STS 927/2003, 23 de Junio de 2003

Ponente:D. Luis-Román Puerta Luis
Número de Recurso:91/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:927/2003
Fecha de Resolución:23 de Junio de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PREVARICACIÓN. CONCEPTO. PRUEBA DE CARGO. Se impugna absolución penal. El delito de prevaricación administrativa cuyo bien jurídico protegido no es otro que el buen funcionamiento de la Administración, conforme a las exigencias constitucionales es un delito especial propio -en cuanto el sujeto activo del mismo ha de ser una autoridad o funcionario público-, que deberá apreciarse cuando éstos dicten, a sabiendas, una resolución arbitraria. La prueba de cargo es necesaria para que el delito exista y el acusado sea condenado. Absolución penal. La casación fue desestimada

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Inocencio , DON Santiago , DON Jesús Luis , DON Aurelio , DON Gaspar , DON Raúl , DON Luis Angel , DON Alfonso , DON Francisco , DON Pablo , DOÑA Andrea y DON Luis Manuel , contra sentencia de fecha 20 de diciembre de 2.001, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que desestimó el recurso interpuesto por dichos recurrentes y absolvió a D. Felipe , D. Silvio de los delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos de que venían siendo acusados y al Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y la Gerencia Municipal de Urbanismo de dicha ciudad de las responsabilidades civiles exigidas; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Fernández Rosa, y como recurridos D. Felipe y el Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera representados por el Procurador Sr. Álvarez-Buylla Ballesteros.

ANTECEDENTES

  1. - La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, incoó Procedimeinto Abreviado con el nº 1 de 1.999, y una vez concluso, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "

Primero

El día 1-7-82, se firmó un convenio urbanístico entre el Ayuntamiento de Jerez y la empresa "Calle y Vergara, S.A.", ratificado por el Pleno de 27-7- 82, mediante el Cual la dicha Sociedad, propietaria de una finca rústica sita en el paraje denominado "Myrian de los Garciagos", de una superficie de 225 Has., cedía una parte de ésta llamado "Llano de las Palomas y Cerro de las Canteras" de unas 75 Has., a la Corporación municipal y a cambio ésta aceptaba la propuesta de zonificación de la finca matriz como suelo urbanizable programado en el Proyecto de Revisión del PGOU entonces en periodo de redacción. El resto de la finca primitiva, hecha exclusión de la que se cedía al Ayuntamiento (denominado "Prados de Montealegre", "La Vega y el Mirador del Conde" y "Castillo de los Garciagos") configuraría en el futuro PGOU un polígono completo en cuyo plan parcial a ejecutar por el sistema de compensación se determinaría un uso de vivienda unifamiliar de tipología adecuada a la zona rústica de su entorno.

Segundo

La finca rústica y de labor regadío denominada "La Vega y el Mirador del Conde" de unas 49 Has. de superficie, fue dividida por la antedicha sociedad en parcelas de una o una y media Has. que comenzó a vender a particulares a partir del año 1.984, figurando tanto en los contratos privados como en las escrituras públicas concertadas que dichas parcelas eran terreno rústico con finalidad agrícola.

Tercero

La clasificación urbanística de los terrenos comprensivos de la antedicha finca entre los años 1.984 y 1.988 fue:

  1. En la adaptación-revisión aprobada el 30-11-84 se clasificaron como "suelo no urbanizable".

  2. En la "Modificación" del PGOU de 30-3-88 se mantiene dicha clasificación si bien la finca queda afectada por la ampliación de un "Sistema General E-23" a que se denomina "Circuito Permanente de Velocidad".

  3. Dicha ampliación se justifica para uso del Circuito e inclusión de un yacimiento arqueológico descubierto y comprende aproximadamente 60 Has.

Cuarto

La Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, aplicando criterios de legalidad y oportunidad no encontró en su día objeción alguna tanto desde el punto de vista urbanístico ni administrativo, a la ampliación mencionada en la extensión antes citada.

Quinto

El Planeamiento urbanístico de Jerez de la Frontera en los años que acaban de citar, siguió los siguientes trámites:

  1. El 30-12-83, se aprobó provisionalmente por el Pleno del Ayuntamiento la Revisión de PGOU y fue aprobada definitivamente por Resolución 30-11-84 de la Consejería de Obras Públicas y Transportes (Dirección General de Urbanismo).

  2. El 26-3-86, el Ayuntamiento en sesión extraordinaria acordó, por mayoría, aprobar el "Avance de la I Modificación del Plan General", sometiendo el expediente a información pública, registrándose 23 escritos de alegaciones.

  3. El 24-7-86, el Pleno del Ayuntamiento acuerda aprobar la "I Modificación del PG" sometiendo el expediente a información pública con suspensión de licencias en las áreas objeto de planeamiento (BOE de 8-8-86), registrándose 12 escritos de alegaciones.

  4. El 29-12-86 el Ayuntamiento en Pleno aprueba "Modificaciones" introducidas de oficio, abriéndose plazo de consulta pública que dio lugar a 11 alegaciones.

  5. El 30-4-87, el Ayuntamiento aprobó provisionalmente la "I. Modificación del PGOU" y solicitados los informes pertinentes la Comisión Provincial de Urbanismo no lo emitió en el plazo de un mes, por lo que se entendió favorable. La Diputación de Cádiz lo hizo de modo favorable mediante escrito de 23-11-87.

  6. El 30-3-88, se aprobó definitivamente la Modificación del PGOU por Resolución de la Consejería de O.P. y Transportes (BOJA de 15-4-88).

Sexto

En el año 1.984, sin que conste fecha exacta, los querellantes, junto con otros propietarios de parcelas adquiridas a "Calle y Vergara S.A.", se constituyeron en Asociación denominada "Asociación Comunidad de propietarios de parcelas rústicas La Vega y el Mirador de Jerez de la Frontera, que fue inscrita en el Registro Administrativo de la Delegación de Gobernación de la Junta de Andalucía el 28-6-85 con el nº 1647, celebrándose desde entonces diversas reuniones y asambleas para el examen de cuestiones de interés para los asociados.

El 16-12-85 acudieron los parcelistas de la finca citada y otros colindantes al Salón de Actos del Ayuntamiento de Jerez celebrando una reunión a la que asistieron los hoy acusados, en la que aquéllos expusieron diversos problemas surgidos de algunas construcciones quedándose en que tanto por el Sr. Felipe como por algún Concejal allí presente se apuntó la posibilidad de conceder licencias para las construcciones destinadas a heniles y aperos de labranza, así como algunos parcelistas entendieron que habría una especie de "amnistía urbanística" en virtud de la cual se sobreseerían expedientes sancionadores ya iniciados, sin que en dicha reunión se alcanzara acuerdo alguno sobre dichas cuestiones.

Séptimo

En el último semestre de 1.985 D. Cornelio , Consejero Delegado de las empresas "Master Consulting S.A."., "Master Investiment, S.A." que había tenido varios contactos previos con el Sr. Benedicto , derivados de trabajos realizados para la empresa "Fábrica de S. Carlos", cuyo presidente era dicho Sr. y a través de éste recibió la proposición de llevar a cabo diversos proyectos de inversión en la Provincia de Cádiz con apoyo institucional, singularmente de la Diputación Provincial, que se concretaron en una entrevista con el DIRECCION002 de la Corporación Sr. Bruno donde se habló de tales temas, además de firmarse el 14-7-86 entre la Diputación de Cádiz y el Sr. Cornelio en representación de Master Consulting, S.A. un contrato cuyas dos primeras cláusulas decían: "En la ciudad de Cádiz a catorce de julio de mil novecientos ochenta y seis, y en el Palacio de la Diputación Provincial de Cádiz, se reúnen, de un aparte D. Bruno , Presidente de la Excma. Diputación Provincial de Cádiz, en representación legal de la misma asistido del Secretario General D. Sergio , dando cumplimiento al acuerdo U/noveno de la Comisión de Gobierno de seis de mayo de mil novecientos ochenta y seis y al 1.6 de la Sección Plenaria de diez de julio de 1.986.

