STS, 23 de Mayo de 1998
| Ponente | D. JOSE JIMENEZ VILLAREJO |
| Número de Recurso | 3250/1995 |
| Procedimiento | CAUSA ESPECIAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
En el Procedimiento Abreviado núm. 115/92 que fue instruido por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Fuengirola y del que esta Sala ha conocido , en virtud de lo dispuesto en los arts.71.2 de la CE y 57.2º LOPJ, en razón de la condición de Diputado que tiene uno de los acusados, seguido contra D.Lázaro, hijo de Jose Enriquey de Eva, mayor de edad, casado, maestro, con DNI núm. NUM000, natural de Ronda (Málaga) el 11-8-1950, y con domicilio en Benalmádena, c/DIRECCION000núm. NUM001, D.José, hijo de Jose Luisy Sara, mayor de edad, con DNI núm. NUM002, natural de Cabra (Córdoba) el 17-11-1953, y con domicilio en Torremolinos, Avda. DIRECCION001, D.Diego, hijo de Jony Mariana, mayor de edad, con DNI núm. NUM003, natural de Guilo de Avila (Salamanca) el 17-12-1942, y con domicilio en Benalmádena, Avda. DIRECCION002, NUM004, D.Juan Enrique, hijo de Juan Antonioy Eugenia, mayor de edad, con DNI núm. NUM005, natural de Córdoba el 31-7-1958, y con domicilio en Arroyo de la M., Avda. DIRECCION003núm. NUM006, D.Tomás, hijo de Juan Pabloy Carmela, mayor de edad, con DNI núm. NUM007, nacido en Arroyo Miel (Málga) el 16-11-1945, y con domicilio en la misma localidad c/ DIRECCION004núm. NUM008, D.Luis, hijo de Carlos Albertoy Concepción, mayor de edad, nacido en Málaga el 19-04-1957, y vecino de Benalmádena Plz. DIRECCION005núm. NUM009, D.Leonardo, hijo de Jose Ángely Ariadna, mayor de edad, con DNI núm. NUM010, nacido en Málaga el 6-7-1957, y con domicilio en Benalmádena, c/DIRECCION006núm. NUM011, D.Everardo, hijo de Jose Luisy María Consuelo, mayor de edad, con DNI núm.NUM010,nacido en Carcabuey (Córdoba) el 7-6-1945, D.Juan Miguel, hijo de Juan Antonioy Marí Luz, con DNI núm. NUM012, nacido en Málaga el 28-9-1949 y con domicilio en Benalmádena, Avda. DIRECCION007núm NUM013, y Dña.Penélope, hija de Rodrigoy Catalina, con DNI núm. NUM014, nacida en Barcelona el 12-3-1967, y con domicilio en Benalmádena Urb. DIRECCION008, Ciudad de Melilla, representados por la Procuradora Sra. Lozano Montalvo y por el Letrado D.José Luis Rueda Peña, han dictado Sentencia los Excmos.Sres.mencionados al margen, tras celebrar juicio oral y público, con arreglo a los siguientesI. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Fuengirola acordó, por Auto de 19 de Mayo de 1.992, admitir la querella presentada en nombre y representación de D.Juan Antoniopor presuntos delitos de prevaricación, fraude, falsedad y maquinaciones para alterar el precio de las cosas, e incoar diligencias previas que, en virtud de Auto de 26 de Octubre del mismo año se ordenó proseguir por los trámites del procedimiento abreviado.
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- Por medio de escrito de 2 de Noviembre del mismo año la parte querellante formuló escrito de acusación en que imputó a D.Lázaro, D.José, D.Diego, D.Juan Enrique, D.Tomás, D.Luis, D.Leonardo, D.Everardo, D.Juan Miguely Dña.Penélopeun delito de prevaricación y otro de fraude, solicitando para cada uno de los acusados diez años de inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos por el delito de prevaricación y un año de prisión menor y diez años de inhabilitación especial por el delito de fraude, interesando asimismo sea indemnizado D.Juan Antonioen cuarenta y cinco millones de pesetas de los que debería responder subsidiariamente el Ayuntamiento de Benalmádena al que, además, deben indemnizar los acusados en ciento ochenta mil pesetas.
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- El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación formulado el 21 de Septiembre de 1.993, imputó a los mencionados acusados un delito de prevaricación por el que solicitó, para cada uno de ellos, la imposición de una pena de seis años y un día de inhabilitación especial.
