STS 806/2004, 28 de Junio de 2004

El acusado, Ilmo. Sr. D. Tomás, Magistrado hoy jubilado, ostentaba entre los años 1995 a 1.999, fechas a que se contraen los hechos objeto de enjuiciamiento, el cargo de DIRECCION001 de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000, Sección especializada en el orden jurisdiccional civil. Formaron Sala con el mismo en las mencionadas fechas los Magistrados Dª. María Virtudes, D. Juan Ignacio y D. Simón, que no vienen acusados en la presente causa.

El acusado mantenía durante estas fechas una intensa relación de amistad con D. Lorenzo, que se inició unos nueve o diez años antes y que venía favoreciéndose por la coincidencia en los respectivos lugares de veraneo. De hecho, el acusado fue invitado y asistió a las bodas de los dos hijos de Lorenzo. Uno de ellos casó con Dª Marina, Letrada, que defendió los intereses de su suegro en el procedimiento hipotecario al que luego se hará referencia.

En el año 1993, Lorenzo atravesaba ya una situación de grave crisis económica.

A consecuencia de ello, concretamente el 13 de julio de dicho año, otorgó ante el Notario de Barcelona D. Antonio Roldán Rodríguez escritura de constitución de hipoteca en garantía de emisión de títulos al portador sobre una finca de su propiedad, sita en Esplugues de Llobregat, inscrita en el Libro NUM001, Tomo NUM002, Folio NUM003, nº NUM004. En dicha escritura se hizo constar que la operación se sujetaba "a o establecido en el Artículo 26 del Real Decreto 291/1.992, de 27 de marzo sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores y con las excepciones parciales previstas en el Artículo 7.1 letra b) de dicho Real Decreto, no obstante lo cual esta emisión será objeto de comunicación a la COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES; rigiéndose la hipoteca por los artículos 154 y 155 de la Ley Hipotecaria y artículos 247 y 211 del Reglamento Hipotecario ".

En el Otorgamiento PRIMERO se estipuló lo siguiente:

"En este momento Don Lorenzo, EMITE DOSCIENTAS OBLIGACIONES al portador, todas ellas de la Serie 'A' números del '04001' al '04200', inclusive, de valor nominal 1.000.000 de Ptas. cada una; que en junto hacen un valor total de DOSCIENTOS MILLONES DE PESETAS y que representan una obligación personal del mismo, en la forma, condiciones y garantías que resulten de esta escritura".

"La transmisión de los títulos se hará por la simple entrega y el poseedor será considerado como propietario, sin perjuicio de las disposiciones vigentes en orden a la intervención del fedatario público u otros requisitos de carácter obligatorio".

En consecuencia, queda reconocido a favor del portador de cada una de las obligaciones desde el momento de la inscripción y recibo del importe, un crédito del valor nominal de cada Obligación a favor de las personas tenedoras de las mismas, distintas del emitente ".

El Otorgamiento DECIMO, con el título SUSCRIPCION DE LAS OBLIGACIONES EMITIDAS, es del siguiente tenor:

"Presente en este acto, D. Jose Ángel manifiesta que ASUME Y SUSCRIBE todos los títulos emitidos, que quedan, por tanto, en su poder, como legítimo tenedor de los mismos y, ello, sin perjuicio de la posible ulterior transferencia a terceros según su naturaleza de títulos al portador, manifestando la parte emitente que ha recibido su contravalor, en efectivo metálico, a la par".

La mencionada escritura fue inscrita en el Registro de la Propiedad de Esplugues de Llobregat.

En fecha 9 de mayo de 1.994 se otorga por D. Plácido, como DIRECCION002 de D. Lorenzo y por D. Jose Ángel escritura de rectificación de la anterior ante el mismo Notario. Se hace constar en ella lo siguiente:

"Que al redactar la citada estipulación DECIMA (se refiere al Otorgamiento DECIMO ya transcrito) se sufrió un error dado que si bien inicialmente estaba previsto que el señor Plácido, recibiría en efectivo metálico el contravalor de los títulos emitidos en el mismo acto de su emisión, con posterioridad se pactó que no habría tal entrega inmediata sino que dichos títulos los asumiría el señor Jose Ángel, en calidad de fiduciario del señor Plácido para irlos colocando, haciendo entrega del correspondiente importe de los mismos al citado señor Plácido a medida que dicha colocación fuese teniendo lugar ". En vista de ello, se rectifica el Otorgamiento DECIMO que queda redactado así: "PRESENTE en este acto D. Jose Ángel manifiesta que ASUME Y SUSCRIBE todos los títulos emitidos sin desembolsar cantidad alguna, quedando por tanto los títulos en. su poder como titular fiduciario de los mismos, y ello sin perjuicio de la posible ulterior transferencia a terceros según la naturaleza de los títulos al portador, MANIFESTANDO la parte emitente que no ha recibido cantidad alguna en concepto de contravalor de los mismos, en este acto, y comprometiéndose el señor Jose Ángel a hacerle dicha entrega en su día a medida que los vaya situando en efectivo metálico y a la par".

Dicha escritura no se inscribió en el Registro de la Propiedad.

Ante el Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona se presentó por D. Lorenzo en fecha 7 de marzo de 1.995 querella contra D. Jose Ángel, D. Ángel Jesús y D. Carlos María por los delitos de apropiación indebida y estafa. En el escrito de querella se impetra como medida cautelar urgente el secuestro judicial de los títulos objeto del delito, "a fin - se dice - de evitar la posible transmisión de los mismos a terceros de, buena fe, lo que agravaría el problema". Por Auto de fecha 8 de mayo de 1.995 y previa ratificación del querellante, se admite la querella y se decreta en la parte dispositiva "la adopción de la medida cautelar urgente que se interesa en el párrafo c), debiéndose librar para ello oficio a la policía judicial, al objeto de que se proceda al secuestro judicial de los títulos objeto de la presente querella". Al parecer, el secuestro de estos títulos nunca se llevó efectivamente a la práctica.

El 25 de mayo de 1.995 el Juzgado de Instrucción nº 12 se inhibió del conocimiento de la anterior querella ,en favor del nº 3 igualmente de Barcelona, que conocía de las Diligencias Previas 234/95 sobre los mismos hechos. En aquellas fechas era Magistrado titular del indicado Juzgado D. Jose Antonio. Al poco de la tramitación de las Diligencias Previas el Magistrado citó a declarar al querellante, Sr. Lorenzo, en calidad de imputado.

En esas fechas y a consecuencia de ese cambio de situación procesal, el acusado D. Tomás visitó al Sr. Jose Antonio en su despacho profesional. Le dijo que conocía a D. Lorenzo y le contó sus dificultades económicas, interesándose por su condición de imputado.

En fecha 3 de octubre de 1.995 fue turnado al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Esplugues de Llobregat procedimiento judicial sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria, que fue admitido a trámite por Propuesta de Providencia de la misma fecha y registrado con el núm. 280/95, ordenándose el requerimiento de pago al deudor. La demanda se presentó a nombre de D. Ángel Jesús, D. Marcos, D. Carlos Alberto, Dª. María Consuelo y Dª Elena. Los demandantes alegaban ser legítimos tenedores de 65 de las obligaciones emitidas en la escritura pública de 13 de julio de 1.993 y, en concreto, D. Ángel Jesús, de 58; D. Marcos, de 2; D. Luis Francisco, . de 2; Dª María Consuelo, de 1; y Dª. Elena, de 2. El capital reclamado ascendía a 65.000.000 de pesetas, más intereses, daños y costas, con un total de 95.214.495 pesetas.

El requerimiento de pago fue efectuado, mediante exhorto, en la persona de la esposa de D. Lorenzo, Dª Cristina.

Por Auto de 6 de febrero de 1.996, el Juez titular del Juzgado nº 2 de Esplugues decretó la suspensión del procedimiento 11 "hasta la firmeza de la resolución definitiva de la causa penal que se sigue en el Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona bajo referencia 234/95".

Interpuesto recurso contra la anterior resolución, la Juez Sustituta Dª. Sofía, que interinamente desempeñaba la función judicial en el Juzgado nº 2 de Esplugues, acordó, por Auto de 2 de septiembre de 1.996, estimar el recurso y alzar la suspensión del procedimiento. Se argumentó del siguiente modo: "Único. Se ha de confirmar el criterio de la parte recurrente, relativo a la necesidad de interpretar de forma restrictiva las causas de suspensión reguladas en el artículo 132 de la Ley Hipotecaria. De tal manera que, siendo el único supuesto de prejudicialidad penal suspensiva que reconoce la expresada disposición legal el de falsedad documental, no cabe extender a las diligencias incoadas por razón de otro delito la eficacia suspensiva. Puede, la parte recurrida, acudir a la vía declarativa que le permite el propio artículo 132 de la Ley Hipotecaria, que prevé además la adopción de las medidas cautelares que, en su caso, sean de menester (retención en todo o en parte del importe del remate). En cuanto al secuestro judicial de los títulos en que se fundamenta la presente ejecución, corresponde al juzgado que la ha acordado la adopción de las medidas necesarias para su efectividad".

Dos o tres días después de dictarse la anterior resolución, el acusado, previo concertar telefónicamente la cita, se presentó en el despacho profesional de la Juez Sustituta, en Esplugues de Llobregat, portando una copia del Auto de referencia. Se presentó como Presidente de Sección de la Audiencia de Barcelona y amigo personal del Sr. Lorenzo. Le dijo a la Juez que la resolución era "grave y errónea" y que estaba llevando a la ruina a una familia. Que, además, el Sr. Lorenzo padecía del corazón y se encontraba en grave crisis económica, habiendo sido engañado. Finalmente, hizo unos comentarios sobre la precariedad e inestabilidad en el empleo de los Jueces Sustitutos. La Juez se sintió presionada y habló de ello, a su retorno, con el Juez titular, D. Donato, el cual la tranquilizó coincidiendo en la corrección de la resolución.