De otra D. Cornelio , con D.N.I. número NUM000 , vicepresidente segundo y Consejero Delegado de Master Consulting, S.A., que goza de todas las facultades salvo las legalmente indelegables, del Consejo de dicha entidad, según consta en la Escritura de constitución de Master Consulting, S.A.., sociedad que tiene como Código de Identificación Fiscal A-28989010.

Ambas partes acuerdan celebrar el siguiente contrato de prestación de servicios de acuerdo con las siguientes

CLÁUSULAS:

PRIMERA

El objeto del presente contrato es la realización por parte de MASTER CONSULTING, S.A., de las siguientes acciones:

Localizar y motivar a inversores, predominantemente procedentes de los Estados Unidos interesándoles en la creación de sociedades y proyectos empresariales en la Provincia de Cádiz, realizando los mejores esfuerzos para que los mismos se desarrollen de acuerdo con las estrategias y prioridades que vaya indicando la propia Diputación de Cádiz o cualquier otra Institución andaluza que esté involucrada en el presente acuerdo.

Poner en marcha acciones destinadas a que los mencionados inversores se pongan en contacto bien con la Diputación de Cádiz, bien con la Institución que proceda en la forma y manera que convenga para el mejor desarrollo de las negociaciones.

Proporcionar soporte, seguimiento y eventualmente orientación en las negociaciones, de tal suerte que dicho apoyo favorezca el remate de las mismas.

Segunda

El plazo de consecución del objeto descrito en la cláusula Primera es de dieciocho meses.

Como consecuencia de lo anterior y en el mes de diciembre de 1.986 acudieron a Cádiz una serie de potenciales inversores, entre ellos dos norteamericanos los Sres. Jorge y Rodrigo a quienes por mediación de D. Federico , conocido promotor de Jerez se les mostraron diversos parajes como posibles lugares de ubicación inversora (Playa Ballena, Puerto Sherry, Rio S. Pedro y Circuito de Velocidad de Jerez) finalizando con una comida en el Restaurante "El Bosque" organizada por CAIDSA, empresa constructora local de Jerez de la formaban parte los referidos Sres. Federico y Benedicto .

Octavo

El 17-2-87, el Presidente de la Diputación Provincial de Cçadiz, D. Bruno dirige Al Sr. Cornelio en su calidad de Consejero Delegado de Master Consulting S.A. una carta en la que le expresa el "máximo interés por apòyar desde esta Diputación la realización del Plan y Proyecto de remodelación del Circuito de formula I y su ampliación a parque temático de atracciones" y su firme propósito de iniciar a partir del 10 de marzo siguiente las gestiones para culminar los acuerdos "que recojan los compromisos económicos y de gestión correspondientes a estos proyectos".

El 8-5-87, el Delegado provincial de la Consejería de Economía y Fomento de Cádiz, D. Bruno dirige a "MASTER INVESTIMENT" una carta en la que manifiesta su máximo apoyo al proyecto presentado por aquélla, acepta la necesidad de que realice estudios propios, y antes de firmar un convenio para la contratación y elaboración de los mismos, le solicita acepten los compromisos oportunos a tal fin.

A su vez el DIRECCION001 Asociado de MASTER INVESTMENT, Sr. Juan Carlos , se dirige al Sr. Felipe en 7-5-87 y le anuncia la llegada a Cádiz Sr. Rodrigo , experto en diseño de Parques Temáticos y le solicita concertar una entrevista para informarle de los aspectos del Proyecto.

El día 3-4-87, el tan citado Sr. Cornelio en su condición de DIRECCION002 de MASTER INVESTMENT dirige al DIRECCION000 de Jerez Sr. Felipe la siguiente comunicación:

"Le remito estas líneas para adjuntarle la propuesta que hubiésemos deseado entregarle personalmente el pasado lunes 30 de marzo cuando, acompañados por varios de los expertos norteamericanos que intervendrán en el proyecto del Parque Temático de Jerez y del Plan de Promoción Coordinada de Andalucía Occidental, intentamos reunirnos con usted en el Ayuntamiento.

Antes de la suscripción de los acuerdos que contempla la propuesta para la realización de ambos trabajos, hemos quedado emplazados por parte de la Diputación y Consejería de Economía y Fomento de la Junta de Andalucía a presentar en el plazo mas breve posible el avance de un ante-proyecto para un Parque Temático que podríamos llamar "tipo", con posibilidad de ser emplazado en los terrenos públicos y privados que rodean el Circuito, así como un pre-estudio de viabilidad económica para el mismo.

Hemos aceptado en principio la elaboración de estos estudios previos por entender que también era preciso a efectos de la necesaria definición del P.G.O.U. de Jerez,. Como nos fue comunicado por nuestro DIRECCION001 Asociado, D. Juan Carlos , después de la entrevista que tuvo con usted el pasado 27 de marzo, preparatoria de la reunión general posterior que no pudimos celebrar.

Sin embargo, antes de requerir a nuestros corresponsales americanos que realicen el importante esfuerzo que va a suponer la elaboración de los dos trabajos mencionados, quisiéramos contar con una notificación escrita por parte del Ayuntamiento que usted preside en el sentido de confirmarnos primeramente su voluntad política de apoyo a este proyecto y, en segundo lugar los términos de concesión de los terrenos públicos (80 has.) que rodean el Circuito, así como los de contratación parcial, durante un periodo de tiempo preestablecido al año, del propio circuito de Velocidad para su uso y explotación dentro de un programa de actividad planificado y convenido entre la empresa explotadora y el Ayuntamiento de Jerez.

Esperando una respuesta a esta líneas en el mencionado sentido que hemos solicitado y confiando en poder saludarle personalmente en breve quiero, mientras tanto, agradecerle el interés que presta usted a este asunto y enviarle mi más cordial saludo".

NOVENO

Con el nombre comercial de SHERRYWORLD y para la construcción y explotación del antedicho Parque Temático de Jerez, se constituyó una Sociedad Anónima de ese nombre compuesta formalmente el 21-4-89 por escritura otorgada ante el Notario de Jerez D. Juan Marín Gil nº 1274 de su protocolo.

El esquema general de la composición del accionario de la Sociedad SHERRYWORLD, S.A. fue el siguiente:

1) RESORT PARKS INTERNACIONAL, de nacionalidad norteamericana -sede registrada en 3711 Long Beach Boulevard, Long Beach California y Registrada en el Registro Mercantil de Sociedades del Estado de California, bajo el núm. 1329350. (Representada por D. Rodrigo - DIRECCION002 )

2) MANAGENENT INMOBILIARIO, S.A. (MAINSA) domiciliada en Jerez de la Frontera C/ Armas 10, constituida por tiempo indefinido mediante escritura Pública que se otorgó en dicha ciudad ante el Notaria -D. Juan Martín Gil-, el día 21 de Marzo de 1.986, al núm. 694 de su protocolo.- Inscrita en el Registro Mercantil de la Provincia de Cádiz, al tomo 366 general 212 de la Sección 3ª del Libro de sociedades, folio 150, hoja núm. 3.300, inscripción 1ª, C.I.F. A- 11.619.251.- Representada por S. Federico -Consejero-, siendo accionista D. Romeo y D. Pedro Miguel .

3) PROMOCIONES E INVERSIONES LA ISLA, S.A., domiciliada en Jerez de la Frontera, edf. Jerez 74, 3º-8, constituida en tiempo indefinido en escritura otorgada en dicha ciudad, ante el Notario -D. Juan Marín Gil- el día 29 de septiembre de 1.988, al núm. 2.765 de su protocolo, inscrita en el Registro mercantil de la Provincia de Cádiz, al tomo 494 general 300 de la sección 3ª del Libro de sociedades, folio 168, hoja núm. -4.874, inscripción 1ª-. Eran accionistas D. Luis Enrique y D. Everardo -Consejeros Delegados-, juntamente con D. Jesus Miguel .

4) GESTIÓN EMPRESARIAL Y CULTURAL DEL SUR, S.A., representada por D. Manuel Zarraluqui Arana, otros socios eran D. Gabriel y D. Jose Antonio .

