STS 76/2002, 25 de Enero de 2002

Ponente:Eduardo Moner Muñoz
Número de Recurso:314/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:76/2002
Fecha de Resolución:25 de Enero de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PREVARICACIÓN. DAÑOS A BIENES PÚBLICOS. El delito de prevaricación consiste en dictar a sabiendas, por parte de un funcionario público, una resolución injusta en asunto administrativo. El sujeto activo de esta modalidad delictiva debe reunir la condición de funcionario público. Es un delito especial propio que sólo puede cometerse de manera directa. En primera instancia se absuelve. Se desestima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil dos.

En el recurso de casación por por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Gustavo , acusación particular, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Avila, que absolvió a Simón , del delito de daños en bienes públicos, usurpación de funciones y prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. González Sánchez, y, como parte recurrida Simón , representado por el Procurador Sr. Ruiz Fernández.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Instrucción de Arenas de San Pedro, instruyó el Procedimiento Abreviado 12/98 contra Simón y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Avila que, con fecha ocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El acusado Simón , mayor de edad y sin antecedentes penales, concejal del Ayuntamniento de DIRECCION000 , propuso en el Pleno celebrado con fecha 29-2-96, se aprobase obligar al interesado a que derribara un muro existente en la calle camino del Tejar, a la altura del nº 30. Dicha propuesta la realizó a petición de vecinos del pueblo, ya que ocupaba y cortaba la vía pública. El muro no era de propiedad municipal sino que había sido construido por la empresa DIRECCION001 , de la que era titular el querellante fallecido D. Romeo , con ocasión de la construcción de un edificio en citada calle, edificio en régimen de propiedad horizontal y en el que tiene su vivienda el querellante D. Gustavo .

SEGUNDO

La propuesta de derribo fue aprobada en la sesión ordinaria del Pleno con fecha 29-2-96, por todos los presentes, excepto una abstención. En sesión ordinaria del Pleno del Ayuntamiento de DIRECCION000 de 30-5-96, el acusado plantea "ejecutar" la obra de demolición. El 27-6-96, nuevamente en sesión ordinaria, solicitó la ejecución el acusado, contestando la alcaldesa que no hay dinero y "hazlo tu".

TERCERO

El 28-6-96, el acusado y la concejala Dª Lidia , de acuerdo con otro concejal que no asistió al derribo, D. Hugo creyéndose autorizado por la alcaldesa, ordenaron al palista Jose Augusto , el derribo del muro de mampostería. Con ocasión del derribo se produjo un levantamiento de la tapa de un pozo de registro de la red general de saneamiento, con rotura parcial del mismo y levantamiento de la tapa de un pozo de descarga de la misma red de saneamiento. Ha sido tasado en 15.000 pesetas el valor de reparación del pozo de registro por el técnico municipal, y en 8.000 pesetas la reparación del pozo de descarga".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "Que debemos absolver y absolvemos libremente, con todos los pronunciamientos favorables a D. Simón , de los delitos de daños en bienes públicos, usurpación de funciones y prevaricación, que le eran imputados por la acusación particular.

    Se declaran de oficio las costas procesales causadas en estas actuaciones".

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Gustavo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - La representación procesal de Gustavo , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 264.4 y 404 del Código Penal.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos; dándose asimismo por instruida la parte recurrida solicitó la inadmisión del recurso. La Sala admitió el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 17 de enero de 2002. La defensa del recurrente Ldo. D. Eugenio Menéndez Sánchez, mantuvo su recurso; por la defensa del recurrido Ldo. D. Fernando Caro Picón pidió la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, y con la también presencia del Ministerio Fiscal que ratificó su escrito de tres de mayo de dos mil.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El inicial motivo de impugnación se formula al amparo del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduciéndose error en la apreciación de la prueba, en base a las Actas de diversas sesiones del Pleno del Ayuntamiento de DIRECCION000 (Avila).

Hay que resaltar que las actas de las sesiones del Ayuntamiento, en la que el recurrente apoya el presente motivo, no tienen el valor de documento literosuficiente, con el alcance que se pretende en la argumentación del motivo, pues una consolidada doctrina jurisprudencial exige para que el documento sea literosuficiente que el mismo revele por sí mismo y sin carácter dubitativo alguna irregularidad de lo que la narración histórica proclama; en definitiva el error tiene que manifestarse a través del propio documento.