Contra el Auto de 2 de septiembre se interpuso por la parte ejecutada recurso de nulidad con base al art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que fue resuelto por la propia Juez Sustituta por Auto de 15 de octubre siguiente, razonando que "no es procedente admitir la pretensión referida por cuanto dicha Ley contempla la nulidad como solución subsidiaria al ejercicio de los recursos establecidos contra la resolución de que se trate o los demás medios que establezcan las leyes procesales". Al mismo tiempo -y al no haberse así notificado a las partes- concedía contra la resolución el recurso de apelación en un efecto.

Presentado finalmente recurso de apelación contra el Auto de 2 de septiembre de 1 .996, éste es admitido en un solo efecto por providencia de 13 de diciembre.

Dicha apelación fue turnada a la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona, se le dio el número 619/97 y fue designada Ponente la Magistrada Dª María Virtudes.

Paralelamente, en fecha 30 de octubre de 1996, se había dirigido escrito al Juzgado de Esplugues por la representación del Sr. Lorenzo interesando la nulidad de pleno derecho del procedimiento sumario hipotecario por "defectos de forma" , al amparo de lo dispuesto en el art. 238 y siguientes de la LOPJ. Se alegaba en el escrito que el proceso se hallaba viciado ab initio por haberse comenzado mediante presentación de una simple fotocopia de la escritura de constitución de la hipoteca, por defectos en el requerimiento y por falta de legitimación activa al no haber acreditado los actores la tenencia de los títulos según lo exigía la Ley de Mercado de Valores.

El escrito fue contestado con una providencia, de fecha 5 de noviembre, en la que textualmente se lee: " no ha lugar a proveer sobre la expresada petición, indicándose a la expresada parte procesal que puede hacer valer su pretensión a través del juicio declarativo ordinario de la cuantía que corresponda, en el que puede solicitar las medidas cautelares que le autoriza la ley para evitar cualquier eventual perjuicio que se le pudiera irrogar por la continuación de este procedimiento ".

Contra la providencia se interpuso por la parte ejecutada recurso de reposición, dictándose por el Juzgado un Auto el 15 de enero de 1.997, titulado aclaratorio sui generis, en el que, manteniendo el contenido de la providencia y su motivación, indicaba a la parte el plazo para recurrirla en apelación en un solo efecto de conformidad con el art.382 de LEC.

Efectivamente, la parte interpuso recurso de apelación, interesando fuera admitido en los dos efectos y designando, subsidiariamente, los particulares oportunos. Se admitió la apelación en un efecto por providencia de 5 de marzo de 1.997.

En esas fechas se presentó testimonio del Auto del Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona en el que se decretaba el sobreseimiento de las Diligencias Previas 234/95, testimonio que se acordó unir a los particulares de la apelación contra el Auto de 2 de septiembre de 1.996.

Por providencia de 8 de abril de 1.997 se señaló el día 9 de julio del mismo año para la celebración de subasta y remate.

La apelación arriba indicada fue turnada también a la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se le otorgó el número 772/97 y se designó Ponente al Presidente de la Sección y hoy acusado D. Tomás.

A partir de este momento el acusado, ya con el asunto que afectaba a su amigo Lorenzo, dictó una serie de Providencias y Autos, todos ellos redactados por él mismo como Ponente, encaminados a declarar finalmente la nulidad de los títulos objeto de ejecución, con el designio único y final de favorecer a aquél, sin hacer partícipes a los demás integrantes de la Sección de la amistad que le unía con el ejecutado.

Y así:

En fecha 18 de junio de 1 .997 dicta el primer Auto en el que se acuerda admitir en ambos efectos el recurso apelación, argumentando que:

PRIMERO. - Sin entrar a valorar sí procede o no la suspensión por causa penal no cabe duda razonable de que la resolución sobre tal problemática sería ilusoria si el recurso contra el auto denegatorio de la suspensión, se admitiera en un solo efecto, lo que determina e impone, la admisión en ambos efectos en base al art. 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Se ordenaba, además, en la Parte Dispositiva que, de conformidad con lo prevenido en el art. 396 de la LEC, librar oficio al Juzgado de Espulgues a fin de que remitiera los autos originales. De este modo el acusado lograba la suspensión de la subasta anunciada y se apoderaba del conocimiento total de los autos.

La representación procesal de la parte ejecutante presentó de inmediato escrito interesando la nulidad del Auto: primero, por incidir en confusión con el Rollo de Apelación 619/97 que se refiere a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal; segundo por referirse la apelación presente a la providencia de 5 de noviembre de 1 .996 que había acordado la no admisión a trámite del incidente de nulidad presentado por la otra parte; y tercero por ordenar la remisión de todo el procedimiento cuando el efecto suspensivo de la presente apelación sólo podía referirse a la ejecutividad de la indicada resolución. Al mismo tiempo la parte presentó recurso de súplica invocando la incongruencia en que incurría el Auto y la infracción de los arts. 388 y 391 de la LEC y 132 de la Ley Hipotecaria.

Los escritos merecieron el dictado del Auto de fecha 9 de julio de 1.997 que a continuación se reproduce:

"PRIMERO. La representación procesal de D. Lorenzo, solicitó de este Tribunal, la admisión en un doble efecto de un recurso de apelación que el Juzgado había proveído en un solo efecto; como base de su pretensión y cual se explícita en el correspondiente escrito, alegó, que los títulos hipotecarios estaban secuestrados judicialmente como medida cautelar en las DP núm. 234/95 que se siguen en el Juzgado de Instrucción nº 23, a raíz de una querella por estafa y que la actora en el juicio hipotecario, es la imputada en las referidas diligencias penales, por la posible estafa cometida con los títulos que el Juzgado de 1ª Instancia está ejecutando, culminando así, el delito que se instruye en el Juzgado.

En su escrito de alegaciones la parte apelada, sin cuestionar para nada, las referencias a un secuestro penal de los títulos y a una situación como imputada de la actora, se opuso a la pretensión, con exclusiva referencia a que la resolución de la que derivaba la impugnación, se refería a una inadmisión de una nulidad de actuaciones y además, que en todo caso, el efecto suspensivo debía referirse a la ejecutividad de la resolución impugnada, pero no al procedimiento

Con tales antecedentes, y dado el "aquietamiento" de la apelada a las graves como transcendentes afirmaciones sobre la situación penal, tanto de títulos como del actor (secuestro e imputado), se dicta con fecha 18 de Junio de 1997, auto, por el que, dado el contexto de antecedentes, acuerda admitir el recurso en un doble efecto, al considerar la situación presentada, como totalmente atípica y de grave contradicción y antinomia entre la descalificación penal denunciada, de elementos constitutivos de la pretensión ejecutiva hipotecaria y la permisividad de su dinámica, con subasta ya anunciada (afirmación igualmente no cuestionada), por criterios elementales de cautela y prudencia, y con el fin de potenciar al máximo la finalidad del proceso, como elemento definidor y de expresión del derecho material, acuerda la admisión del recurso en un doble efecto, medida que sin desconocer puede comportar un cierto retraso en la efectividad de los derechos de la apelada, no comporta indefensión ni riesgo, dado al carácter real de la hipoteca, que sigue gravando a la finca, propiedad del apelante y demandado en el procedimiento Hipotecario del art. 131 de la Ley Hipotecaria.

Contra dicho Auto, la representación de D. Ángel Jesús y otros, formula un primer recurso de nulidad, alegando una confusión respecto a las resoluciones de la 1ª Instancia y subsidiariamente que el efecto suspensivo del doble efecto, afecte exclusivamente a la ejecutividad de la resolución recurrida; y posteriormente presenta otro escrito, interponiendo un recurso de súplica, en el que reitera la nulidad del auto dictado por el Tribunal y haciendo amplias referencias y razonamientos, conducentes a fundamentar la procedencia del recurso, oponiendo la otra parte, básicamente, la realidad derivada de las Diligencias penales.

La problemática planteada "prima facie" y a los concretos efectos desborda totalmente el marco o ámbito resolutivo del auto impugnado, que se limita y por aquellas consideraciones ya explicitadas, a admitir en un doble efecto un recurso de apelación, derivado de un procedimiento civil "en principio" y dentro del momento o trámite procesal concreto "viciado o posiblemente afectado" por graves patologías penales, que persisten y siguen proyectando sobre el Tribunal, la necesidad de una actuación cautelosa, prudente y reservada a los efectos de evitar posibles consecuencias que de consolidarse en una determinada dirección podrían calificarse de absurdas y paradójicas.

A mayor abundamiento, es de concluir que al comportar el auto impugnado, en definitiva, la decisión de un incidente promovido en la 1ª Instancia, ello, por aplicación del art. 402 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, veda la posibilidad de la súplica, recurso que por ser posterior al de nulidad y absorber la misma, debe entenderse como residualmente persistente, ya que tal remedio, según la norma concreta, solo resulta procedente -en lo pertinente a los autos resolutorios de los incidentes promovidos en la 2ª Instancia- supuesto que al no concurrir vacía de estructura procesal la impugnación del auto de fecha 18 de Junio de 1997, que se mantiene por sus propios fundamentos."

La representación de D. Ángel Jesús y otros presentó a continuación recurso de aclaración por entender se había sufrido confusión en la aplicación del art. 402 LEC, pues, alegaba, se trataba en el presente caso de un incidente surgido en la segunda instancia.

Se dicta Auto de fecha 17 de julio de 1 .997 que rechaza la petición porque:

"ÚNICO. - Los términos en que se expresa el auto de fecha 9 de Julio de 1997, son tan claros y explícitos, que en modo alguno puede accederse a la petición que deduce el Procurador Sr. Marcos, ya que la misma rebasa ampliamente el ámbito propio de la aclaración o rectificación de errores (Art. 363 LEC y 267 LOPJ) e implicaría revisar de modo subrepticio una resolución firme "ab initio", o sea, no puede examinarse de nuevo lo ya resuelto en el Auto expresado"

Todavía la representación de la parte ejecutante, previendo que se entraría a ventilar la nulidad de fondo, presenta un incidente de incompetencia y falta de jurisdicción sobre la petición de nulidad deducida de adverso. La parte hace ver al Tribunal que no puede entrar a valorar la procedencia de la nulidad pretendida, sino sólo la procedencia de admitir el incidente de nulidad y que éste, en su caso, debe ser tramitado y resuelto por el Juzgado de Primera Instancia, a fin de no privar a las partes de una instancia procesal.