5) CUBIERTAS Y MZOV S.A., domiciliada en Barcelona, Vía Augusta 85, constituída por tiempo indefinido, inscrita enel Registro Mercantil de Barcelona, con C.I.F.A. -08001851-, representada por D. Francisco Baez Rosas.

6) D. Germán y D. Jose Carlos , vecinos de Jerez, con domicilios respectivos en PASEO000NUM001 , y URBANIZACIÓN000 Edf. DIRECCION003 , NUM002 .

7) D- Rodolfo , vecino de Sevilla, con domicilio en c/ DIRECCION004 , NUM001 .

DECIMO

El día 7-5-87 por el Director de Master Investment se solicita al Sr. Felipe audiencia para recibir al Sr. Rodrigo , al parecer "el mejor experto americano" en el diseño de Parques Temáticos, venido expresamente de los Ángeles a tal fin e informar al DIRECCION000 de Jerez de todos los aspectos del proyecto.

UNDÉCIMO

En Marzo de 1.987, por la empresa Master Consulting se había calculado el coste de los estudios previos a la construcción del Parque Temático de esta forma:

A) 100 jornadas de trabajo con unos honorarios de $1.000 por día y consultor, interviniendo tres consultores (no necesariamente los mismos durante todo el periodo). Total grupo A: $ 300.000.

B) Honorarios de la empresa J.R. Minick & Associates: $ 100.000.

C) Honorarios de Master Consulting y Master Invesments por toda la labor de coordinación, soporte y apoyo mencionada: $ 100.000 (unos seis meses de trabajo con la intervención de dos consultores, el necesario apoyo logístico y de secretariado bilingües, junto con la frecuente cooperación de Cornelio )

D) Gastos de viaje (nacionales e internacionales), hoteles, manutención y varios correspondientes a todos los participantes en el Estudio: $ 100.000

DOUDÉCIMO.- Por el Sr. Felipe se firmaron en las fechas que en ellos constan los siguientes convenios y contratos:

"En la ciudad de Jerez de la Frontera a siete de diciembre de mil novecientos ochenta y siete. REUNIDOS: DE una parte, Don Felipe , en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de esta ciudad, en su calidad de DIRECCION000 -DIRECCION002 . Y de otra, D. Cornelio , con D.N.I. nº NUM000 , en representación y como administrador y DIRECCION002 de MASTER INVESTMENTS S.A., según consta en la escritura de constitución de la mencionada sociedad, C.I.F. nº A-78411527. Y Rodrigo , ciudadano estadounidense con pasaporte n. NUM003 , en representación de RESORT PARKS INTERNACIONAL, con capacidad legal suficiente para celebrar este acto, según acredita mediante el poder que exhibe. Todos los comparecientes convienen celebrar y suscribir el presente contrato, que se regirá por las siguientes:

CLÁUSULAS:

PRIMERA

El objeto del presente contrato es la realización del Estudio para la implantación de un Parque Temático y Diseño completo y definitivo del mismo en ésta ciudad de Jerez de la Frontera, de acuerdo a lo generalmente definido en los documentos de 30 de marzo de 1.987 (Informe-Propuesta para la realización de un amplio estudio y plan promocional para Andalucía Occidental) y de Viabilidad Económica y Aproximación al Diseño") que se incorporan como anexos 1 y 2 al presente contrato. En concreto, se seguirán los criterios referidos a la realización de un amplio estudio y Plan Promocional, salvo que las partes, de mutuo acuerdo, decidan realizar cambios.

SEGUNDA

En la realización del mencionada Estudio intervendrán inicialmente las siguientes Empresas: RESORT PARKS INTERNACIONAL, ECONOMIC. Consulting Services, J.R. Minick & Associates, R. Duell & Associates y Masters Investments S.A.

TERCERA

La función de cada una de éstas sociedades, así como los trabajos a realizar por cada una de ellas, se establece de acuerdo con lo siguiente: RESORT PARKS INTERNACIONAL coordinará y dirigirá la participación de todas las Empresas involucradas en los trabajos previstos a través de su DIRECCION002 Mr. Rodrigo . Para ello, en este acto se le otorgan las facultades suficientes para tomar las decisiones necesarias respecto a las intervenciones de las Empresas y profesionales que participan en el Estudio para que, en definitiva, bajo su tutela y dirección se alcance el objeto de éste contrato con la máxima calidad, eficacia y profesionalidad. ECONOMIC. Consulting Services, desarrollará la parte socio- económica del estudio, aplicando las metodologías de análisis que permitan la obtención del Plan Económico del Proyecto. También proporcionará cualquier otro trabajo que le indique Mr. Rodrigo , J.R. MINICK $ ASSOCIATES, trabajará como Empresa consultora relacionada con la viabilidad y desarrollo de otras atracciones en la zona con la evaluación de atracciones existentes y sus desplazamientos en la zona. MASTER INVESTMENTS, S.A., proporcionará soporte local y apoyo logístico y de gabinete al equipo U.S.A., cooperando estrechamente con el mismo. También estará disponible en todo momento para ayudar a RESORT PARKS INTERNACIONAL en el desarrollo de trabajos relacionados con el Estudio.

CUARTA

El plazo de ejecución de los trabajos descritos en la cláusula primera es de seis meses, si bien en los tres meses (de la fecha de éste contrato) será entregado un avance e informe de la situación de los trabajos en curso al Excmo. Ayuntamiento de Jerez El incumplimiento de estos plazos en más de treinta días dará lugar a una penalización de mil dólares U.S.A. ($ 1.000) diarios que será pagada al Excmo. Ayuntamiento de Jerez.

QUINTA

El coste de la realización del Estudio y demás trabajos descritos en la cláusula primera se cifra en SEISCIENTOS MIL DÓLARES U.S.A. ($ 600.000), que serán satisfechos por el Excmo. Ayuntamiento de Jerez.

SEXTA

Se establece la siguiente modalidad de fraccionamiento de pago:

- Ciento cincuenta mil dólares USA ($ 150.000) serán pagados a RESORT PARKS INTERNACIONAL, a la firma del presente contrato en la cuenta n. 103-037652, del SECURITY PACIFIC NATIONL BANK, MAIN BRANCH, LONG BEACH CALIFORNIA, en pesetas convertibles al cambio oficial del día, mediante transferencia.

- Doscientos cincuenta mil dólares U.S.A. ($ 250.000), serán pagados a RESORT PARKS INTERNATIONAL, el día 15 de marzo de mil novecientos ochenta y ocho, en la misma cuenta del Banco, y de la misma forma que el pago anterior, siempre que previamente se haya entregado el día 7 de marzo el avance e informe previstos en la cláusula cuarta.

- Doscientos mil dólares USA ($ 200.000) serán pagados a RESORT PARKS INTERNATIONAL, en la misma cuenta e idéntica forma, al cambio oficial del día, una vez entregado y presentado al Estudio y trabajos objeto del presente contrato según lo descrito en la cláusula primera.