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- Por Auto de 30 de Septiembre de 1.993, el Juzgado de Instrucción decretó la apertura de juicio oral, tuvo por dirigida la acusación contra las personas ya mencionadas y ordenó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Málaga para el conocimiento y fallo de las actuaciones.
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- La defensa de todos los acusados, excepto la de D.Diego, solicitó, por medio de escrito fechado el 8 de Julio de 1.994, su absolución por no considerar constitutivo de delito alguno el hecho imputado y por el Ayuntamiento de Benalmádena, por medio de escrito fechado el 30 de Noviembre del mismo año, se formuló la misma solicitud.
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- La Audiencia Provincial de Málaga dictó Auto el 5 de Septiembre de 1.995 declarando hecha la calificación provisional de los hechos y resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas, y el 10 de Octubre del mismo año acordó la remisión del procedimiento a esta Sala por haber sido acreditado que el acusado D.Juan Enriquetiene la condición de Diputado.
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- Recibido el procedimiento en esta Sala, se nombró Magistrado Ponente y se ordenó pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal para que informase sobre competencia, evacuándose el preceptivo informe con fecha 21 de Noviembre de 1.995. Seguidamente se acordó reclamar de la Sección Tercera de la Audiencia de Málaga el rollo de Sala que no había sido remitido y, en virtud de providencia de 24 de Junio de 1.996, pasaron de nuevo las actuaciones al Ministerio Fiscal para que informase sobre el contenido de las actuaciones.
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- El Ministerio Fiscal, con fecha 18 de Julio de 1.996, interesó se solicitase del Congreso de los Diputados el oportuno suplicatorio a fin de poder proceder contra el acusado D.Juan Enriquepor su condición de aforado, y así se acordó en Auto de la Sala de 14 de Octubre del mismo año.
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- Acordado por el Pleno del Congreso de los Diputados conceder autorización para proseguir la tramitación de la causa, lo que fue comunicado a la Sala por oficio de 27 de Diciembre de 1.996, se ordenó emplazar a los acusados que aún no habían comparecido ante esta Sala y, por providencia de 12 de Mayo de 1.997 se ordenó quedasen las actuaciones sobre la mesa para señalamiento de las sesiones de juicio oral.
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- Por providencia de 10 de Febrero de 1.998, habiendo sido designado nuevo Presidente de la Sala, asumió el mismo la Ponencia y se ordenó reclamar nuevamente de la Audiencia Provincial de Málaga el rollo original de la presente causa, advirtiéndose entonces que aun no había formulado su escrito de defensa la representación de D.Diego, por lo que se le requirió para que lo hiciese en el término de cinco días, trámite que se cumplimentó por medio de escrito que tuvo entrada en esta Sala el día 8 del pasado mes de Abril.
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- Por Auto de 15 del citado mes de Abril, se declaró hecha la calificación provisional por la representación procesal de D.Diego, se resolvió sobre las pruebas propuestas y se señaló el día 12 del corriente mes para dar comienzo a las sesiones del juicio oral que, en la fecha señalada, se celebró en el salón de Plenos de este Tribunal. La Sala, a continuación, inició la deliberación que se ha prolongado hasta el día de la fecha.