El escrito lo resuelve la Sala en Auto de 16 de septiembre de 1.997 con la siguiente motivación:

"ÚNICO. - Los argumentos expuestos en el irregular "incidente" planteado por la parte apelada no son más que una reiteración de los expuestos en el recurso de súplica de fecha 26 de Junio de 1997, que fueron desestimados mediante autos de 9-7-97 y 17-7-97, lo que determina, sin necesidad de mayor argumentación, el nuevo rechazo de la solicitud formulada, sin bien cabe añadir que el propio solicitante reconoció la competencia de este Tribunal en sus escritos de fecha 3 y 12 de Junio de 1997, resaltándose a mayor abundamiento, haberse agotado el posibilismo procesal de esta alzada.

Las costas de este incidente se imponen al instante por su reiteración y temeridad al interponerlo"

Contra un nuevo recurso de súplica de la parte ejecutante, la Providencia de 23 del mismo mes y año declara que "no ha lugar a proveer por haberse agotado el posibilismo alegacional en esta alzada y ser acorde a derecho la imposición de costas en caso de desestimación del recurso".

Tras un nuevo recurso y una nueva providencia desestimatoria, se llega finalmente a la vista del recurso y al Auto básico y fundamental, decisivo en tanto ya decreta la nulidad total del procedimiento "por falta absoluta y total de los elementos estructuradores del mismo desde su incoación ". La importancia de esta resolución impone su transcripción íntegra. Dice así el Auto:

"ANTECEDENTES DE

En autos de Procedimiento Sumario del art. 131 de L.H. seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Esplugues y promovidos por D. Marcos, D. Ángel Jesús, DL Carlos Alberto, Dña. María Consuelo y Dña. Elena, representados por el Procurador de los Tribunales D. Marcos y defendidos por el letrado D. JAIME LOPEZ COLLADO contra D. Lorenzo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. SILVIA ALEJANDRE DIAZ y defendido por el Letrado Dña. Marina, se dictó proveído en fecha 5 de Noviembre de 1996, del tenor literal siguiente: "Por presentado por el Sr. Darío en la representación que tiene acreditada en autos, escrito promoviendo la nulidad de pleno derecho del procedimiento y conforme a lo dispuesto en el art. 132 de la Ley Hipotecaria, no ha lugar a proveer sobre la expresada petición indicándose a la expresada parte procesal que puede hacer valer su pretensión a través de juicio declarativo ordinario de la cuantía que corresponda, en el que puede solicitar las medidas cautelares que le autoriza la Ley para evitar cualquier eventual perjuicio que se le pudiera irrogar por la continuación de este procedimiento".

Interpuesto recurso de apelación contra el anterior proveído por la parte demandada, se admitió el mismo en un efecto y librado el correspondiente testimonio de particulares se entrega a la misma, previo emplazamiento de las partes, compareciendo ambas ante esta Superioridad, dándose lugar a la petición deducida de admisión de la apelación en ambos efectos, reclamándose los autos originales y recibidos los mismos y seguidos los demás trámites procesales, tuvo lugar la vista pública, el día TRES DE FEBRERO DEL CORRIENTE AÑO, con la asistencia de los Abogados y Procuradores de las partes.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Tomás.

El presente recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de D. Lorenzo, reiterando la nulidad total por falta de legitimación activa del procedimiento judicial sumario del art. 131 de la L. Hipotecaria, instado por D. Ángel Jesús, D. Marcos, D. Carlos Alberto, Dña. María Consuelo y Dña. Elena, en su condición de legítimos tenedores de un total de 65 obligaciones hipotecarias al portador, de valor nominal de 1.000.000 de ptas. vencidas y no satisfechas, así como los intereses pactados, todo ello, conforme la escritura de constitución de hipoteca en garantía de emisión de obligaciones otorgada por D. Lorenzo el día 13 de Julio de 1993 y unida por fotocopia a la demanda, al igual que los títulos de la suma indicada, plantea una problemática, que a los efectos de su adecuada solución y de un cierto método, puede comprenderse y sistematizarse en los siguientes bloques de estudio:

1. Posibilidad de plantear e introducir dentro del procedimiento regulado en el art. 131 de la L. Hipotecaria, una cuestión de nulidad por falta de legitimación activa, aparte de otras irregularidades ó deformaciones;

2. Naturaleza, características y requisitos y formalidades constitutivas de la propia existencia del referido procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria y;

3. Valoración del contenido de los autos o de las actuaciones, conforme a las premisas precedentes y análisis de la suficiencia a los efectos del contenido del nº 2 del art. 131 ..."los hechos y las razones jurídicas determinantes de la certeza, subsistencia y exigibilidad del crédito.." de las obligaciones hipotecarias.

Entrando en el análisis de la problemática de ordinal

1. son de hacer o precisar las siguientes premisas de conclusión, positivas a los efectos de la propia dinámica de la pretensión de nulidad total del procedimiento, reclamada por la apelante durante todo el curso del mismo y reiterada en esta alzada:

1. S. del T.C. de 8-91 de 17 de Enero " el ejercicio en el procedimiento judicial sumario de la facultad del Juez de declarar de oficio la nulidad de actuaciones, antes de que hubiera recaído resolución definitiva (art. 240 L.O.P.J) tampoco es contraria a las características del proceso sumario, sino conforme a la economía procesal al evitar los dispendios de un juicio declarativo; del art. 132 de la L. Hipotecaria, no resulta ningún límite a las facultades anulatorias de los jueces... ". La reforma de la L. O. del Poder Judicial de fecha 4 de Diciembre de 1997, en la nueva redacción del nº 2 del art. 240 de la misma, ratifica tal posibilidad.

a ') Evidentemente el art. 132 de la L. Hipotecaria, preconstitucional, aunque incardinado en el procedimiento reformado por la Ley de 14 de Mayo de 1986, tiene que interpretarse de acuerdo con la Constitución (art. 7.3 L. Orgánica) y por lo tanto, de la forma más favorable para la efectividad dela tutela judicial efectiva del art. 24 de la misma.

a'') Si bien en principio puede entenderse que la posibilidad o cauce del art. 132 de la L.H. permite al demandado una vía procesal específica para sustanciar su oposición con absoluta plenitud... conforme a la sentencia del T.C 6/1992 de 13 de Enero... "debe propiciarse una interpretación y aplicación del art. 132 que elimine los efectos no queridos o al menos en contradicción flagrante con el derecho fundamental a la defensa y con normas de derecho necesario..."

a''') En coherencia con lo expuesto, ante la inequívoca aplicabilidad del art. 240.2º de la L.O.P.J. a este procedimiento de ejecución, la disposición del art. 132 de la L.H. habrá de entenderse referida a aquellos supuestos ciertamente inusuales, en que la nulidad de actuaciones, no esté motivada por la indefensión efectiva de una de las partes... (S. 14 de Noviembre de 1992); en tal dirección e idéntico sentido la S. de la Sección 15 de la A.P. de Barcelona, "...la petición de nulidad del procedimiento judicial sumario previsto en el art. 131 de la L.H. encuentra su adecuado encaje técnico-jurídico en el caso 3 del art. 238 de la L.O.P.J..." los actos judiciales serán nulos de pleno derecho ... cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley, o con infracción ... etc..."

Consecuencia de lo precedentemente razonado y explicitado, es declarar la legitimidad y adecuación a los parámetros normativojurisprudenciales expuesto de la nulidad del procedimiento pretendida, reiterada y reivindicada en esta alzada por el demandado, bien entendido, cual se analizará seguidamente, se trata de una nulidad "estructural" es decir por ausencia total y absoluta de! requisito "integrador y constitutivo de la ratio del procedimiento" cual es conforme al segundo del nº 3 del art. 131 "... el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que la L.E.C exige para despachar la ejecución ..."

La "questio de ordinal B" reconduce el desarrollo de la presente al análisis y definición de la naturaleza y verdadera entidad constitutiva formal esencial, de todas las prescripciones, exigencias y requisitos determinados en la Ley como consecuencia de la enorme como dramática efectividad y contundencia de dicho procedimiento de auténtica y verdadera ejecución: y al respecto es de afirmar conforme a reiterada línea jurisprudencial (Ss/ del TS. de 24 de Marzo de 1983, 12 de Noviembre de 1985 y 22 de Abril de 1987, entre otras) y en síntesis de la misma, "... que el procedimiento regulado en el art. 131, no es un juicio declarativo, ni siquiera ejecutivo, sino simplemente una vía de apremio dirigida directamente contra los bienes hipotecados, atendiéndose estrictamente a los datos del Registro, por cuanto entraña una acción directa contra los bienes hipotecados sin más trámite previo que la comprobación de la "subsistencia y exigibilidad del crédito", en cuanto encaminado a que la consecución del valor sea de forma rápida, para lo cual requiere en él momento de constitución de la garantía hipotecaria, como requisito Esencial para su existencia, todos aquellos datos y elementos susceptible de ser previstos y que enmarcan, definen y estructuran la dinámica privilegiada del derecho en su realización de garantía del valor patrimonial que garantiza ..."

"... debiendo ser exigible y líquida la deuda cuya efectividad se pretende (art. 1.435 y 921 de la L.E.C), (S. T.S. DE 10-XII-1991)... debiendo constar necesariamente en la demanda "...los hechos y las razones jurídicas determinantes de la CERTEZA, SUBSISTENCIA Y EXIGIBILIDAD del crédito ..."

Del contexto normativo-jurisprudencial expuesto, se deriva que la estructura formal del procedimiento, deviene esencial y que la falta de cualquiera de ellos y básicamente, del propio crédito hipotecario "cierto, vencido y exigible", afectan a la propia existencia del mismo.

Resta por último por analizar si el contenido de los autos, es suficiente a realizar el requisito básico y existencial, de demostración de las descritas premisas de "existencia", "exigibilidad" y "certeza" del o de los créditos cuya efectividad instan los actores, en base a las obligaciones hipotecarias aportadas con su demanda (art. 131. 2.1. y 3ª segundo).