SEPTIMA

RESORT PARKS INTERNATIONAL, subcontratará a las Empresas participantes en el Estudio objeto del contrato, obligándose a satisfacer los honorarios de las mismas, así como todos los gastos en que incurran. El Excmo. Ayuntamiento de Jerez no satisfará más gastos ni coste que los establecidos en la cláusula quinta. OCTAVA.- El incumplimiento de pago por parte del Excmo. Ayuntamiento de Jerez, de las cantidades indicadas en la cláusula sexta permitirá ejercer a MASTER INVESTMENTS,S.A. y/o RESORT PARK INTERNATIONAL la opción de rescindir el contrato sin que dicho ayuntamiento tenga derecho a indemnización alguna. En este caso las partes mencionadas deberán notificar su decisión por escrito al Ayuntamiento en un plazo no superior a treinta días naturales desde el momento del pago incumplido. - NOVENA.- El Excmo. Ayuntamiento de Jerez designa a los Sres. D. Jesús y a D. Silvio como sus representantes en el Proyecto, y su función en el mismo consistirá principalmente en la canalización hacia dicha Corporación de toda la información concerniente a la marcha del objeto del presente contrato. DÉCIMA.- Con independencia de las facturas correspondientes a servicios y honorarios profesionales, RESORT PARKS INTERNATIONAL se compromete a aportar la información necesaria sobre los gastos en los que se haya incurrido durante la ejecución del objeto del presente contrato. UNDÉCIMA.- El Excmo. Ayuntamiento de Jerez dedicará sus mejores esfuerzos para colaborar estrechamente en todos y cada uno de los aspectos que se consideren necesarios para la consecución del objeto de este contrato.- DUODÉCIMA.- RESORT PARKS INTERNATIONAL, se compromete a realizar el Diseño completo y definitivo del Parque Temático de Jerez, incluido en el objeto del presente contrato descrito en la cláusula primera. Asimismo se compromete la elaboración y desarrollo del plan de Negocios y del Plan de Marketing y de Estrategia, para la promoción y lanzamiento del Parque Temático de Jerez. Estos trabajos, que serán realizados en distintas fases, dentro del periodo convenido, se desarrollarán contando con la participación de las Empresas J.R. Minick & Associates y R. Duell & Associates. El coste de los mencionados trabajos, cifrado en cuatrocientos mil dólares USA ($ 400.000). DECIMOTERCERA.- La versión original del estudio objeto de este contrato se entregará al Excmo. Ayuntamiento de Jerez en lengua inglesa con una copia debidamente traducida al español por traductor jurado. DECIMOCUARTA.- Para cualquier discrepancia que pudiera surgir en la interpretación, ejecución y cumplimiento del presente contrato, todas las partes se someten a los Jueces y Tribunales con jurisdicción en Jerez de la Frontera, con renuncia expresa a cualquier otro fuero que pudiera corresponderles. CLÁUSULA ADICIONAL.- No habiéndose podido adicionar, por dificultades bancarias la carta de crédito o copia autentificada de la misma, a que se hace referencia en el segundo párrafo de la cláusula duodécima, se conviene expresamente que la efectividad y vigencia de este contrato comenzará en el momento en que RESORT PARKS INTERNATIONAL aporte dicha carta de crédito, mediante su depósito en entidad bancaria en España, lo que habrá de acreditarse mediante resguardo a presentar ante el Excmo. Ayuntamiento de Jerez".

"En la ciudad de Jerez de la Frontera a ocho de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho: COMPARECEN: De una parte el Excmo. Sr. Don Felipe , DIRECCION000 -DIRECCION002 del Excmo. Ayuntamiento de esta ciudad, cuyos datos personales no se reseñan al actuar en ejercicio del cargo que ostenta. Y de otra, D. Rodrigo , mayor de edad, ciudadano de los Estados Unidos de América con número de pasaporte NUM004 y D. Federico , mayor de edad, Abogado, de nacionalidad española con D.N.I. nº NUM005 y domiciliados ambos a efectos de notificaciones en esta ciudad, c/ DIRECCION005 nº NUM006 . INTERVIENEN: El Excmo. Sr. Felipe , como se ha dicho, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de esta ciudad como DIRECCION000 -DIRECCION002 del mismo ,a virtud del cargo que ostenta. Y, los Sres. Rodrigo y Federico en nombre y representación de la entidad mercantil "SHERRY WOLD, S.A.", en periodo de construcción por lo que el presente documento y representación que ostenta deberá ser ratificado en Asamblea Constituyente de la referida Entidad Mercantil. Reconociéndose ambas partes, capacidad legal para este acto. EXPONEN. Que el vigente Plan General de ordenación Urbana de esta ciudad clasifica como suelo no urbanizable calificado como sistema General de franja de terreno delimitada en el plano adjunto en una superficie aproximada de 63-03-19 Has., al punto kilométrico 9 de la Carretera N-324 Jerez. Cartagena que linda al Norte, al Sur con Carretera Comarcal, que le separa del Circuito permanente de velocidad, al Este con vial de entrada a dicho circuito y al Oeste con camino de entrada a la finca "Miriam de los Garciagos". La calificación en el Plan General de Ordenación urbana de los terrenos descritos, como Sistema General lleva implícita la utilidad pública e interés social por lo que procede iniciar expediente de expropiación forzosa tendente a la adquisición de los mismos para los fines urbanísticos señalados en el referido Plan General de ordenación, limitándose dicha expropiación a las parcelas NUM007 y NUM008 del plano adjunto, al haberse adquirido amistosamente la nº NUM009 y en consecuencia siendo titular de ella el Excmo. Ayuntamiento. Como quiera que la Entidad Mercantil "Sherry World, S.A." se propone instalar y explotar un Parque de Atracciones Temático en esta ciudad y considerando los terrenos descritos como idóneos para ello, pro su extensión y ubicación, formalizan el presente convenio sometiéndose a las siguientes ESTIPULACIONES: PRIMERA.- El Excmo. Ayuntamiento procederá a incoar delimitados por las parcelas nº NUM007 y NUM008 del plano adjunto en cumplimiento de los fines que el propio P.G.O.U. le asigna. SEGUNDA.- "Sherry World, S.A.", abonará el importe de los justos precios que se determinen para la adquisición de lo preceptuado por el capítulo III del Título II de la vigente Ley de Expropiación Forzosa y Concordantes de su Texto Reglamentario. TERCEA.- Una vez procedido a la toma de posesión y ocupación de los terrenos afectados por el Excmo. Ayuntamiento, tras efectuado el pago de las indemnizaciones reflejadas en los precios que se estipulan Sherry World, S.A., abonará a la Administración actuante, por cada m2 de la parcela nº NUM009 un importe equivalente al precio medio del m2 que haya satisfecho como justo precio en las parcelas NUM007 y NUM008 . CUARTA.- El Excmo. Ayuntamiento concederá a "Sherry World, S.A." en su día el uso privativo de los terrenos, objeto del presente convenio, a fin de que dicha Entidad Mercantil proceda a la instalación y explotación del Parque temático de Atracciones, cuya concesión se someterá a los trámites reglamentarios que las disposiciones legales de las Entidades locales establecen por un plazo máximo de 99 años comprometiéndose "Sherry World, S.A." al pago del canon anual que se estipula, considerándose los pagos señalados en las estipulaciones 2 y 3 como, a cuenta de dicho canon. QUINTA. -Una vez construído el referido Parque Temático de atracciones, al estar instalado en terrenos calificados como Sistema General de uso y dominio público, y ser dichos terrenos adyacentes y complementarios de los del Circuito Permanente de Velocidad, en las jornadas que se celebren pruebas y construcciones en el mismo "Sherry World, S.A." facilitará la realización gratuita de los terrenos actualmente destinados a aparcamiento, a los espectadores que acudan a presenciarlas pruebas y competiciones que se celebren en el referido circuito Permanente. Y en prueba de conformidad con cuanto antecede, firman el presente documento y plano adjunto, por duplicado y a un solo efecto en la Ciudad y fecha señaladas al comienzo".

Este contrato fue redactado por D. Federico , asesor jurídico del Ayuntamiento de Jerez y Secretario por delegación, de su Gerencia de Urbanismo, conforme a los criterios que para tal documento le ofreció el Sr. Silvio , al que le hizo presente que el contrato carecería de validez jurídica hasta que se otorgara la escritura constitutiva de la Sociedad Contratante.

DECIMOTERCERO

En esta causa constan los siguientes mandamientos de pago firmados por el DIRECCION000 Sr. Felipe según lo pactado en el contrato 7-12-87:

18-2-88 90.000 $ (10.412.550 ptas.)

18-2-88 (1.383.264 ptas.)

19-2-88 60.000 $ (6.916.320 ptas.)

25-2-88 ( 18.478 ptas.)

18-5-88 (1.675.905 ptas.)

18-5-88 35.000 $ (3.910.445 ptas.)

30-5-88 (18.610.185 ptas.)

1-06-88 35.000 $ (3.972.010 ptas.)

07-06-88 ( 56.942 ptas.).

14-11-88 (22.915.000 ptas.) último pago.

Todos ellos anotados en el Diario de Intervención, en el Libro de Caja y con su correspondiente aplicación presupuestaria y firma del Interventor, constan a los folios 898, 900, 906, 913, 916, 919, 923, 926 y 931 de los autos.