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- Se declaran probados los siguientes hechos: En el año 1.988 eran DIRECCION009del Ayuntamiento de Benalmádena (Málaga) los acusados D.Lázaro, D.José, D.Diego, D.Juan Enrique, D.Tomás, D.Luis, D.Leonardo, D.Everardo, D.Juan Miguely Dña.Penélope, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de esta resolución. El Ayuntamiento de Benalmádena solía conceder, en zonas de dominio público de las playas del término municipal, la explotación temporal de parcelas en las que los concesionarios instalaban hamacas, tumbonas, toldos y otros utensilios que se ofrecían a los bañistas. A principios del año citado, los acusados, la mayoría de los cuales no formaban parte del equipo de gobierno de la Corporación municipal aunque, en este punto, existía consenso entre gobierno y oposición, decidieron reorganizar los servicios de playas, eliminando de ellos determinadas corruptelas y, a tal efecto, encargaron a los técnicos del Ayuntamiento la redacción de un pliego de condiciones, donde se contuviesen las normas por las que tendría que regirse el otorgamiento de licencias para la explotación de instalaciones no fijas en playas y zonas marítimo-terrestres. Se pretendía por los acusados -y demás miembros de la Corporación municipal- que, mediante dichas condiciones, primasen en el momento de la concesión, sobre el precio de licitación al que se dió una reducida puntuación en el baremo correspondiente, otras circunstancias como la experiencia en trabajos de la misma naturaleza realizados en el término municipal, haber explotado personalmente con anterioridad servicios de la misma o parecida índole, y que no se adjudicase a una misma persona más de una explotación cualquiera que fuese su naturaleza. Reunido el Pleno del Ayuntamiento en sesión extraordinaria el día 25 de Enero del mismo año, fue aprobado por unanimidad el pliego de condiciones, teniendo en ese momento los acusados la convicción de que el mismo se ajustaba escrupulosamente a sus instrucciones y garantizaba el logro de las metas que se habían propuesto, esto es, una distribución equitativa de las parcelas aprovechables de las playas entre el mayor número de vecinos, que fueran los concesionarios los que directamente las explotasen y que ninguno disfrutase de más de una concesión al mismo tiempo. Tras el preceptivo anuncio del concurso convocado para la concesión de las licencias, el día 10 de Mayo del año citado se celebró el acto de apertura de plicas, resultando que para la parcela número NUM015existían dos personas interesadas: Dña.Soledad, que ofrecía un millón cuatrocientas cuarenta mil pesetas por el aprovechamiento y D.Juan Antonioque ofrecía un millón seiscientas veinticinco mil pesetas. Los negociados de Contratación y de Rentas y Exacciones del Ayuntamiento emitieron informe, con fecha 15 de Junio siguiente, en que se dictaminaba, entre otros extremos, que a la Sra.Soledadno le podía ser aplicada la puntuación establecida para quienes tuvieran experiencia en la prestación de los mismos servicios porque el que había venido explotando hasta el año anterior era un kiosko-merendero, puntuación que sí le podía ser aplicada, por el contrario, al Sr.Juan Antonioque resultaba ser así, según dicho dictamen, el mejor candidato para la adjudicación, pero con anterioridad, el día 13 del mismo mes de Junio, un numeroso grupo, cercano a la treintena, de industriales que explotaban instalaciones de playas en el término municipal de Benalmádena, dirigió un escrito al Ayuntamiento con la petición de que la parcela número NUM015fuese adjudicada a la Sra.Soledad, de la que se decía que había sido titular de una explotación desde 1.972, primero con un kiosko y luego con un merendero, habiéndose visto privada de dicho negocio, único que tenía para su sostenimiento, el de su hija y el de su nieto, como consecuencia de la nueva ordenación de costas; se decía asimismo en dicho escrito que el otro oferente, Sr.Juan Antonio, no debía ser adjudicatario de la parcela en cuestión porque su esposa ya lo era de otra en la playa de Torremuelle, situada en el mismo término municipal, y además, el mismo había cedido a terceros diversas concesiones en años anteriores. Como quiera que estos hechos resultaron ser sustancialmente ciertos, y teniendo en cuenta las razones humanitarias que inspiraba la situación en que había quedado la Sra.Soledad, sostuvieron los acusados en la sesión del Pleno del Ayuntamiento del día 8 de Julio de 1.988 que la parcela número NUM015debía ser adjudicada a la citada señora, explicando en dicho acto el acusado Sr.Diego, como delegado municipal de playas, que su intención era acabar con las irregularidades que habían existido siempre en las mismas, por lo que la "voluntad política" era adjudicar la parcela tantas veces mencionada a la Sra.Soledad. Así se aprobó votando, a favor de la propuesta todos los acusados y absteniéndose el resto de los miembros de la Corporación, con la advertencia de ilegalidad formulada por los Sres.Secretario e Interventor del Ayuntamiento de Benalmádena.