En realidad, el razonamiento del recurrente no denuncia el pretendido error, sino que lo rebate en la inferencia que efectúa el Tribunal sentenciador del texto de los acuerdos del Pleno del Ayuntamiento. Más hay que tener en cuenta además que la convicción del Tribunal, como expresamente se dice en el fundamento de derecho primero de la sentencia se obtiene por la documental y por la prueba testifical practicada en el plenario, con lo cual, claramente se afirma que ambos medios probatorios le han servido para formar dicha convicción.

Así, se arguye en el motivo que el acuerdo del Pleno de fecha 29 febrero 1996, no es de demolición, sino de obligar al interesado a que demuela el muro existente en la vía pública. Es evidente, pues, que tal propuesta fue apoyada por todos los Concejales, salvo la abstención de uno de éllos, y que no existe contradicción alguna entre lo que dice el acta y lo que expresa la sentencia.

Análogo razonamiento puede efectuarse cuando la sentencia declara probado, "en sesión ordinaria del Pleno del Ayuntamiento de DIRECCION000 de 30.05.1996 el acusado plantea ejecutar la obra de demolición". Y para evidenciar el error acude al Acta de la indicada sesión, en la que consta, en el turno de Ruegos y Preguntas lo siguiente, en lo que al motivo del recurso interesa:" Por el Consejal C. Simón se plantean tres preguntas: 1ª Proceder a revisar las obras realizadas en la Avda. del Tejar como se acordó en Plenos anteriores según el mismo".

Cierto que la cuestión corresponde al turno de ruegos y preguntas pero como resulta del acta de 27 de junio de 1996 que en su primer acuerdo referente a la lectura y aprobación del acta anterior refleja:"Con la venia de la Presidencia del Sr. Concejal D. Simón , desea hacer constar que el punto nº 7 de ruegos y preguntas en el primer punto donde se dice revisar se cambie por ejecutar", sin que conste se hubiere rechazado tal observación, no implica error alguno, sino reflejar lo que sucedió en el desarrollo del Pleno, según consta del acta y de la prueba testifical que la sentencia valora, conforme a la cual declara además probado que en dicha sesión, al solicitarse la ejecución de lo acordado se replicase por la Alcaldesa "no hay dinero y hazlo tu", sin que a ello sea obstáculo el que tal expresión no constase en el acta, pues puede quedar acreditado por otros medios. Pero es más, es que en el acta del 6 de noviembre de 1996, ciertamente pasado el trámite de lectura y aprobación del acta anterior -suponiendo que tal fuera la del 27 de junio de 1996 aunque así parece deducirse- y ya en el trámite de ruegos y preguntas se hizo por el Concejal D. Simón un requerimiento al Sr. Secretario para "que se haga constar en el Acta que en Pleno anterior se manifestó por la Sra. Alcaldesa "hazlo tú" referente a la obra que se tendría que realizar en la Avda de Antonio González Sáez", y del repetido documento no consta observación o reparo alguno por nadie respecto a tal petición, con lo que debe entenderse que tal requerimiento fue aceptado por responder a lo sucedido en realidad en aquel Pleno.

El que en el acta del Pleno no conste tal frase, no puede significar que no se pronunciara, pues aquella, no puede acreditar lo que no consta, si está probado además por otros medios probatorios.

El motivo, pues, ha de rechazarse.

SEGUNDO

En el correlativo motivo, por la vía del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega inaplicación de los artículos 264.4 y 404 del Código Penal; lo que debió efectuarse en dos motivos distintos.

Como acertadamente expuso el Ministerio Fiscal, debe examinarse prioritariamente si hubo delito de prevaricación, ya que si no existió, evidentemente, tampoco pudo cometerse el de daños en una obra pública.

  1. ) Una reiterada doctrina de esta Sala, Sentencias 3 Octubre, 5 Noviembre y 16 Diciembre 1.998, 18 Mayo 1.999, y 21 Marzo 2000, ha declarado que el delito de prevaricación del artículo 358 del anterior Código Penal consistía en dictar a sabiendas, por parte de un funcionario público, una resolución injusta en asunto administrativo.

    El sujeto activo de esta modalidad delictiva debe reunir la condición de funcionario público por lo que nos encontramos ante un delito especial propio que sólo puede cometerse, en principio, de manera directa, por los que ostenten la categoría funcionarial. En cuanto a otras modalidades de participación en el hecho delictivo, difícilmente cabe la cooperación necesaria, pero es perfectamente factible la autoría por inducción procedente de un extraño a la relación funcionarial.