DECIMOCUARTO

Así mismo el 8-11-88 firmó el siguiente contrato:

"Reunidos de una parte el Sr. D. Rodrigo con domicilio en NUM011DIRECCION006 ., suite NUM015 , Long Beach, CA 90807 (EE.UU.); y el Sr. D. Federico con domicilio en DIRECCION005NUM006 de Jerez (España).

De otra el Sr. D. Franco y Sr. D. Juan , con domicilio social en CALLE000 , NUM007 -NUM009NUM010 de Jerez (España).

ACTÚAN: D. Rodrigo y D. Federico en propio nombre y representación reconocida de Sherry World, empresa en trámite actual de constitución como S.A.

D. Franco en su calidad de DIRECCION001 Gerente, en nombre y representación legal de Gerencia Local de Desarrollo económico, Empresa Mixta, S.A., con C.I.F. A-1162805 y D. Juan en su calidad de Secretario de la mencionada sociedad.

RECONOCIÉNDOSE mutuamente las capacidades jurídicas y de obras necesarias y suficientes para el presente contrato, en las calidades con que actúan.

MANIFIESTAN.

  1. Que SHERRY WORLD, en trámite jurídico de constitución como S.A., está interesada en la realización del estudio económico-financiero tendente a la captación de aquellos incentivos que con carácter nacional, regional o local le puedan ser concedidos.

  2. Que Gerencia Local de Desarrollo Económico, Empresa Mixta, S.A. está dispuesta a la realización del mencionado estudio económico-financiero y a su presentación ante quienes ostenten la capacidad para la concesión de los incentivos.

CLÁUSULAS:

PRIMERA

Sherry World, en trámite de constitución, como S.A., contrata los servicios con la Gerencia Local de Desarrollo Económico, Empresa Mixta, S.A., expresados en los términos anteriores descritos en los manifestados.

SEGUNDA

Que Gerencia Local de Desarrollo Económico, Empresa Mixta, S.A., se compromete a la realización del estudio de incentivos y gestión como su agente de los mismos para el proyecto que nos concierne, así como, a la captación de inversores necesarios.

TERCERA

Que a cambio de tal servicio, Sherry World, en trámite de constitución como S.A., se compromete al desembolso en efectivo de las siguientes cantidades y en los siguientes términos:

- Como contraprestación de la realización del estudio de incentivos, el 1% sobre la subvención aprobada, a desembolsaren el momento de recibir el primer pago de la subvención. La Gerencia Local de Desarrollo Económico, Empresa Mixta, S.A. se compromete a presentar la solicitud antes de finalizar el presente año y a que se produzca la aprobación antes de finalizar el año 1.989.

- Como contraprestación de los inversores captados para el proyecto, el 1'5% de la inversión total aportada e intermediada por Gerencia Local de Desarrollo Económico, Empresa Mixta, S.A., a abonar en la fecha del primer desembolso efectivo de tales inversores.

CUARTA

Las obligaciones y derecho que contraen y adquieren las partes contratantes serán las que nacen del presente contrato. En lo no previsto los intervinientes se remiten a la vigente normativa legal.

QUINTA

Ambas sociedades quedan sometidas a la jurisdicción de los Tribunales de Jerez de la Frontera para ventilar las cuestiones que se deriven del presente contrato.

Y para que así conste, se firma el presente por quintuplicado ejemplar y a un solo efecto en el lugar y la fecha del comiendo indicado".

DECIMOQUINTO

A propuesta de la Gerencia Municipal de urbanismo, según se acordó en su Consejo de gestión de l10-4-89, se remitió al Pleno del Ayuntamiento de Jerez la necesidad de pase al dominio público municipal de los terrenos delimitados en el Sistema General de Espacios Libres, como Área Pública destinada a ocio cultural o recreativo, y para la instalación de un parque de Atracciones Temático y otros usos análogos. La propuesta fue llevada al Pleno, que se celebró el 25-4-89 donde se acordó pro mayoría (16 votos del Grupo Andalucista): 1.- Declarar la utilidad pública de las obras y la necesidad de ocupación de terrenos y edificios con destino ala instalación de Parque de Atracciones Temático y otros usos de carácter cultural. 2.- Aprobar la relación de propietarios afectados. 3.- Solicitar del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía la excepcional declaración de urgencia y 4.- Facultar a la Alcaldía y al Gerente de la GMU para impulsar y tramitar el expediente expropiatorio. Por acuerdo del Pleno Municipal de 8- 3-90,y luego de un extenso debate sobre la demora del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de declarar la urgencia de expropiación (cuya solicitud se produjo el 21-7-89) y ante el informe favorable a la expropiación por los Servicios Jurídicos de la Dirección General de la Admón. Local de la Junta, se acordó por mayoría reiterar la dicha declaración de urgencia, previo debate en el que el portavoz del grupo municipal del PSOE Sr. Franco , después de atribuir al equipo de gobierno que no les hubieran facilitado datos de este asunto, mostró un ejemplar del contrato firmado pro los Sres. DIRECCION000 y Rodrigo y Federico de 8-11-88 a que se hizo referencia antes, y solicitó su lectura e incorporación al acta que se levantara de la sesión, como así se hizo.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.s.J.A. (sede Sevilla) dictó sendas sentencias en los recursos 4645/89 y 4654/89 interpuestos por los parcelistas de la Asociación favorables a la anulación de los acuerdos expropiatorios por la ausencia de publicación íntegra de las Normas de la I Modificación del PGOU, sentencias después revocadas por la Sala Tercera del T.S. de 7/4/95 que las dejan sin efecto y declaran la cuestión prejudicial penal derivada de esta causa.

DECIMOSEXTO

En Jerez de la Frontera, a 31 de mayo de 1.989, se firmó el siguiente contrato cuyas cláusulas son del siguiente tenor:

"Reunidos de una parte D. Rodrigo mayor de edad, casado, residente en Los Ángeles, California, NUM011DIRECCION006 y con pasaporte número ...

Y de otra D. Gabriel , mayor de edad y D. Benedicto , mayor de edad, casado, residente en El Puerto de Santa María, CALLE001NUM012 con D.N.I. nº...

Actúa el primero en nombre y representación de la entidad mercantil RESORT PARKS (INTERNACIONAL) LTD, (RPI) según poder que asegura vigente, y cuya copia se une al presente.

Y los segundos, en nombre y representación de la entidad mercantil SHERRYWORLD, S.A. (SHERRYWORLD, S.A.) según poderes que también aseguran vigentes y suficientes y cuya copia se une al presente.

Ambas partes reconociéndose mutua capacidad para este acto

EXPONEN.

Primero

Que la entidad mercantil SHERRYWORLD, S.A. se ha constituido con el objeto de construir, explotar y desarrollar el Parque Temático de Jerez de la Frontera, España.

Segundo

la entidad mercantil RESORT PARKS (INTERNACIONAL) LTD., y asociados que luego se dirán viene desarrollando hasta la fecha una serie de actividades encaminadas a hacer posible la realización de dicho parque, en un campo complejo de actividades que comprenden desde su concepción y diseño, estudios previos económicos y técnicos hasta su realización efectiva y puesta en funcionamiento, labores y trabajos que ha venido desarrollando en colaboración con otra serie de empresas y personas físicas, cuya relación no exhaustiva, es la que sigue:

Resort parks Internacional, Inc.

Monarch Industries

J.R. Minick & Associates

Economic Consulting Services

Duell Corporation

R.F. Jani Productions

J. Scott Brown and Associates

Impulsa, S.L.

The Omnis Company

TERCERO

Que deseando mantener ambas partes, y continuar en el estado de mutua colaboración que vienen manteniendo hasta el presente, en el desarrollo total del proyecto, hasta su realidad efectiva y puesta en funcionamiento, y su posterior gestión y dirección, ambas partes llevan a efecto el presente contrato conforme a las siguientes

ESTIPULACIONES

PRIMERO

OBJETO

Constituye el objeto de este contrato, por un lado la aportación tecnológica desde su concepción y diseño por parte de RPI y asociados, en la realización y ejecución del proyecto del Parque Temático SHERRYWORLD, en Jerez de la Frontera hasta su puesta en funcionamiento y dirección y operación del mismo en el plazo y condiciones que se determinan en el presente y que se detallan en el Apéndice A; y por el otro, unas compensaciones económicas razonables, que se pactan en el presente, a satisfacer por parte de SHERRYWORLD, S.A., como contraprestación".