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- Antes de dar comienzo a la fundamentación jurídica de nuestro fallo es preciso dar respuesta a la pretensión deducida por la Defensa en la audiencia preliminar prevista en el art. 793.2 LECr. Solicitó dicha parte en ese trámite que se declarase la nulidad del auto en que el Instructor acordó seguir las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, así como la de todas las actuaciones derivadas de aquel auto, habida cuenta de que dicha resolución carecía de toda fundamentación desde el punto de vista fáctico, ya que no se relataba en él hecho alguno ni aun sucintamente, y no fue notificado además a ninguno de los acusados, circunstancias ambas que les impidieron recurrir el mencionado auto por cuanto ni tuvieron conocimiento de que se había dictado ni, aunque lo hubiesen tenido, hubieran podido impugnarlo desconociendo los hechos en que el mismo se fundaba, todo lo cual -concluía la Defensa- le produjo a sus clientes una indefensión contraria al art. 24 CE. No le falta razón al Letrado de los acusados cuando señala las graves irregularidades en que incurrió el Instructor con motivo del dictado del auto de 22-10-92 acordando proseguir las actuaciones con arreglo a los trámites del procedimiento abreviado. Ni es admisible que en dicha resolución -en que todo estaba impreso menos la fecha y el nombre de quien la dictaba- se omitiese toda referencia a los hechos presuntamente delictivos que constituían su presupuesto ni lo es, aun menos si cabe, que fuese notificada sólo al querellante y al Ministerio Fiscal. Como se decía en la STC 186/1990 y se reitera en la 290/1993, "cuando el Instructor adopta la decisión de seguir el proceso como procedimiento abreviado, no se limita sólo a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos", por lo que dicha resolución -añade la STC 290/1993-"habrá de notificarse a los que sean parte en el procedimiento, no sólo a las partes formales sino también al propio imputado en tanto que parte material (es decir, esté o no personado en las actuaciones)". Naturalmente, si el auto que se dicta en el supuesto cuarto del apartado 5 del art. 789 LECr supone "una valoración jurídica tanto de los hechos como de la imputación subjetiva de los mismos", es claro que no se puede omitir por completo un relato de los hechos so pena de dejar el auto sin motivación, con manifiesta infracción de los arts. 120.3 y 24.1 CE y del art. 248.2 LOPJ. Las irregularidades cometidas, sin embargo, no son suficientes para que estimemos producida la indefensión y declaremos la nulidad que se pretende. Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional -STC 159/1987- que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración formal si no se deriva de ella un efecto material de indefensión, esto es, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. En el caso ahora sometido a nuestro enjuiciamiento, los acusados habían prestado declaración como imputados ante el Instructor antes de que se dictase el auto de 22-10-92 y, aunque los términos en que les fueron recibidas sus declaraciones distan mucho de ser un modelo procesal, quedaron suficientemente enterados de los hechos que se les imputaban y pudieron alegar en su defensa lo que tuvieron por conveniente. Si a ello añadimos que en el posterior desarrollo del proceso quedaron subsanadas aquellas iniciales irregularidades y que, en cualquier caso, los acusados han tenido, antes de la audiencia previa al juicio oral, ocasiones sobradas de denunciarlas y no lo hicieron, es forzoso llegar a la conclusión de que no puede estimarse la alegación de indefensión y la consiguiente pretensión de nulidad formuladas en dicha audiencia.
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- A los acusados se les imputa, tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, un delito de prevaricación previsto y penado en el art. 358 CP de 1.973, que se habría producido, si las tesis de las acusaciones tuviesen el debido fundamento, al votar en el Pleno del Ayuntamiento la concesión de la parcela de playa nº NUM015a Dña Soledad. No se concreta en las conclusiones provisionales de las acusaciones, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, si proponen la subsunción del hecho en el párrafo primero o en el segundo del art. 358, es decir, si consideran doloso o cometido por negligencia o ignorancia el delito de prevaricación, pero cabe deducir de las alegaciones realizadas en sus respectivos informes que es una prevaricación dolosa el delito que imputan a los acusados. Partiendo, pues, de este presupuesto, debemos comenzar recordando los requisitos que deben concurrir para que se entienda realizado el delito en cuestión, según la más reciente jurisprudencia de esta Sala expresada en sentencias como las de 20-4-95, 1-4-96, 23-4-97 y 27-1-98. Cuatro son los mencionados requisitos. A) Desde el punto de vista del sujeto activo, éste debe ser un funcionario público, en cuyo concepto está comprendida asimismo la autoridad, debiendo acudirse el art. 119 CP derogado -que hemos de aplicar a causa de la fecha en que los hechos ocurrieron- para encontrar la definición de autoridad y funcionario que debe ser tenida en cuenta a los efectos de integrar el tipo del art. 358. B) El funcionario o autoridad debe dictar una resolución en asunto administrativo que, ante todo, deba reputarse contraria a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas de procedimiento en la génesis de la resolución, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder. C) No es suficiente, sin embargo, que una resolución sea contraria a derecho para que constituya un delito de prevaricación. El control de legalidad de los actos de la Administración corresponde, en principio, a la jurisdicción contencioso-administrativa y no sería compatible con una correcta articulación entre los poderes del Estado constitucional una sistemática criminalización de los actos de la Administración que estuviesen en contradicción con la ley o implicasen desviación de poder, como acontecería si todo acto administrativo ilegal fuese considerado "injusto". Una resolución ilegal no es, sólo por ser ilegal, una resolución injusta. La injusticia supone un "plus" de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal. La jurisprudencia de esta Sala ha repetido últimamente rectificando una doctrina anterior excesivamente extensiva en la conceptuación de lo injusto, que únicamente cabe reputar injusta una resolución administrativa, a efectos de incardinarla en el tipo de prevaricación, cuando la ilegalidad sea "evidente, patente, flagrante y clamorosa". El CP de 1.995 -que no aplicamos aquí aunque puede servirnos como instrumento de interpretación- se ha situado en la misma línea restrictiva al asociar, en su art. 404, la injusticia de la resolución con su arbitrariedad. No parece sea del todo exacto que, con esta asociación, la ley se haya limitado a ratificar la doctrina recientemente elaborada por esta Sala en torno al art. 358 CP derogado. La identificación de la injusticia de una resolución con la mera evidencia de su ilegalidad, ha puesto el acento en el dato de la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto con el derecho. Pero el art. 404 CP vigente ha puesto el acento en el dato, más objetivo y de fondo, del "ejercicio arbitrario del poder" proscrito por el art. 9.3 CE. Se ejerce arbitrariamente el poder cuando el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la aplicación de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico -a los que están sujetos tanto los poderes públicos como los ciudadanos según el art. 9.1 CE- sino, pura y simplemente, de su capricho, de su voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión del mejor derecho -si la resolución ha de reconocerlo a uno u otro ciudadano- o del interés colectivo -si es éste el que está en juego- se "pone" el elemento objetivo de la prevaricación. D) Ahora bien, para que el delito se entienda cometido, se requiere además que el funcionario actúe "a sabiendas" de la injusticia de la resolución que dicta. La expresión "a sabiendas" no sólo elimina del tipo en cuestión la posible comisión culposa sino también la comisión con dolo eventual. El delito de prevaricación previsto en el párrafo primero del viejo art. 358 admite tan solo el dolo directo. Se comete, pues, cuando el funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa porque quiere este resultado y antepone su voluntad a cualquier otra consideración.
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- Si analizamos los hechos declarados probados a la luz de la doctrina que acabamos de exponer e indagamos la posible existencia en los mismos de los elementos del delito de prevaricación de que se acusa a los imputados, descubrimos que sólo concurre el primero, es decir, la condición de funcionario público que indiscutiblemente tenían aquéllos al realizar el hecho de que se les acusa, como concejales elegidos democráticamente del Ayuntamiento de Benalmádena. Ni uno de los demás requisitos enumerados en el fundamento jurídico anterior se encuentra en la actuación que se pretende prevaricadora. Para la mejor comprensión de que así es, acaso convenga contrastar los hechos con aquellos requisitos siguiendo un orden inverso al que nos hemos atenido en su exposición. En primer lugar, quedó meridianamente claro en el acto del juicio oral que los acusados, al votar favorablemente la adjudicación que se les reprocha, no actuaron maliciosamente, es decir, con conciencia de que se apartaban de la legalidad y con intención de producir un resultado injusto. El Tribunal llegó a la convicción de que los acusados votaron, en el sentido que lo hicieron, en la fundada creencia de que respetaban, al menos, el espíritu del pliego de condiciones a que se había de ajustar la resolución del concurso, sin que exista causa alguna para suponer que en su ánimo hubiese otra motivación que no fuese la de proseguir en su esfuerzo por llevar a cabo una reordenación de las concesiones de las explotaciones playeras más equitativa y más adecuada al propósito municipal de