Precedente absolutamente necesario a los efectos de respuesta a la concreta cuestión; es la de analizar aún cuando sea en síntesis, cual es la verdadera naturaleza de las obligaciones al portador con garantía hipotecaria emitidas por personas físicas (supuesto de autos), cuestión profundamente debatida entre los autores (Garrigues, "Curso de Derecho Mercantíl" Vícent Chulla, "Compendio Crítico de D.. Mercantil"; Tapia Hermida y Gutiérrez García y Chacón Blanco) pero sin embargo, todos coincidentes en las siguientes premisas definidoras de la verdadera entidad de dichas obligaciones hipotecarias en cuanto a su aptitud y suficiencia para fundamentar una demanda de procedimiento judicial sumario del art. 131 de la L.H.

3. Se trata de obligaciones -o valores representativos de deuda-. En sentido moderno y amplio, son valores mobiliarios, emitidos en masa, representativos de partes de un préstamo o deuda (D. G. de Registros y del Notariado de 17 de Septiembre de 1996) y "... oferta negocial única, dirigida a una pluralidad de personas y de ahí el fraccionamiento en valores homogéneos integrantes de una misma serie..." (R.D.R. y N. de 5 de Noviembre de 1990), con una misión principalmente funcional, no siendo, ni constituyendo propiamente obligaciones por cuanto:

1) No hay una efectiva pluralidad de valores;

2) No existe una pluralidad efectiva de inversores -la emisión de las obligaciones hipotecarias al portador por personas físicas, no se dirige al marcado; no hay ofrecimiento público, ni llamada al ahorro público, faltando la designación genérica de un colectivo de destinatarios;

3) El emisor, no tiene carácter empresarial ni de ente público, ni emite obligaciones dentro de una actividad empresarial o de financiación de entes públicos. La causa negocial de las obligaciones al portador emitidas por los particulares, es distinta;

4) No responden a una función de canalización de ahorro respecto del sujeto inversor;

5) No son letras de cambio (falta la base librador-librado), ni son de cheque -(mandato de pago de librador al librado); y aún cuando pueden asemejarse al pagaré (Resoluciones D. G. R. y N. de 1996 y 1997) no pueden identificarse, al faltar la denominación necesaria de pagaré y ser estos únicamente admisibles de forma nominativa... (persona a quien haya de hacerse el pago -art. 14.5 L.C. y del Ch.) ni pueden ser consideradas como un título-valor, siquiera atípico, cuya tipificación y regulación, no puede ser extensiva.

c') Consecuencia de las anteriores matizaciones, y en síntesis definidora de su verdadera naturaleza, es de concluir que... "las obligaciones hipotecarias al portador por personas físicas" son simplemente documentos acreditativos de un derecho de crédito, vinculado al negocio jurídico subyacente, determinando tal vinculación los siguientes efectos:

1) Se trata de una obligación dependiente del negocio subyacente que ha dado lugar a su creación - emisión- no siendo por lo tanto una obligación abstracta;

2) Al tratarse de un documento vinculado al negocio causal, pero sin constancia expresa en el mismo de dicho negocio subyacente, no es factible la configuración del derecho real de hipoteca, al no determinarse el crédito garantizado (Resoluciones de 17 de Septiembre de 1996 y 24 de Enero de 1997, fundamentos 7ºy 6º), produciéndose una desconexión total entre la hipoteca y el crédito garantizado, en contra del principio de especialidad y del carácter accesorio de la hipoteca respecto del crédito que garantiza, surgiendo en realidad una hipoteca independiente, sin encaje normativo en nuestro derecho.

c'') Corolario de lo expuesto, es la conclusión de que ""... LAS OBLIGACIONES HIPOTECARIAS AL PORTADOR POR PERSONAS FÍSICAS NO SON OBLIGACIONES EN SENTIDO PROPIO, NI TAMPOCO TITULOS-VALORES AISLADOS, SINO QUE SE TRATA SIMPLEMENTE DE DOCUMENTOS PROBATORIOS (de un derecho de crédito antecedente) QUE NO PUEDEN SERVIR DE COBERTURA PARA LA CONSTITUCION DE UN DERECHO REAL DE HIPOTECA..."

A los efectos de aplicación de lo explicitado al contenido de los autos, y en relación con el mismo, son de precisar los siguientes hechos de evidente trascendencia:

1. Aportación por fotocopia de la escritura de hipotecas de fecha 13 de Julio de 1993.

2. Manifestación en la misma de D. Jose Ángel (en ignorado paradero según testimonio de las diligencias penales sobrantes en los autos) de que "... asume y suscribe todos los títulos emitidos que quedan por tanto en su poder, como legítimo tenedor de los mismos ... haciendo constar la parte emitente..." que ha recibido su contravalor en efectivo a la par.

3. Escritura de ratificación de 9 de Mayo de 1994 en la que ... D. Jose Ángel (en ignorado paradero) reconoce y afirma en síntesis "que el Sr. Lorenzo no recibió la entrega en metálico del contravalor de las obligaciones como erróneamente se explicitó, asumiendo la emisión sin desembolsar cantidad alguna en calidad de fiduciario ... ";

4. Que el demandante D. Ángel Jesús (folio 226) recibió las obligaciones hipotecarias del Sr. Jose Ángel a consecuencia de un reconocimiento de deuda por valor de 74.900.000 de ptas. que éste ha recibido del Sr. Ángel Jesús mediante talones y efectivo, que fueron entregados al Sr. Jose Ángel en diversos plazos (follo 170) , no existiendo ningún justificante de las diversas entregas.

5. Reconocimiento por parte del demandante de que "no ha entregado cantidad alguna al Sr. Lorenzo ...";

6. Falta absoluta de acreditación por parte del resto de los codemandantes de la "causa de la tenencia de las obligaciones que aportan, así como de cualquier pago como contraprestación del valor nominal de las mismas -1.000.000 de ptas.; e

7. Inexistencia en los títulos aportados, de referencia al importe de la hipoteca, remitiéndose los mismos a la escritura de constitución -no aportada en forma- respecto de las condiciones y garantías..."

Valorando el transcrito contexto fáctico, conforme lo precedentemente razonado, es de llegar a la conclusión de la más absoluta y total nulidad del procedimiento de referencia, instado sobre la base de unas obligaciones, total y absolutamente vaciadas del más mínimo rigor y suficiencia a los efectos de constituir la certeza, subsistencia y exigibilidad del crédito; conforme precisa el nº 2.1 del art. 131 de la L.H. y que precisamente integra el requisito esencial, constitutivo y verdadera "ratio" del procedimiento; de tal forma que, su carencia, determina la nulidad no por defectos o por vicios, sino su inexistencia, al faltar el presupuesto estructural de la acción, que debe ser estimada por el Tribunal, por el carácter público de las normas procesales, reiteradamente proclamado por las distintas Jurisprudencias del T.S. y del T.C., como garantizadoras de los principios fundamentales que rigen el proceso, como único medio de realización del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la C.E.

EN CONCLUSIÓN:

1) La condición de terceros hipotecarios respecto de los tenedores posteriores de obligaciones a los efectos del art. 34 de la L.H. viene totalmente subordinada a su buena fe y ser adquirente a título oneroso;

2) La no constancia en los autos de la realidad de una entrega o pago alguno por parte de los presuntos adquirentes -los actores- de dinero ni de la existencia de créditos a su favor, (salvo un reconocimiento de deuda con el mero fiduciario de los títulos, (el Sr. Jose Ángel) y sin la más mínima prueba de su realidad, no obstante su cuantía de 74.000.000 de ptas.), si bien en principio, pudieron configurar una apariencia formal de lo otorgado y escrito, descalifica totalmente la base del negocio -falta absoluta de causa art. 1.261 del C.C.- que no solamente proyecta su nulidad en el "origen", sino que se prolonga a todos los tenedores, que sin base real, son portadores de los mismos, por cuanto en su contraprestación, nada han cedido o pagado, presentando unas obligaciones que carecen de contravalor y; por ende, resultan viciadas en su esencia y meramente perfeccionadoras de una simulación, que en sí misma, cierra y completa el círculo vicioso" (S. del T.S. de 14-XI-1991). 3) Consiguientemente, tanto por razones de fondo, como de forma, por falta de estructura hipotecaria tanto de los títulos, como de sus tenedores -a los efectos de su legitimación como tercero- (falta de buena fe y de contraprestación onerosa, a más de la ausencia absoluta de causalización del negocio subyacente", existe una total y radical falta de legitimación activa esencial que diluye totalmente el procedimiento, que simplemente ha logrado configurar con la concurrencia de diversos factores -no analizables en la presente- una auténtica apariencia meramente formal-mecánica del mismo.

Corolario de los expuesto, es la estimación del recurso de nulidad del procedimiento, instado por la representación procesal de D. Lorenzo, acordándose conforme a lo solicitado por falta de estructura y de existencia de título suficiente a los efectos del nº 2-1 del art. 131 de la L.H. de certeza, subsistencia y exigibilidad del crédito, lo que desnaturaliza desde el origen de su propia entidad y "ratio" por falta total del presupuesto estructural del mismo, recordándose, como ya se afirmó en el auto de 9 de Julio de 1997, obrante al presente rollo "... por considerársela situación presentada, como totalmente atípica y de grave contradicción y antinomia ... y con el fin de potenciar al máximo la finalidad del proceso, como elemento definidor y de expresión del derecho material ... ", lo que se específica a los efectos de la buena fe como valor transcendente del derecho - art. 7 del C.C.- la prohibición del abuso procesal -art. 11 L.O.P.J.- y la evidente finalidad de incorporar a la resolución del Tribunal el sentido contenido y espíritu de ambas normas, evitándose en definitiva, el despropósito de que se pueda ejecutar y subastar y adjudicar una finca hipotecada, sin haber recibido el hipotecante la más mínima contraprestación de su obligación, lo que determina, desde la propia entidad de los títulos, su absoluta inidoneidad a los efectos de integrar la demanda, según los parámetros esenciales y constitutivos del procedimiento regulado en el art. 131 de la L.H.

Dada la confluencia de diversas actitudes y comportamientos negativos para la correcta configuración del procedimiento, no obstante haber sido instado con aquellas carencias precedentemente denunciadas, el Tribunal considera pertinente no hacer declaración sobre costas causadas en la Primera Instancia y en esta alzada.