DECIMOSÉPTIMO

El 17 de julio de 1.989, D. Antonio de la Herranz Matorras se dirige, en nombre de Resort Parks Internacional a Master Investment en comunicación donde se le manifiesta que "si en el plazo que finaliza a final de este mes de julio, no se ha entregado el terreno, para la construcción del Parque por parte del Ayuntamiento, se considerará rescindido el contrato y abandonado el proyecto".

DECIMOCTAVO

El 17 de octubre de 1.989, se firmó el siguiente contrato:

"REUNIDOS:

De una parte D. Silvio , Teniente-DIRECCION000 Delegado de urbanismo, infraestructura y medio ambiente, en nombre y representación de la Gerencia Municipal de urbanismo por delegación expresa del Sr. DIRECCION002 del Consejo de Gestión de la misma.

Y de otra D. Jose Ramón , vecino de Jerez de la Frontera (Càdiz), con domicilio en PARQUE000NUM013 y con D.N.I. nº NUM014 que actúa en su nombre y representación.

Ambas partes reconociéndose mutuamente capacidad legal suficiente, en cumplimiento de las disposiciones contenidas en el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, y demás normas de aplicación, celebran el presente contrato y lo otorgan con sujeción a las siguientes:

CLÁUSULAS

  1. - OBJETO.- La realización de trabajo profesional que a continuación se describe "proyecto de valoración de la Finca los Garciagos (Sistema General Suelo No Urbanizable) en Jerez de la Frontera".

  2. - HONORARIOS.- Según administración.

En todo lo previsto en este documento regirá el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, Pliego de condiciones técnicas y demás disposiciones legales de aplicación.

Y en prueba de conformidad con cuanto antecede, ambas partes lo suscriben en triplicado ejemplar, a un solo efecto en el lugar y fecha inicialmente expresados".

DECIMONOVENO

El 5-9-89, por el DIRECCION000 Sr. Felipe se dirigió carta al Consejo de Administración de SHERRY WORLD del siguiente tenor:

"Estimados Señores:

Por medio de una carta recibida en este Ayuntamiento el pasado día dos de Agosto y de diversas informaciones dadas por la prensa, hemos tenido conocimiento de la decisión de esa sociedad, ignoramos si tomada válida, legal y de acuerdo a sus estatutos, de cancelar las negociaciones con el Ayuntamiento de Jerez de cara a la construcción de un Parque Temático en nuestro término municipal.

Entendemos que esta decisión conlleva el incumplimiento por parte de Sherryworld S.A. de los siguientes contratos suscritos con este Ayuntamiento:

  1. - Contrato firmado el pasado día siete de diciembre de mil novencientos ochenta y siete por parte de Mr. Rodrigo y D. Cornelio , en representación de Resort Parks Internacional y Master Invesments S.A. respectivamente, referente a la realización de un estudio para la implantación de un Parque Temático en Jerez, con diseño completo y definitivo del mismo.

  2. - Contra de fecha ocho de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho, por parte de Mr. Rodrigo y D. Federico , ambos en nombre y representación de Sherryworld S.A., cuyo objeto era la incoación por parte del Ayuntamiento de expediente de expropiación forzosa de los terrenos señalados en un anexo de dicho contrato que servirían de ubicación al Parque Temático proyectado, cuya ratificación, según expresa dicho contrato debió ratificarse en la asamblea constituyente de la mencionada sociedad.

Cabe destacar la obligación que establece dicho contrato en su cláusula segunda para Sherryworld S.A., de abonar el importe de los justos precios determinados para la adquisición de los bienes y derechos objeto de la expropiación, mediante ingreso en las arcas municipales, condición "sine qua non" para que el Ayuntamiento pueda proceder a la misma".

VIGÉSIMO

El 19-2-90, por el Procurador D. Juan Pablo Morales Blázquez en nombre del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera formuló querella criminal "por los presuntos delitos de estafa, falsedad documental, uso de documento falso con intención de lucro y apropiación indebida contra el representante legal de la Entidad RESORT PARKS INTERNACIONAL, DON Rodrigo , LOS CONSEJEROS Y ACCIONISTAS DE LA CITADA ENTIDAD RESORT PARKS INTERNACIONAL y DON Jorge , aduciendo que la entidad Resort Parks había obtenido los pingues beneficios antes dichos y no solo no cumplió el contrato para la instalación del Parque Temático en Jerez de la Frontera, sino que, valiéndose de engaños y falsedad trata ahora de establecerlo en ciudad distinta, con el consiguiente incumplimiento de contrato y los cuantiosos daños y perjuicios derivados de su actuación punible".

VIGÉSIMOPRIMERO

Por causas que no constan bien delimitdas en estos autos, pero posiblemente por la no disponibilidad de los terrenos previstos para el Parque Temático en Jerez de la Fontera, la empresa SHERRYWORLD, S.A., por mediación de Don. Jorge y Benedicto , se dirigió en junio de 1.989 al Alcalde de Lebrija (Sevilla) lo que propició que la Sociedad de Desarrollo de Lebrija SODELSA adquriese una finca por una suma de 370 millones de pesetas con el fin de instalar en dicha localidad un parque temático, a más de abonar 40 millones como pago de un estudio y proyecto del dicho parque temático, todo ello producto de un convenio de colaboración firmado entre el Ayuntamiento de Lebrija y Sherryworld, S.A. No consta en esta causa que se haya llevado a cabo el denomiando Parque Temático de Lebrija".

  1. - El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó el siguiente FALLO: "Que debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a D. Felipe y D. Silvio de los delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos de que venían siendo acusado, así como al Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y la Gerencia Municipal de Urbanismo de dicha ciudad de las responsabilidades civiles exigidas, declarando de oficio todas las costas causadas, incluídas las de la acusación particular y dejando sin efecto las medidas de aseguramiento que se adoptaron para hacer frente a las responsabilidades civiles exigidas declarando de oficio todas las costas causadas incluídas las de la acusación particular y dejando sin efecto las medidas de aseguramiento que adoptaron para hacer frente a las responsabilidades civiles.

    Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir del siguiente al de la última notificación de esta sentencia".

  2. - Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por la representación de los recurrentes, recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - Formado en este Tribunal el correspodneinte rollo, la representación del so recurrentes formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 404 del vigente Código Penal. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 404 del vigente Código Penal. TERCERO: Infracción de ley al amparo del artículo 849 de la Ley de Enajuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 433 del vigente Código Penal.

  4. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista e impugnó todos sus motivos por los razonamientos que adujo, quedando lo autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el diecisiete de junio pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en sentencia de veinte de diciembre de dos mil uno, absolvió a los acusados Felipe y Silvio de los delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos de que venían acusados por la acusación particular, así como al Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, que también venía acusado, como responsable civil subsidiario.

Contra la anterior sentencia se ha alzado la representación de la acusación particular ejercitada por Don Santiago y otros, interponiendo recurso de casación contra la anterior resolución, deduciendo al efecto tres motivos distintos, todos ellos por infracción de ley.

SEGUNDO

El motivo primero del recurso ha sido formulado al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.), sin precisión del correspondiente número, y en él se denuncia la infracción del art. 404 del vigente Código Penal (art. 358 del Código derogado, vigente al tiempo de la comisión de los hechos enjuiciados en esta causa.).

Se refiere la denuncia formulada en este motivo a la formalización y firma del contrato celebrado en Jerez de la Frontera el día siete de diciembre de mil novecientos ochenta y siete, "con las Compañías Mercantiles Master Investiments, S.A. y Resort Parks International", que se recoge en el expositivo duodécimo de los hechos probados.

Objeto del contrato era la realización de un "estudio" para la implantación de un Parque Temático en la ciudad de Jerez de la Frontera, en el marco de un plan promocional para Andalucía Occidental, cuyo coste de realización se fijó en seiscientos mil dólares USA, que habría de satisfacer el Ayuntamiento de la referida ciudad.

