los casos de autocontratación en los que el funcionario asume el doble papel de representante de la Administración, local en este caso, y de contratante, figura delictiva en la que es conveniente, en evitación de problemas jurídicos, la cuantificación del interés obtenido (ver supuesto parecido al presente en la Sentencia de 16 de mayo de 1990).

Es un delito de mera actividad que no precisa, para su consumación, aparte de los requisitos antes mencionados, engaño o lesión patrimonial concreta. Lo esencial es que el agente "tome interés" en aquello que por constituir materia propia de su cargo, no puede ser objeto codiciado en sus apetencias lucrativas. Es decir, y desde otra perspectiva, la esencia del delito estriba en evitar la contradicción de intereses y lealtades, fundamentalmente para preservar la integridad y rectitud del funcionario. Dicho de otra manera, lo que se castiga es un desdoblamiento ilícito del sujeto activo cuando desarrolla dos actividades contrapuestas y contradictorias.

La Sentencia de 17 de julio de 1998, en referencia a las negociaciones prohibidas del actual artículo 439 del Código, explica de otro lado las exigencias que venimos razonando, en otras palabras pero en cualquier caso aquí asumibles en su integridad.

El segundo motivo del segundo de los acusados denuncia la indebida aplicación del repetido artículo 401, por la vía casacional del artículo 849.1 procesal que obliga a respetar los hechos probados si no se quiere incurrir en la inadmisión del artículo 884.3 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque en este caso también se aluda conjuntamente, y en forma ciertamente indiscriminada, a los artículos 61.2, 6 bis a), 1, 12 y 14 del Código, y 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo ha de ser desestimado. De un lado clara es la doctrina antes expuesta y claros los datos fácticos asumidos por el "factum" recurrido. La consumación del delito se produce desde el instante en el que el acusado interviene con un doble interés o, si se quiere, con un doble posicionamiento respecto de facetas y partidas totalmente contrapuestas. Este delito de fraude nada tiene que ver con la prevaricación, con lo que quiere decirse que entre ellos no hay identidad estructural en cuanto al ámbito delictivo o respecto del dolo específico que marca la actuación del agente.

De otro lado, tampoco cabe acudir aquí al error de prohibición, que como cuestión nueva, traída "per saltum" a colación ante este Tribunal Supremo, se aduce para sostener la actuación lícita de quien no sabia que su conducta pudiera estar incursa en el tipo penal que analizamos.

El acusado, por razón de su posicionamiento social, era consciente de la irregularidad que suponía intervenir en la contratación, a la vez que era no solamente el gerente de la empresa adjudicataria sino también, y además, concejal y miembro por tanto de la Corporación que graciosamente concedía tal adjudicación. Se trata de una situación tan diáfana y tan manifiesta, dentro del entorno elemental de las relaciones sociales y empresariales, que no cabe alegar ignorancia o desconocimiento sobre una ilicitud tan patente, como insita en los principios más elementales del mas puro Derecho natural.

Hacemos remisión, en cuanto a la doctrina atinente al error de prohibición, a lo que se acaba de referir en la Sentencia de 19 de octubre de 1998.

DECIMO TERCERO

El primer motivo ordinal, ahora a través del artículo 5.4 orgánico, denuncia la existencia de indefensión porque durante la instrucción no se notificó la resolución judicial en virtud de la cual se convirtió el procedimiento en abreviado.

El motivo parte de la idea correcta de que nadie puede ser acusado sin haber sido declarado previamente imputado, en aplicación de los derechos consagrados en el artículo 24.1 de la Constitución Española, tal y como más arriba ha sido dicho.

Sin embargo, esta doctrina no es aplicable al presente caso, pues el recurrente en cualquier caso había ya declarado como imputado en las Diligencias Previas (folio 50), y en consecuencia, asistido de Letrado. Como es sabido la condición de imputado existe aunque no conste expresamente mencionada como tal en las diligencias, bastando para apreciarla una declaración con asistencia letrada, según la Sentencia de 1 de marzo de 1995 en criterio no unánimemente asumido.

Por otra parte, siguiendo los acertados razonamientos del Fiscal, si bien el auto de conversión de Previas en Procedimiento Abreviado ha de ser notificado a las partes, la omisión de esta notificación resulta ser una mera irregularidad carente de efectos procedimentales, si no consta la producción de indefensión, en la línea igualmente expuesta con anterioridad (Sentencias de 15 de abril de 1997 y 10 de febrero de 1995, y Sentencias de 7 de junio de 1994 y 4 de octubre de 1993, estas dos del Tribunal Constitucional).

En conclusión, en cuanto al acusado, la falta de notificación del Auto no afectó a su previa condición de imputado, ni le impidió tomar conocimiento de la acusación, ni siquiera solicitar cuantas pruebas estimó pertinentes.

El motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los procesados Jesus Miguely Felipe, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, con fecha cinco de Febrero de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida a los mismos y otro, por delitos de prevaricación y cohecho. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en los presentes recursos.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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