La parte ejecutante interpuso contra el indicado Auto recurso de nulidad al amparo del nº 3 del art. 240 de la LOPJ, en la nueva redacción dada por la L.O. 5/1.997, de 4 de diciembre.

El Secretario de la Sección al dar cuenta de la presentación del anterior recurso invocó su posible extemporaneidad, sin percatarse de la modificación introducida por la citada Ley Orgánica. Sin mayor dedicación al tema, se dictó Providencia de 17 de marzo de 1.997 del siguiente tenor:

El anterior escrito del Procurador Sr. Marcos, presentado con fecha 12 de marzo de 1998 en el Juzgado de Guardia, únase al rollo de su razón, haciendo de la copia el uso legal. Apareciendo de lo actuado que el auto dictado por esta Sala resolviendo el recurso de apelación interpuesto, fue notificado a las partes en fecha 20 de Febrero de 1998, siendo por tanto evidente la extemporaniedad del escrito presentado y agotado el posibilismo procesal para más alegaciones, NO HA LUGAR a proveer sobre lo interesado en el escrito presentado, que se unirá a los solos efectos de su constancia.

La parte interesó en escrito posterior la rectificación oportuna, interponiendo subsidiariamente recurso de súplica por considerar infringido el art. 240.3 de la LOPJ.

Se dicta la Providencia final en fecha 24 de marzo de 1.998 Se dice en ella:

"Dada cuenta; presentado el anterior escrito del Procurador Sr. Marcos únase al rollo de su razón, haciendo de la copia el uso legal. Vistas las manifestaciones contenidas en el escrito presentado y habida cuenta que sólo los autos y sentencias resolutorios de incidentes que se promuevan durante la segunda instancia son susceptibles de recurso de súplica (art. 402 L.E.C.) NO HA LUGAR a admitir a trámite el recurso que se formula.

Por lo que se refiere a la petición de nulidad, dada la amplia fundamentación y motivación del auto de fecha 17-2-98 NO HA LUGAR a lo solicitado.

Hágase saber al Procurador Sr. Marcos que en esta instancia no existe posibilidad alguna de ulteriores actuaciones, por lo que se ordena el archivo del presente rollo y devolución de autos al Juzgado de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno."

Con la anterior resolución quedaba consumado el final propósito del acusado y se remitían ya los autos al Juzgado de Esplugues, lo que ocurrió en fecha 3 de abril de 1.998.

El 12 de junio de 1.998 se jubiló por razón de edad el acusado.

El 31 de julio de 1.998 se presentó por D. Marcos, Procurador de los Tribunales, representándose a sí mismo y en su propio interés, la querella que da origen a las presentes actuaciones. Se presentó ante el J juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona en funciones de Guardia y remitida a la Sala de Vacaciones del Tribunal Superior de Justicia, la que, a su vez la trasladó a esta Sala que la admitió por Auto de 23 de septiembre de 1.998.

En fecha 23 de diciembre de 2.002 la parte ejecutante en los autos 280/95 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Esplugues desistió del procedimiento al haber llegado a un acuerdo con la parte ejecutada, teniéndola por desistida y archivándose las actuaciones mediante Auto de la misma fecha.

Las partes en el acto de Juicio Oral admitieron que las obligaciones habían sido pagadas por la familia de D. Lorenzo, ya fallecido."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado, Magistrado D. Tomás, como autor de un delito continuado de prevaricación, ya definido en el texto de la presente resolución, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de multa de veinte meses a razón de una cuota diaria de 50 euros con sujeción a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de quince años; se absuelve al mismo del delito de tráfico de influencias.

   Se condena al acusado al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

   Notifíquese la presente a las partes con expresión de los recursos que contra la misma caben."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado ILMO. SR. D. Tomás, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del ILMO. SR. D. Tomás, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, infracción del art. 446 del CP. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, infracción del art. 446 del CP. Tercero.- Por la vía del art. 849.2º de la LECr, denuncia error en la valoración de la prueba. Cuarto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, infracción del art. 446.1º del CP. Quinto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, infracción del art. 446.1º del CP.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista el día 16 de Junio del año 2004, con la asistencia del letrado D. Juan Córdoba Roda quien en representación del recurrente Ilmo Sr. D. Tomás pidió la estimación del recurso y la casación de la sentencia, del letrado D. Juan Carlos Zayas Sádaba quien en representación del recurrido D. Marcos se opuso al recurso y pidió la confirmación de la sentencia; el Ministerio Fiscal ratificó su escrito de 16 de marzo del presente año e impugnó todos los motivos del recurso de casación.

Planteamiento.- La sentencia recurrida condenó al Ilmo. Sr. D. Tomás, magistrado jubilado, que había sido hasta 1998 DIRECCION001 de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 dedicada en exclusiva al trámite de asuntos civiles, como autor de un delito continuado de prevaricación del art. 446.3º CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 20 meses de multa con una cuota diaria de 50 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 15 años, absolviéndole del delito de tráfico de influencias por el que le había también acusado el Ministerio Fiscal.

Era amigo de un señor que atravesaba dificultades económicas e hipotecó una finca de su propiedad en garantía de una deuda de 200 millones de pesetas con emisión de 200 títulos al portador de 1 millón de pesetas cada uno, todo ello con todos los requisitos legalmente exigidos: otorgamiento de escritura pública, inscripción en el Registro de la Propiedad y comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Se hizo constar en dicha escritura que esos 200 millones de pesetas los había recibido el hipotecante de un determinado señor que podría transferirlos a terceros según su naturaleza de títulos al portador. Y unos diez meses después se hace una nueva escritura pública de rectificación de la anterior, pero que no se inscribe en el Registro de la Propiedad, en el que se hace constar que el suscriptor de esos 200 títulos nada había pagado de su valor, quedando en la posesión de los mismos dicho suscriptor en calidad de fiduciario para irlos colocando en el mercado debiendo entregar al hipotecante las cantidades que en tal concepto fuera percibiendo.

Esto ocurrió entre los años 1993 y 1994.

En marzo de 1995 se inicia proceso penal por querella del citado hipotecante contra su fiduciario y otras personas por delitos de apropiación indebida y en tal querella se solicita, como medida cautelar urgente, el secuestro judicial de los citados 200 títulos al portador a fin de evitar su posible transmisión a terceros de buena fe. Se acordó la citada medida cautelar y se ofició a la policía judicial para llevar a efecto el mencionado secuestro que, al parecer, nunca se realizó.

En octubre del mismo año de 1995 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Espluges de Llobregat se acuerda admitir a trámite procedimiento judicial sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria a instancia de cinco personas que alegaban ser legítimos tenedores de un total de 65 de tales 200 títulos al portador, 58 de uno de ellos y los demás repartidos entre los otros cuatro.

Unos meses después, febrero de 1996, se suspende este procedimiento de ejecución civil hasta la resolución de la mencionada causa penal, suspensión que fue recurrida y dejada sin efecto en septiembre del mismo año por considerar que, conforme al art. 132 LH, por causa criminal sólo cabe suspender el trámite de ejecución hipotecaria cuando lo perseguido fuera un delito de falsedad del título hipotecario.

Esta resolución la dictó quien actuaba como juez sustituta en el mencionado juzgado de Esplugues de Llobregat, la cual recibió una visita de D. Tomás, que se presentó como presidente de una sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, se interesó en favor de su amigo, el mencionado hipotecante, y al final hizo unos comentarios sobre la precariedad e inestabilidad en el empleo de los jueces sustitutos, lo que intranquilizó a dicha juez.

Antes, en 1995, dicho magistrado había visitado, también para interceder por su amigo, al titular del Juzgado de Instrucción de Barcelona que tramitaba la mencionada causa penal en la que tal amigo actuaba como querellante y, sin embargo, había sido citado a declarar en calidad de imputado.

Precisamente correspondió a la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000, la que DIRECCION001 D. Tomás, conocer de varias apelaciones planteadas contra diferentes resoluciones dictadas por el citado juzgado de Espluges de Llobregat en el procedimiento del art. 131 LH al que nos estamos refiriendo. Y fue en el trámite de una de tales apelaciones, la nº 772 de 1997, en la que actuaba como ponente el magistrado ahora recurrente, donde se dictaron las diversas resoluciones injustas por las que este señor viene ahora condenado como autor de un delito continuado de prevaricación.

La más importante de tales resoluciones fue el auto de 17 de febrero de 1998, en el cual se dejó sin efecto lo actuado en el citado procedimiento del art. 131 LH, que se declaró nulo en su totalidad tras haber entrado a examinar las causas de adquisición de los títulos al portador garantizados con la hipoteca.

Dicho condenado, D. Tomás, recurre ahora en casación por cinco motivos que hay que desestimar.

1. En el motivo 1º, por la vía procesal del nº 1º del art. 849 LECr se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 446 CP, que en su nº 3º sanciona con las penas de multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público de 10 a 20 años al juez o magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta que no sea de las previstas en los números 1º y 2º del mismo artículo.

Se refiere este motivo 1º concretamente al citado auto de 17.2.1998 que, como acabamos de decir, aparece en la sentencia recurrida, y también en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y del querellante, como la principal de todas las resoluciones injustas dictadas por el mencionado presidente de sección en calidad de ponente.

2. Dos son los elementos del delito definido en esta norma del art. 446.3º CP:

   1. Un elemento objetivo, consistente en que la autoridad que desempeña el poder judicial en el ejercicio de las funciones propias de su cargo dicte una "resolución injusta".