Estima la parte recurrente que dicho contrato constituye una resolución administrativa subsumible en el tipo de la prevaricación, de modo que el Tribunal de instancia yerra en su decisión: a) porque el Sr. Felipe -DIRECCION000 de Jerez de la Frontera- "llevó a cabo dicho contrato sin someterlo previamente al conocimiento y preceptivo informe de los funcionarios competentes en la materia"; b) porque, para acreditar el elemento subjetivo del tipo -que el Tribunal de instancia niega-, es preciso acudir a la prueba indirecta; y c) porque no corresponde a la acusación acreditar la existencia de algo que no existe (dada la alegada inexistencia del preceptivo y necesario expediente previo).

Según la parte recurrente, en el presente caso, concurren todos los requisitos precisos para poder apreciar en la conducta del acusado Sr. Felipe la comisión de un delito de prevaricación, porque: 1º) infringió el Real Decreto Legislativo 931/1986 -sobre los Contratos de las Administraciones Públicas-, al haber suscrito el contrato de referencia utilizando indebidamente la contratación directa; 2º) "llevó a cabo la contratación sin aperturar el necesario expediente previo"; 3º) "concertó un gasto sin consignación presupuestaria previa"; 4º) pagó más de lo debido; 5º) obligó al Ayuntamiento a cumplir las obligaciones asumidas contractualmente, pese a que el contrato "nunca debió entrar en vigor"; y, 6º) existen "indicios suficientes para estimar que concurre el elemento subjetivo del tipo" (conciencia de la arbitrariedad).

Destaca la parte recurrente que el Sr. Felipe tenía "facultades decisorias", que llevó a cabo "una actuación positiva" y que su resolución "tenía un contenido decisorio que afectaba a los derechos de los administrados y a la colectividad en general", debiendo ser calificada de "injusta" porque "estaba beneficiando de forma arbitraria a una empresa privada", "conculcando - además- las normas esenciales del procedimiento administrativo", por todo lo cual debe afirmarse que fue dictada "con conciencia de su arbitrariedad".

El Tribunal "a quo", por su parte, absolvió a los acusados porque "no es suficiente que una resolución sea contraria a Derecho para que constituya un delito de prevaricación" y porque "la injusticia supone un plus de contradicción con la norma, que es lo que justifica la intervención del Derecho Penal", el cual únicamente debe aplicarse, según ha declarado la jurisprudencia, "cuando la ilegalidad sea evidente, patente, flagrante y clamorosa", "grosera y esperpéntica", y haya sido cometida "a sabiendas" -es decir, con dolo directo- (FJ 2º). En todo caso -dicen también los jueces a quibus-, el control de la legalidad de la actuación administrativa (arts. 103.1 y 106.1 de la Constitución), está encomendado, en principio, al orden contencioso-administrativo (art. 24 LOPJ), y "un claro indicio de que no puede ser confundida la ilegalidad administrativa con el delito de prevaricación lo tenemos en la enumeración que se hace en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de los casos en que los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho" (FJ 3º). De todo lo cual, se viene a concluir que procede dictar una sentencia absolutoria por "no aparecer el carácter injusto de las resoluciones dictadas" y por "no estar acreditado el elemento subjetivo del tipo, es decir, que los acusados obraran a ciencia y conciencia de la arbitrariedad de su actuación", destacando, además, que "ningún perjuicio se causó a los ahora querellantes, ni con las modificaciones que sufrieron las parcelas que habían adquirido como rústicas, ni con la decisión expropiatoria que adoptó la Corporación Municipal de Jerez de la Frontera, habida cuenta de la autonomía que tienen los Ayuntamientos para modificar los Planes Urbanísticos". Al propio tiempo, se pone de relieve la aparente legalidad de los contratos cuestionados, al estar directamente vinculados con la "promoción e impulso de unos proyectos de gran trascendencia para el futuro empresarial, turístico y en definitiva económico- social de la ciudad de Jerez (...), apoyada, aprobada y alentada por las Instituciones públicas Diputación Provincial y Delegación de la Consejería de la Junta de Andalucía" (FJ 4º).

El delito de prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal vigente (correlativo del art. 358 del Código Penal de 1973), cuyo bien jurídico protegido no es otro que el buen funcionamiento de la Administración, conforme a las exigencias constitucionales -que imponen a los órganos administrativos el pleno sometimiento al principio de legalidad y vedan toda posible arbitrariedad en el ejercicio de las funciones públicas (v. arts. 9.3, 103.1 y 106.1 C.E.)-, es un delito especial propio -en cuanto el sujeto activo del mismo ha de ser una autoridad o funcionario público-, que deberá apreciarse cuando éstos dicten, a sabiendas, una resolución arbitraria (injusta, decía el Código derogado) en asunto administrativo.

Por resolución ha de entenderse todo acto que comporte una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a la órbita de los derechos de los administrados (v. sª de 23 de enero de 1998). La arbitrariedad, por lo demás, no es equivalente a ilegalidad -cuyo control, como hemos dicho, es propio, en principio, de la jurisdicción contencioso-administrativa-, y deberá apreciarse cuando aquélla implique un verdadero retorcimiento del Derecho, por constituir una contradicción insuperable y de grado notorio con la legalidad vigente (v. sª de 15 de febrero de 1998); pues la arbitrariedad de la resolución -injusticia, se decía en el Código derogado (art. 358)- ha de ser interpretada de forma restrictiva, como consecuencia del principio de intervención mínima, inherente al Estado de Derecho (v. art. 1 C.E.), que sin duda ha sido una apuesta clara del legislador de 1995, así como del carácter fragmentario y subsidiario del Derecho Penal. Por ello, los Tribunales han de actuar con la mayor cautela frente a lo que algún autor ha denominado "el fenómeno de la judicialización de la vida pública" que, según el mismo, implica graves consecuencias para el sistema jurídico. No en vano, el respeto del principio de legalidad, que debe regir toda la acción administrativa, se garantiza principalmente a través de otras ramas del ordenamiento jurídico distintas de la penal, especialmente la administrativa, por cuanto la penal debe reservarse únicamente para los ataques más graves contra la función pública.

En cualquier caso -hemos de destacarlo también-, la anterior doctrina no implica que el ciudadano quede inerme frente a la posible lesión de sus derechos e intereses legítimos por las decisiones de los órganos administrativos, dado que -como igualmente hemos dicho- puede acudir a otras vías legales. Siempre tendrá abierta la vía administrativa, en el doble aspecto de poder ejercitar los recursos legalmente admisibles contra las correspondientes decisiones de la Administración y de poder solicitar la imposición a las autoridades y funcionarios las sanciones administrativas que igualmente fueren procedentes conforme al ordenamiento jurídico, pues la potestad punitiva del Estado se manifiesta tanto en el campo del Derecho penal como en el del Derecho administrativo sancionador -por ser manifestación, ambos, del "ius puniendi"-, con la posibilidad, finalmente, de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Desde esta perspectiva, no es posible reconocer la existencia del delito de prevaricación que se imputa al DIRECCION000 de Jerez de la Frontera -Sr. Felipe -, por haber suscrito, con fecha del día 7 de diciembre de 1987, un contrato con Master Investiment y Resort Parks International, cuyo objeto era la realización de un Estudio para la implantación de un Parque Temático en dicha ciudad, dentro del contexto de un plan promocional para Andalucía occidental, con un coste de seiscientos mil dólares USA y un plazo de ejecución de seis meses (v. HP. 12º); pues, con independencia, de las irregularidades que, desde el punto de vista de la legalidad, pudieran advertirse en su formalización, por haber desconocido determinadas exigencias propias de la contratación administrativa, es lo cierto que el objetivo perseguido con él se hallaba enmarcado en un proyecto más amplio, por lo que contaba con apoyo institucional de la Diputación Provincial de Cádiz, que pretendía localizar y motivar a inversores, especialmente procedentes de Estados Unidos, para crear sociedades y realizar proyectos en la provincia de Cádiz, y que - dentro de este contexto- impulsó la remodelación del Circuito de Fórmula 1 en Jerez, así como su ampliación a parque temático de atracciones, lo que demandaba la realización de los correspondientes estudios previos (v. HP. 7º y 8º). Proyectos en los que estaba igualmente interesada la Junta de Andalucía (v. HP. 8º y 15º).