    Este delito se comete no solamente por los funcionarios que ejercen en un órgano unipersonal, sino también por todos los que, ostentando esta condición, están integrados en un órgano colegiado, bien en su condición de Presidente o de simple miembro de la corporación, siempre que concurran en cada uno de ellos las exigencias del tipo penal de la prevaricación, es decir, que sus voluntades confluyan en la formación de la resolución injusta o arbitraria.

    Como se ha dicho también reiteradamente por la doctrina de esta Sala, la injusticia de la resolución puede provenir, tanto por la infracción de las normas sustantivas como de las procedimentales. Lo verdaderamente determinante del ilícito penal es que nos encontremos ante un ataque de cierta intensidad a la legalidad administrativa. Este grado de intensidad es necesario para situar en su debido plano la intervención última del derecho penal, ya que en el caso de que éste se pusiese en funcionamiento ante cualquier alteración o desviación de la actividad administrativa se produciría un grave trastorno de la actividad de los organismos públicos que se verían abocados a un proceso penal por cualquier alteración o desviación de la actividad administrativa.

    Las desviaciones de las normas administrativas tienen su corrección más adecuada en la esfera del derecho administrativo que despliega una amplia cobertura y garantía para los administrados en general, por la vía de las reclamaciones en vía gubernativa y eventualmente en la jurisdicción contencioso-administrativa.

    Ante la dificultad práctica que existe, para delimitar la línea fronteriza entre el ilícito administrativo y el netamente penal, la jurisprudencia ha tenido que acuñar una serie de categorías o calificaciones con objeto de valorar la intensidad de la injusticia, de tal manera que, es necesario un plus de ilegalidad para derivar las conductas hacia el campo punitivo.

    El criterio para determinar la "arbitrariedad" de la resolución administrativa, o la "injusticia" de la misma en la redacción del artículo 358 del Código Penal de 1.973, ha sido precisado en recientes Sentencias de esta Sala en las que hemos establecido que la arbitrariedad comienza allí donde el funcionario se aparta de la ley y la reemplaza por su voluntad. En este sentido se ha señalado que tal situación es de apreciar cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos, puesto que es en ese momento en el que ya no es posible decir que se aplica el derecho, sino sólo la voluntad del funcionario. Desde el punto de vista subjetivo el delito de prevaricación requiere dolo, es decir el conocimiento del apartamiento del derecho en la toma de la decisión -cfr. Sentencia Tribunal Supremo de 15 de Octubre de 1.999-.

    El principio de intervención mínima o "ultima ratio" que caracteriza al Derecho Penal, exige, además, que el órgano administrativo, en la decisión o conducción de un asunto (aspectos sustantivo y procesal) se desvíe o incumpla la norma legal con perjuicio efectivo o potencial para los intereses del ciudadano o de la causa pública.

    El nuevo Código Penal ha querido significar la insuficiencia de la "mera ilegalidad", se necesita algo más, y con ese fin ha adjetivado la resolución como arbitraria sin suprimir la injusticia de la misma.

    Es asimismo criterio de esta Sala -veánse sentencias de 15 de febrero y 17 de marzo de 1995- que la injusticia y arbitrariedad de una decisión en asunto administrativo puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omitan trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales.

  2. ) El que se verifique "a sabiendas de su injusticia", aunque no se haya seguido procedimiento administrativo alguno para la ejecución del derribo, tampoco concurre, por cuanto en el Pleno se acuerda aquella demolición, que es aprobado por casi todos los Concejales y la orden de efectuarlo puede inferirse de la expresión "hazlo tú" pronunciada por la Alcaldesa. El acusado, pues, actuó cuando menos en la creencia de que estaba autorizado por el Pleno, con lo que faltaría en la actuación, el plus de antijuicidad que la prevaricación requiere, todo ello, independientemente de las irregularidades que puedan existir en el orden administrativo, que no necesariamente integran el tipo de prevaricación.

    No existiendo, pues delito de prevaricación, tampoco puede deducirse el de daños, ya que la ejecución de derribo del muro pudo pues llevarse a cabo, que además no era de ninguna obra pública, sino de propiedad privada, daños además que cometidos por negligencia sería atípico, si no sobrepasan los trescientos euros.

    El motivo, pues, en su integridad, debe rechazarse.

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Gustavo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Avila, de fecha ocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida contra Simón por los delitos de daños en bienes públicos, usurpación de funciones y prevaricación, con expresa condena, al recurrente, de las costas ocasionadas.

Notifíquese esta resolución al recurrente, Ministerio Fiscal y recurrido, así como a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos, y con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Moner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.