      El término "injusto" o "injusta" que aparece repetido en distintos tipos del delito de prevaricación, referido tanto a resoluciones judiciales como a las administrativas, aparece cualificado con el adverbio "manifiestamente" cuando se define la prevaricación judicial en su modalidad culposa (art. 447 CP), como si el legislador en estos delitos hubiera querido exigir un menor grado de injusticia para las infracciones dolosas. Pero es lo cierto que tanto en unas como en otras este elemento objetivo se viene requiriendo por la jurisprudencia de esta sala, ya de antiguo (Sentencias de 14-2-1891 y 21-1-1911), de modo extremadamente riguroso, pues sólo cabe prevaricación, cualquiera que sea su clase (judicial o administrativa) o su modalidad de comisión (dolosa o culposa), cuando de modo claro y evidente, sin posibilidad de duda alguna al respecto, la resolución de que se trate carece de toda posible explicación razonable, es decir, cuando es a todas luces contraria a Derecho, porque su contenido, incluso en el supuesto de más favorable interpretación de la norma aplicable al caso o de las pruebas concurrentes, no se compadece con lo ordenado por la ley, pudiendo referirse tal ilegalidad así cualificada, tanto a aspectos de procedimiento como materiales, ya se trate de cuestiones de calificación jurídica, ya de problemas de hecho o de apreciación de la prueba. Y así esta sala viene con frecuencia utilizando los términos de "patente, notoria e incuestionable contradicción con el ordenamiento jurídico", "tan patente y grosera que pueda ser apreciada por cualquiera", y otros semejantes, que ponen de relieve que no basta una mera ilegalidad que pudiera entenderse más o menos justificable con algún modo razonable de interpretar los hechos o la norma jurídica, que tiene sus posibilidades de corrección en el ámbito de los recursos propios del caso, sino que se reserva el Derecho Penal para aquellos otros de tan flagrante ilegalidad que quede de manifiesto la irracionalidad de la resolución de que se trate, conforme al principio de "intervención mínima". (Sentencias de esta Sala de 20-4, 10-7, 14-7, 6-10, 13-10 y 14-11 todas de 1.995, entre otras muchas).

      En conclusión, los diferentes delitos de prevaricación exigen como elemento objetivo la absoluta notoriedad en la injusticia, faltando tal elemento cuando se trata de apreciaciones que, en uno u otro grado, son discutibles en derecho.

   2. Un elemento subjetivo, exigido con la expresión "a sabiendas", que asimismo se repite en los diversos delitos de prevaricación dolosa, que no es otra cosa que la inclusión expresa en los correspondientes tipos penales del dolo como requisito necesario en toda clase de delitos dolosos y que aquí se incluye en las respectivas definiciones legales para poner de manifiesto la necesidad de que la autoridad o funcionario autor de estas infracciones ha de actuar con plena conciencia del carácter injusto de la resolución que dicta. En estos casos, el dolo, en su aspecto de conocimiento relativo a los elementos objetivos del tipo, aparece expresamente exigido en la norma penal.

      Luego el art. 446 nos dice las tres modalidades de este delito, más o menos grave según la clase de resolución de que se trate.

3. En el caso presente, concurrieron los dos requisitos referidos, con relación al nº 3º del citado art. 446, ya que las diferentes resoluciones que la sentencia recurrida considerada objeto del delito de prevaricación, integradas todas en un solo delito continuado, fueron dictadas en el seno de un procedimiento civil.

   Limitándonos ahora al auto de 17.2.98, objeto de este motivo 1º, veamos cómo están presentes en esta resolución esos dos elementos:

   1. Concurre ese primer elemento objetivo consistente en una resolución injusta que lo es de modo claro y evidente por ser a todas luces contraria a derecho.

      Y para razonar al respecto hemos de referirnos al llamado procedimiento judicial sumario, introducido por la Ley Hipotecaria de 1909, regulado en sus arts. 129 a 135 de la LH y 225 y ss. de su reglamento, que estaba vigente cuando ocurrieron los hechos delictivos aquí examinados, 1997 y 1998, y que han sido sustituidos -por lo dispuesto en la disposición final 9ª de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000 de 7 de enero, que ha modificado diversos artículos de la Ley Hipotecaria- por la regulación de la llamada ejecución dineraria de los arts. 571 y ss. con las especialidades de los arts. 681 y ss., todos de dicha nueva LEC, a los que remite el actual art. 129 LH.

      Conforme a dicha legislación ya derogada, que estaba en vigor cuando se produjeron los hechos constitutivos del delito continuado de prevaricación que estamos examinando, este llamado procedimiento judicial sumario del art. 131 LH no es un proceso de cognición, en el que hay una fase de alegaciones y otra de prueba que termina con una sentencia que es la que constituye el correspondiente título ejecutivo, sino un verdadero y propio proceso de ejecución, en el que no existen esas fases de alegaciones, prueba y sentencia, sino sólo una demanda, acompañada del título a ejecutar, que tiene precisamente esa singular eficacia ejecutiva porque el legislador ha querido dotar a determinados documentos de crédito, revestidos de los requisitos que la LEC exige para despachar la ejecución (arts. 1429 y ss. de la ya derogada LEC), de la posibilidad de entrar directamente en la vía de apremio sin necesitar para ello de un previo proceso de cognición. Repetimos: ese procedimiento judicial sumario del art. 131 LH es un simple proceso de ejecución, un procedimiento que sirve para trasformar la finca hipotecada en dinero, que sólo tiene un trámite que podemos considerar de cognición: el examen que el juez ha de hacer de la demanda de ejecución y los documentos acompañados, de modo que, si se cumplen los requisitos exigidos al efecto, el órgano judicial habrá de admitir la demanda y mandará sustanciar este procedimiento que consiste en pasar directamente al trámite de la subasta del bien inmueble hipotecado.

      Esta es la verdadera naturaleza de este procedimiento judicial sumario del art. 131 LH, que no se suspenderá nada más que por las causas taxativamente determinadas en el art. 132, de modo que todas las demás reclamaciones habrán de sustanciarse mediante el juicio declarativo que corresponda. Se pueden promover todos los incidentes que la legislación permita, pero todos han de tramitarse, no en el seno del propio proceso ejecutivo del art. 131 LH, sino a través de ese otro juicio declarativo ordinario.Y el incidente específico de nulidad de actos judiciales, ahora regulado en los arts. 238 y ss. LOPJ, sólo podrá tener como contenido aquellas causas de nulidad, todas de orden procesal, a las que estas normas concretas se refieren. Al socaire de estos artículos de la LOPJ no cabe decidir nulidades por razones sustantivas referidas al negocio jurídico que sirvió para adquirir aquellos títulos objeto de ejecución en ese especial procedimiento hipotecario.

      Pues bien, esta naturaleza del procedimiento del art. 131 LH, en la que es unánime la doctrina procesalista y también la de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reconocida por el propio auto de 17.2.98, objeto de este motivo 1º (página 18 de la sentencia recurrida), es ignorada a lo largo de toda esa resolución prevaricadora que, para argumentar su declaración de nulidad del procedimiento tramitado por el Juzgado de Primera instancia nº 2 de Esplugues de Llobregat, hace constantes referencias a la forma en que fueron adquiridos los títulos que se pretendía ejecutar, algo totalmente ajeno a la esencia de este procedimiento judicial sumario. Para comprobarlo basta examinar el fundamento de derecho 6º de la misma resolución, en el que, a título de resumen de lo expuesto en los razonamientos anteriores, se adoptan unas conclusiones (págs. 23 y 24 de la sentencia recurrida, folio 486 del tomo 2 de las presentes diligencias previas) en las que se afirma la falta de legitimación activa de los ejecutantes por no ser terceros hipotecarios del art. 34 LH al faltarles la buena fe en la adquisición y no haber existido contraprestación onerosa.

      Es evidente, y esto lo sabe cualquier jurista que haya estado en contacto con estos procedimientos de la Ley Hipotecaria, que en ellos no cabe acudir a esos negocios, causa de los títulos que se ejecutan, para negar la procedencia de esta clase especial de proceso de ejecución. Ciertamente la declaración de nulidad total acordada en este auto de 17.2.98 respecto de ese procedimiento judicial sumario del art. 131 LH constituye una vulneración legal y ello de modo manifiesto, tanto que es indefendible cualquiera que sea el punto de vista que pudiera adoptarse para la interpretación de las normas jurídicas aplicables al caso. Lo que el órgano judicial puede examinar en estos procedimientos, para admitir o rechazar su tramitación, son únicamente los propios títulos de crédito tal y como aparecen en la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad y tal y como los poseen los ejecutantes, habida cuenta de que se trata de una hipoteca en garantía de títulos al portador (arts. 154 y 155 LH). Las cuestiones relativas a la causa de adquisición de los títulos quedan reservadas para el juicio declarativo ordinario.

      Así pues, no hay duda de que concurre ese elemento objetivo necesario para el delito de prevaricación: el auto de 17.2.98 fue una resolución singularmente injusta y ello de modo evidente.

   2. Asimismo concurre el elemento subjetivo recogido en la definición legal del art. 446 CP con la expresión " a sabiendas".

      Acabamos de decir que cualquier jurista que haya estado en contacto con este procedimiento del art. 131 LH tiene que conocer ese límite inherente a la esencia de esta clase de proceso: que no cabe rechazar su tramitación por causas referidas al negocio causal por el que se adquirió el correspondiente título cuya ejecución se pretende. Con más razón esto es aplicable a quien, magistrado de carrera y ya a las vísperas de su jubilación, es el presidente de una de las secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona encargadas de conocer de los asuntos civiles. Ciertamente no podemos tener duda alguna de que cuando D. Tomás redactó y firmó como ponente este auto de 17.2.98 lo hizo conociendo la ilegalidad de su contenido.

      A tal efecto conviene poner aquí de relieve tres datos que aparecen en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, recordando ahora que estos hechos probados han de respetarse al haberse formulado este motivo 1º de casación con fundamento en el art. 849.1º LECr (art. 884.3º de la misma ley procesal).

      Tales tres datos son los siguientes:

      1. La amistad no superficial existente entre este magistrado y la persona a la que favorecía esa resolución prevaricadora, que, aunque negada por el Sr. Tomás, apareció acreditada. Véanse las páginas 5, 32 y 33 dela sentencia recurrida.

      2. La visita que este magistrado hizo al titular del Juzgado de Instrucción de Barcelona, donde se tramitaba la querella interpuesta por este amigo del Sr. Tomás, ante la circunstancia de que éste, el querellante, había sido citado a declarar en calidad de imputado (págs. 8 y 33 de la sentencia recurrida).

      3. Otra visita semejante, también para interesarse por su amigo, que realizó el mismo magistrado Sr. Tomás a la juez sustituta del Juzgado nº 2 de Esplugues de Llobregat, en que se tramitaba el procedimiento civil del art. 131 LH (págs. 9 y 33 de la sentencia recurrida).