El conjunto de circunstancias descrito no permite calificar la celebración del referido contrato como una decisión prevaricadora de la que deba responder penalmente el Sr. Felipe , en su condición de DIRECCION000 de Jerez de la Frontera, pues, aunque en ella pudiera admitirse la concurrencia de alguna de las ilegalidades denunciadas, lo que en modo alguno puede decirse es que dicho acto constituya una contradicción insuperable y de grado notorio con la legalidad vigente, un torcimiento del Derecho, una flagrante injusticia, una decisión totalmente arbitraria e indigna, impropia de la Administración, ni una situación próxima al abuso de poder, que, en definitiva, es lo que define el panorama jurídico propio del delito de la prevaricación administrativa (art. 404 C. Penal.1995 y art. 358 C.Penal.1973); sin que pueda ignorarse tampoco el particular y, en cierto modo, excepcional objeto del contrato de referencia, que propició, en buena medida, la peculiar forma en que se llevó a efecto la contratación cuestionada. Finalmente, no cabe restar importancia, dadas las funciones constitucionalmente encomendadas al Ministerio Fiscal (v. art. 124.1 C.E.), al hecho de que el mismo no haya formulado acusación en la instancia ni haya apoyado, en el trámite casacional, ninguno de los motivos formulados por la acusación particular.

Por las razones expuestas, no es posible apreciar la infracción legal denunciada en este motivo que, consiguientemente, debe ser desestimado.

TERCERO

El segundo motivo, deducido igualmente al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que se concrete tampoco si el cauce procesal elegido es el del número primero o el del segundo -como era obligado-, denuncia nuevamente la infracción del artículo 404 del vigente Código Penal.

En este motivo, la infracción denunciada se relaciona con el contrato celebrado entre el Sr. Felipe -DIRECCION000 -DIRECCION002 del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera- y la compañía mercantil "Sherry World, S.A.", el día 8 de noviembre de 1988, transcrito en el apartado duodécimo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

En relación con dicho contrato, destaca la parte recurrente: a) que la compañía mercantil contratante "no estaba constituida al tiempo de la formalización del contrato"; b) que en el mismo el Ayuntamiento se obligaba a incoar expediente de expropiación de determinados terrenos; c) que dicha compañía abonaría el importe de los justos precios que se determinarían; d) que la misma pagaría al Ayuntamiento por la ocupación de determinados terrenos de éste el precio medio satisfecho por las expropiaciones; y e) que el Ayuntamiento concedería a dicha compañía mercantil explotar el parque temático a construir durante un plazo máximo de 99 años.

A la vista de los términos del contrato, destaca la parte recurrente que el mismo no era un simple protocolo de intenciones, sino un pacto contractual, que, por su contenido, se califica de resolución injusta, porque "infringe todas las formalidades legales exigibles", por haberse llevado a cabo de espaldas a la Comisión de Gobierno, del Pleno y de los restantes órganos colegiados del municipio, siendo consciente el Sr. Felipe de que, con ello, "iba a perjudicar gravísimamente el patrimonio de unas personas humildes" y a favorecer a otras con las que tenía íntima afinidad política y amistad manifiesta.

Afirma también la parte recurrente que, en aquellos años, "los contactos entre Ayuntamiento y parcelistas (afectados por la referida expropiación) son continuos y prolongados", no obstante lo cual se le vino ocultando la intención de expropiarles las parcelas. El DIRECCION000 se negó a responder los requerimientos notariales que le formularon los parcelistas, al tiempo que el contrato de referencia permanecía oculto para éstos por voluntad del acusado, que no observó ni uno sólo de los trámites reglamentarios mínimamente exigibles.

El motivo viene a reproducir la impugnación hecha en el motivo precedente en relación con otro de los contratos suscritos por el DIRECCION000 de Jerez de la Frontera. Por consiguiente, las razones expuestas en el correspondiente Fundamento jurídico, para desestimar el motivo primero, deben ser reiteradas en éste para desestimarlo igualmente.

En cualquier caso, debemos poner de manifiesto también que la parte recurrente pretende, además, apoyar este motivo en una serie de circunstancias que no encuentran el adecuado reflejo en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, de obligado respeto en el presente trance casacional (art. 884.3º LECrim.), tales como los "continuos y prolongados" contactos de los parcelistas con el Ayuntamiento, el desconocimiento por los mismos de los propósitos expropiatorios de éste, el gravísimo perjuicio para unas personas humildes con el coetáneo favorecimiento de determinadas personas políticamente afines al acusado, con el que tenían una amistad manifiesta, las astronómicas ganancias que se preveían para los inversores, el escaso número de personas que podían ser contratadas para trabajar en las instalaciones previstas, etc.

De todo lo dicho, se desprende la procedencia de desestimar este motivo, sin necesidad de mayor argumentación.

CUARTO

En el motivo tercero, finalmente, por el mismo cauce procesal que los dos primeros, es decir, el del artículo 849 de la LECrim., sin precisión del correspondiente número, se denuncia infracción del artículo 433 del vigente Código Penal -aunque, sin duda, por error se cita el art. 443- (396 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos).

Por toda argumentación, dice la parte recurrente que da "por reproducido en este acto cuanto decíamos al desarrollar el motivo primero de este recurso acerca de la disposición de dinero público efectuada por el Sr. Felipe para financiar una inversión privada sin atenerse en ningún momento al procedimiento legal establecido".

En el artículo cuya infracción se denuncia en este motivo, se sanciona la modalidad del delito de malversación de caudales públicos consistente en destinar -la autoridad o funcionario público- "a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones". A este respecto, es oportuno destacar, de un lado, que el bien jurídico protegido por estos delitos no es solo el patrimonio público, sino también el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial de los Entes Públicos, junto con la confianza de los ciudadanos en el manejo honesto de los caudales públicos y la propia fidelidad en el servicio de los funcionarios que de ellos disponen (v. ss. de 24 de febrero de 1995 y de 1 de enero de 1996); y, de otro, que pueden ser autores del mismo no solamente aquellas autoridades o funcionarios a los que la ley encomienda específicamente la custodia de dichos caudales, sino también todos aquellos que tengan competencia para adoptar decisiones que se traduzcan en disposición sobre los mismos, ya que la exigencia de tener la disponibilidad de los caudales ha sido interpretada por la jurisprudencia de un modo flexible, por imponerlo así la mejor protección del citado bien jurídico (v. sª de 1 de diciembre de 2000).

De modo patente, en el presente caso, los hechos que se describen en el relato fáctico de la sentencia no responden a la conducta típica descrita en el precepto penal cuya infracción se denuncia. Al margen de las posibles ilegalidades cometidas al suscribir el contrato de siete de diciembre de mil novecientos ochenta y siete, es indudable que el precio que había de satisfacerse con los fondos municipales era la contraprestación debida por la realización del Estudio para la implantación de un Parque Temático y Diseño completo y definitivo del mismo en la ciudad de Jerez de la Frontera (v. cláusulas primera y quinta del citado contrato). No se trataba, pues, de ningún uso ajeno a la función pública. Y, en último término, no puede ignorarse que el precio por dicho Estudio fue hecho efectivo mediante una serie de "mandamientos de pago firmados por el DIRECCION000 Sr. Felipe ", "todos ellos anotados en el Diario de Intervención, en el Libro de Caja y con su correspondiente aplicación presupuestaria y firma del Interventor" (v. apartado décimotercero del relato de hechos probados).

Por todo lo expuesto, este motivo no puede prosperar y debe ser desestimado.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Inocencio , DON Santiago , DON Jesús Luis , DON Aurelio , DON Gaspar , DON Raúl , DON Luis Angel , DON Alfonso , DON Francisco , DON Pablo , DOÑA Andrea y DON Luis Manuel , contra sentencia de fecha 20 de diciembre de 200.1, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en causa seguida a Felipe y Silvio por delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos. Condenamos a dichos recurrentes al pago, por iguales partes, de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.