facilitar trabajo al mayor número posible de vecinos, así como la necesidad de garantizar la mejor prestación de los servicios de playa a la población que los demanda. A lo que cabe añadir que si actuar impulsado por razones humanitarias no siempre garantiza la justicia objetiva de la decisión, sí que puede ser un buen indicio de ausencia de injusticia subjetiva, esto es, de conciencia y voluntad de proceder injustamente. En segundo lugar, no fue objetivamente injusta la decisión de los acusados porque ni procedieron de forma arbitraria ni ocasionaron un resultado que pueda ser considerado objetivamente injusto. No hay arbitrariedad en el ejercicio de la función pública cuando se adopta una decisión en virtud de razones coherentes con los intereses que quienes la toman tiene obligación de procurar. El hecho, puramente anecdótico, de que algunos acusados dijesen, en el acto de la votación del acuerdo de referencia, que tenían la "voluntad política" de adjudicar la parcela de playa nº NUM015a la Sra.Soledad, no autoriza a pensar que quienes lo dijeron tuviesen el propósito de sustituir, como el fundamento su acción, la razón y la legalidad por el capricho. Voluntad política no equivale, como se ha querido presentar por las acusaciones, a voluntad despótica, desasistida de razón y de apoyo en el ordenamiento jurídico. Voluntad política es, sencillamente, la que nace y se manifiesta en un órgano político. Y no produjo la decisión un resultado objetivamente injusto porque no es injusto reconocer mejor derecho a quien parece que lo tiene frente a su contrario, según los datos que conoce quien resuelve, ni es injusto tampoco orientarse por la tutela de los intereses colectivos cuando se tiene encomendada su gestión. Y no concurre finalmente, en los hechos objeto de acusación, ni siquiera el requisito mínimo de la prevaricación que es la ilegalidad de la resolución. La norma inmediata según la cual había de ser resuelto el concurso era el pliego de condiciones y no era en absoluto aventurado hacer del mismo la interpretación que llevó a decidir en el sentido que las acusaciones han considerado delictivo. A la luz de los criterios que la Corporación municipal había querido se reflejasen en el pliego de condiciones -y nadie más capacitado que los miembros de la Corporación para interpretarlo- era perfectamente sostenible que la parcela dispuesta debía ser adjudicada a una persona, como la Sra.Soledad, con una larga experiencia en los trabajos de las playas, que ofrecía garantías de prestar el servicio personalmente y que, por añadidura, no tenía otro medio de vida tras haber sido privada de su anterior concesión como consecuencia de la reordenación de las costas. El hecho de que el Secretario y el Interventor del Ayuntamiento hiciesen, en el momento de adoptarse el acuerdo, protesta de ilegalidad, no lo convertía necesariamente en ilegal. Sólo salvaba la responsabilidad de aquéllos para el caso de que efectivamente fuese ilegal y eliminaba, para los Concejales, la posiblidad de alegar en el futuro ignorancia o buena fe, haciendo recaer sobre ellos la plena responsabilidad que pudiera nacer de su decisión. Entenderlo de otro modo significaría trasladar a los órganos técnicos la competencia que la ley atribuye, en razón de su legitimidad democrática, a los órganos políticos. Y no es ocioso señalar finalmente, en relación con la pretendida ilegalidad que las acusaciones suponen en el acto, que ni uno solo de los miembros de la Corporación Municipal se opuso a que se concediese a la Sra. Soledadla concesión disputada, puesto que los que quedaron en minoría se limitaron a abstenerse. Todo lo expuesto nos lleva a absolver a los acusados del delito de prevaricación.
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- Mucha menos argumentación necesita el rechazo de la pretensión, deducida únicamente por la acusación particular, de que los acusados cometieron en la ocasión de autos un delito de fraude previsto en el art. 400 CP de 1.973. Basta decir, para descartar terminantemente que tal infracción se haya realizado, que no existe en los hechos probados la menor base para afirmar -por lo que la afirmación es sin duda alguna, temeraria- que los acusados se concertaron con la persona a la que concedieron la explotación de la parcela nº NUM015, o usaron de otro artificio, para perjudicar al Ayuntamiento de Benalmádena.
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- No existiendo delito, huelga hablar naturalmente de participación ni de responsabilidad civil o penal, procediendo únicamente la absolución de los acusados.III.
Que debemos absolver y absolvemos a los procesados D.Lázaro, D.José, D.Diego, D.Juan Enrique, D.Tomás, D.Luis, D.Leonardo, D.Everardo, D.Juan Miguely Dña.Penélope, de los delitos de prevaricación y fraude de que venían acusados, haciéndose esta declaración con todos los pronunciamientos favorables y declarándose de oficio las costas causadas en este procedimiento.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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