      Como bien dice el Ministerio Fiscal, D. Tomás tenía que haberse abstenido de conocer de este asunto en razón a la mencionada amistad, cumpliendo así el deber impuesto en el art. 217 en relación con el nº 8º del 219 (ahora 219.9º, tras la reciente modificación por LO 19/2003), ambos de la LOPJ.

      Fue correctamente aplicado al caso el art. 446.3º CP, con relación a este auto de 19.2.98.

      Hay que desestimar este motivo 1º.

Examinamos aquí el motivo 2º, fundado también en el nº 1º del art. 849 LECr, en el que asimismo se dice que hubo infracción de ley por aplicación indebida del art. 446 CP, limitando sus alegaciones a un tema muy concreto: se dice, y es cierto, que hubo una resolución judicial (mayo de 1995) que había acordado el secuestro de los títulos con los que luego se inició el procedimiento del art. 131 LH (octubre 1995).

Afirma el recurrente que la existencia de tal secuestro justifica el auto de 17.2.98 a que nos acabamos de referir al examinar el motivo 1º.

Tal secuestro se acordó a petición del querellante en el auto de incoación de unas diligencias previas penales, las nº 1361/95 del Juzgado de Instrucción 12 de Barcelona (folios 620 y 812, - tomos 2 y 3-) luego acumuladas a las nº 234/95 del juzgado de la misma clase y ciudad nº 23 en el que se dictó auto de sobreseimiento provisional (folios 834 a 836 -tomo 3-).

Hay que rechazar también este motivo 2º.

En primer lugar hay que decir que la medida cautelar de secuestro de unos títulos valores, acordada en un procedimiento penal, como bien dice la representación de la acusación particular en la presente alzada, por sí misma en nada afecta a la validez del título cuya ejecución se acordó en el procedimiento referido del art. 131 LH.

El art. 132 LH, antes citado, que establece de modo taxativo las causas de suspensión de este especial proceso de ejecución hipotecaria, se refiere, como la primera de estas causas, al caso de que exista un procedimiento criminal por falsedad del titulo hipotecario. No es este el caso, pues la querella citada se refería a un delito de apropiación indebida.

Ya hemos dicho que estas normas de la LH han sido sustituidas por lo que ahora dispone la nueva LEC, en cuyo art. 697 esta causa de suspensión del procedimiento civil por prejudicialidad penal se amplía, de modo que ahora cabe tal suspensión por "la existencia de causa criminal sobre cualquier hecho de apariencia delictiva que determine la falsedad del título, la invalidez o ilicitud del despacho de la ejecución". Conforme a lo que ya se ha dicho en el fundamento de derecho 2º de la presente resolución, tampoco tendría que haberse suspendido el proceso civil de ejecución hipotecaria aquí examinado aunque hubiera estado ya en vigor este art. 697 LECr, pues ese delito de apropiación indebida no tenía virtualidad para incidir en esos títulos hipotecarios a los efectos de impedir su ejecución por ese procedimiento del art. 131 LH ya derogado, pero vigente, repetimos, en la época en que se cometió el delito continuado de prevaricación que estamos examinando.

Así pues, la mera iniciación de procedimiento penal no determina la suspensión de esta clase de procedimiento ejecutivo hipotecario, ni conforme a la legislación anterior (art. 132 LH) ni por la ahora en vigor desde el año 2001 (art. 697 LEC actual).

Y en cuanto a la medida cautelar de secuestro de los títulos, su mera adopción en modo alguno puede servir para anular los títulos secuestrados, máxime en el caso presente en el que nos consta que tal medida, que habría de realizar la policía judicial, ni se llevó a efecto, ni consta que ello fuera solicitado en algún otro momento posterior por el interesado, el hipotecante autor de la querella que se admitió a trámite y que luego, tras su acumulación a otro procedimiento penal fue objeto de sobreseimiento provisional, como ya se ha dicho.

Conviene recordar aquí que el secuestro aparece regulado en nuestro Código Civil en los arts. 1.785 a 1.789, con remisión de este último a las correspondientes disposiciones de la LEC -ahora los arts. 624 a 628 y 701 a 704 de su nuevo texto-. Pues bien, de ninguna de estas normas puede deducirse que esa medida cautelar tenga que llevar consigo la pretendida nulidad del procedimiento civil, que es lo que pide aquí la parte recurrente en este motivo 2º. Si hubiera terminado el proceso penal y la sentencia penal así lo hubiera declarado es cuando podría haber existido esa incidencia del proceso penal en el procedimiento civil. Pero ya hemos dicho y repetido que ese procedimiento del Juzgado de Instrucción 23 de Barcelona fue sobreseído aunque con carácter provisional, lo que quizá haya permitido su reapertura, que no nos consta, ni lo ha alegado el recurrente.

En conclusión, ni el proceso penal referido ni la medida de secuestro adoptada, que parece no llegó a practicarse (como nos dice la sentencia recurrida -pág. 7-) pueden servir para justificar el auto, claramente prevaricador, de 17.2.98.

Y todo esto ciertamente lo sabía D. Tomás, que no argumentó con esta medida cautelar penal para justificar su pronunciamiento de nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria en el citado auto de 17.2.98.

Desestimamos también este motivo 2º.

1. En el motivo 3º, por el cauce procesal del art. 849.2º LECr, se alega que hay tres documentos que acreditan la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se trata de tres autos que asumen, se dice, las mismas consideraciones y acuerdos que el auto tan citado de 17.2.98. Incluso una de ellas, se añade, de forma extraordinariamente significativa, reitera al pie de la letra el referido auto. Todo lo cual acredita, a juicio del recurrente, que los criterios adoptados en este auto son defendibles, pues de hecho han sido acogidos por los tribunales de justicia.

2. Del propio texto de este nº 2º del art. 849 LECr deducimos que son necesarios los siguientes requisitos para la aplicación de esta particular norma procesal:

   1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

   2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar.

   3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

3. Es claro que lo que aquí se alega nada tiene que ver con lo dicho en este art. 849.2º LECr.

   Una resolución judicial ciertamente es un documento, incluso podemos afirmar que es un documento público, pero por su propia naturaleza sólo puede acreditar que efectivamente existió en el seno de un determinado procedimiento, así como los datos externos que la configuran: órgano del que procede, su fecha, su argumentación, lo que fue resuelto en ese proceso concreto, etc.

   Pero, en modo alguno puede tener eficacia probatoria respecto de ningún elemento de hecho fuera de estos que acabamos de decir. Nunca puede acreditar nada en relación con lo que en una sentencia penal pudiera haberse declarado como hecho probado.

   En realidad lo que aquí pretende el recurrente, y lo dice en el propio texto de este motivo 3º, es querer hacernos ver que la argumentación utilizada en ese auto de 17.2.98, que constituye la principal resolución de todas aquellas que se integran en el delito continuado de prevaricación, es una argumentación comúnmente utilizada en nuestros tribunales, lo que revelaría que, en el caso presente, este tan repetido auto no sería una resolución injusta, elemento objetivo de esta clase de delitos al que ya nos hemos referido en el 2º de los fundamentos de derecho de esta misma sentencia.

   Y esto que aquí se dice es totalmente ajeno a lo que dispone el art. 849.2º de la LECr. Se trata de un argumento más a añadir a los ya expresados en el motivo 1º de este mismo recurso en el que extensamente se razona sobre la existencia de una infracción de ley por haberse aplicado al caso el art. 446 CP. Hemos de remitirnos al citado fundamento de derecho 2º de esta resolución en el que hemos argumentado sobre la correcta aplicación al caso de esta última norma penal.

   No obstante, añadimos lo siguiente:

   1. Nada de particular tiene que existan resoluciones jurídicas que se copien entre sí sus propias argumentaciones, máxime si, como aquí ocurrió, dos de las tres que se citan como documentos acreditativos del error de la sentencia recurrida fueron dictadas por la propia Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, la misma que fue autora de este auto de 17.2.98. La otra, la de la Audiencia Provincial de Castellón, (folios 568 y ss. del rollo de la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Cataluña), como puede observarse por la comparación de varios de sus párrafos, es una copia literal de algunos de los argumentos utilizados en esta que ha de considerarse objeto de delito de prevaricación. Pero, como bien dice el escrito de la parte aquí recurrida, la representación del procurador D. Marcos, cada una de estas tres resoluciones tiene su propia finalidad, cada una de ellas desempeñó su papel en el seno del proceso correspondiente, de modo que no puede servir de elemento de comparación con este auto de 17.2.98 que tuvo su propio objeto.

   2. Lo importante es que ninguno de estos tres autos ha resuelto un procedimiento del art. 131 LH impidiendo su tramitación y consiguiente ejecución por razones relativas al negocio causal que sirvió para la existencia o adquisición del título ejecutivo correspondiente que, como ya hemos dicho al examinar el motivo 1º, fue la razón por la que hay que considerar objeto de delito de prevaricación ese auto de 17.2.98.

   3. Si este tribunal en múltiples ocasiones se ha pronunciado en el sentido de que las sentencias no son documentos a los efectos de este art. 849.2º LECr (Ss. de 4.11.85, 12.4.86, 16.5.1989, 29.10.93 y 3.5.94, entre otras muchas), con más razón hay que decir lo mismo de los autos, resoluciones jurídicas de menor rango.

En el motivo 4º, al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 849 LECr, se alega otra vez infracción de ley con relación al art. 446.1º CP. Se dice que la condena por prevaricación se hizo contra D. Tomás por haber dictado varias resoluciones injustas, cuando lo cierto es que fueron dictadas por la Sección NUM003 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000. No cabe decir que esas resoluciones fueron dictadas por tal señor, aunque éste fuera el presidente de dicho tribunal y el ponente de tales resoluciones. Se añade que la sentencia recurrida no hace otra referencia a los otros magistrados que la que aparece en su página 11 cuando expresa que el acusado actuó "sin hacer partícipes a los demás integrantes de las sección de la amistad que le unía con el ejecutado".

Dice aquí también el recurrente que "la sentencia no contiene la menor referencia a que mi representado hubiera engañado o abusado de la confianza de los otros Ilmos. Magistrados para que los mismos en una situación de error dictaran las resoluciones".

Entendemos que hubo bastante con lo que dijo al respecto la sentencia recurrida. Cierto que nada se dice de engaño. Pero valió esa ocultación del relevante dato de la amistad con el apelante para excluir del procedimiento en calidad de acusados a los otros magistrados. Contra todos se dirigió inicialmente el procedimiento hasta que por auto de 21.2.2000 se acordó el sobreseimiento libre respecto de esos otros dos magistrados que integraban la mencionada Sección Decimocuarta, tal y como consta en el antecedente de hecho 2º de la sentencia recurrida (pág. 2).

Fue precisamente esa amistad con el citado apelante la que hizo que el procedimiento continuara sólo contra el Ilmo. Sr. D. Tomás.

En todo caso, la conclusión lógica que habría de derivarse de lo aquí alegado nunca podría ser la inexistencia del delito doloso por parte de quien actuó como ponente de esas resoluciones injustas para beneficiar a su amigo.

También hemos de rechazar este motivo 4º.

En el motivo 5º, por la misma vía del nº 1º del art. 849 LECr, se vuelve a alegar aplicación indebida del art. 446.

La sentencia recurrida considera integradas en un delito único de prevaricación varias de las resoluciones que se dictaron en el rollo 772/97 de esa sección decimocuarta. En el motivo 1º se expusieron las razones por las cuales habría de considerarse que no hubo prevaricación con relación al auto principal de todos cuantos se dictaron en tal rollo. Ahora, en este motivo 5º, se dice lo mismo respecto de otras resoluciones que, repetimos, conformaron ese delito continuado por el que se condenó a D. Tomás.

Hay que decir aquí, con carácter previo, que es probable que, de no haberse acreditado la tan referida amistad y de no haberse dictado ese auto de 17.2.98, estas otras resoluciones pudieran haber sido considerados como nuevas ilegalidades no constitutivas de delito de prevaricación.

Vamos a referirnos a cada una de estas resoluciones por el mismo orden seguido por el recurrente, poniendo de relieve simplemente su ilegalidad respectiva que, unida al dato de la tan repetida amistad y a la conclusión final del recurso, ponen de relieve el carácter de "injusta a sabiendas" de todas ellas.

1. Comenzamos refiriéndonos al auto de 18.6.97 (folio 414 -tomo 2-).

   En esta resolución se acuerda admitir en ambos efectos (devolutivo y suspensivo) la apelación interpuesta. Si se quería favorecer al hipotecante era necesario suspender el procedimiento que se tramitaba en el juzgado a fin de impedir la subasta de la finca. Es cierto que, como dijo la sentencia recurrida, se citó al efecto un artículo, el 396 LECr, que no podía servir de fundamento al respecto. Extremo no relevante, como bien dice el escrito de recurso; pero lo que sí es importante es que había una norma procesal específica de este procedimiento de ejecución hipotecaria, el art. 132 LH, ya referido, que prohibía su suspensión, salvo en alguno de los cuatro casos previstos en dicho artículo. Y ninguno de estos casos tenía nada que ver con lo que aquí se estaba tramitando. El procedimiento de ejecución tenía que continuar, según tal art. 132, sin que pudiera paralizarlo un recurso de apelación. Así lo requería la naturaleza de este procedimiento especial del art. 131 LH conforme quedó explicado al examinar el motivo 1º de este recurso. Aquí radica la mencionada ilegalidad.

2. Auto de 9.7.97 (folios 445 y 446).

   Contra el mencionado auto de 18.6.97 se interpusieron dos escritos de la parte ejecutante, uno de solicitud de nulidad de actuaciones y otro de recurso de súplica. Ambos fueron rechazados por medio de este otro auto de 9.7.97, en el cual, tras abundar en las razones de admisión de la apelación en ambos efectos, que consideramos no conformes a derecho tal y como acabamos de exponer, nos dice que no cabe recurso de súplica por lo dispuesto en el art. 402 LEC anterior, la vigente cuando ocurrieron estos hechos delictivos.

   Este art. 402 sólo permitía los recursos de súplica con relación a sentencias o autos resolutorios de incidentes que se promuevan durante la segunda instancia. En el razonamiento jurídico 4º de este auto de 9.7.97 se inadmite la súplica porque el incidente había sido promovido en la primera instancia. Y ciertamente no fue así, como nos dice la sentencia recurrida en su página 35 (párrafo primero) y como podemos comprobar simplemente con la lectura del 1º de los antecedentes de hecho del auto que se pretendía recurrir, el de 18.6.97 (folio 414), donde aparece que la petición de admisión de la apelación en ambos efectos se hizo "en esta alzada".

   Así pues, este auto de 9.7.97 fue también contrario a derecho porque indebidamente inadmitió a trámite un recurso de súplica que quedó sin resolver: otra ilegalidad manifiesta en este auto de 9.7.97.

3. Auto de 17.7.97 (folio 451).

   Con relación a tal auto de 9.7.97, se presentó escrito de aclaración por entender que había habido un error material, ya que era evidente que se había planteado el incidente en la segunda instancia y no en la primera, con cita expresa del antecedente de hecho al que nos acabamos de referir. Tal petición de aclaración se resolvió por medio de este auto de 17.7.97, que consideró que nada había que aclarar, con lo cual se insistía en la misma argumentación sobre el art. 402, pese a que tan claramente se había expuesto el error en el escrito de la parte.

4. Auto de 16.9.97 (folio 466).

   Los ejecutantes, en un largo escrito de 25.7.97 (folios 452 a 458), piden que la sala que está conociendo del recurso de apelación que se declare incompetente para resolver sobre las cuestiones planteadas por la parte contraria en el Juzgado de Primera Instancia, escrito que es objeto de contestación por la representación del hipotecante (folios 462 a 464).

   Resuelve la Sección Decimocuarta mediante un breve auto (folio 466) en el que se remite a lo ya dicho en las dos resoluciones a que acabamos de referirnos (9.7.97 y 17.7.97), añadiendo que el propio solicitante (los ejecutantes de la hipoteca) ya habían reconocido la competencia en otros escritos anteriores. Con lo cual esta sala que conoce de la apelación está insistiendo en la argumentación relativa al art. 402 LECr e incurriendo de nuevo en la evidente ilegalidad de considerar planteado en la primera instancia una petición que lo había sido en la segunda.

   La sala de apelación quiere acabar con este incidente negándose a resolver el recurso de súplica y lo pone de manifiesto en este auto (folio 466) en el que dice al final de su razonamiento jurídico primero "haberse agotado el posibilismo procesal de esta alzada".

   Este auto de 16.9.97, por la remisión que hace a los dos anteriores incide en la ilegalidad de la incorrecta aplicación del art. 402 LEC a la que ya nos hemos referido, con lo cual podemos afirmar también que se trata de una nueva resolución prevaricadora, una más en la cadena necesaria para poder dejar sin efecto lo tramitado en el procedimiento del art. 131 LH del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Esplugues de Llobregat.

5. Auto de 17.3.98 (folio 505). En realidad no es un auto sino una providencia.

   Se celebró la vista para el recurso de apelación (folio 481) y días después se dictó el auto resolviéndolo (la principal de todas las resoluciones prevaricadoras a la que se refiere el motivo 1º de este recurso, ya contestado). Tras este auto de 17.2.98, estimatorio del recurso, se presentó otro largo escrito de la parte recurrida (folios 489 a 504) en solicitud de nulidad de pleno derecho de tal resolución de 17.2.98, que fue rechazado en esta providencia de 17.3.98 por entender que había sido presentado fuera de plazo. Nos dice la sentencia recurrida (pág. 42), y a ello se refiere también el escrito de recurso (pag. 65), que "el secretario de la Sección Decimocuarta de la Audiencia de Barcelona declaró en juicio oral que dio cuenta a la sala de la presentación del recurso y que trasladó al ponente su criterio de que el mismo se había presentado fuera de plazo, al no tener en cuenta la reciente modificación operada por la L.O. antes citada" -se trata de la LO 5/1997 que había modificado el art. 240 LOPJ referida a la nulidad de los actos judiciales-. Se refiere aquí el secretario a que el art. 240.3 LOPJ, a partir de esa LO 5/1997 permite a las partes plantear incidente de nulidad de actuaciones por causas determinadas y tasadas, y ello en plazo de 20 días a contar desde la notificación de la resolución correspondiente (como regla general). La propia providencia del folio 505 nos dice que esa notificación se produjo el 20 de febrero y que el escrito se había presentado el 12 de marzo. Con lo cual queda claro que había sido presentado dentro de ese plazo de 20 días y que la providencia de inadmisión por extemporaneidad no era adecuada a derecho. Otra resolución ilegal más.

6. Providencia de 24.3.98 (folio 509)

   Ante la providencia a la que nos acabamos de referir, la parte apelada presentó nuevo escrito pidiendo su rectificación por entender que había existido un error material al computar ese plazo de 20 días. Subsidiariamente planteó esta misma cuestión por la vía del recurso de súplica. Y de nuevo subsidiariamente lo pidió por el cauce de la nulidad de actuaciones del art. 240.3 LOPJ. Y por último, subsidiariamente también, al amparo del derecho a la tutela judicial efectiva, solicita que se resuelva la cuestión por el cauce que la sala a la que se dirige considere adecuado.

   A pesar de la claridad de lo que se pedía, se dictó providencia denegatoria, la de 24.3.98, con fundamento en el ya referido art. 402 LECr y con remisión a lo dicho en aquel otro auto de 17.2.98.

   Como nos dice la sentencia recurrida (pág. 43) "la sala se negó a revisar su propio criterio aun advertida del error de fechas en que había incurrido".

   Otra resolución más que hay que calificar también como ilegal, la última ya, pues en esta misma providencia de 24.3.98 se dice que no existe posibilidad de otras actuaciones y se acuerda el archivo del rollo de la apelación y la devolución de los autos al juzgado de procedencia, como así se hizo (folio 510), lo que motivó que esta parte pidiera a la sala testimonio de todo lo actuado para querellarse por prevaricación, testimonio que fue cumplimentado y entregado (folios 512 y 513).

   La querella se presentó ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y fue admitida a trámite por auto de 21.9.98 (folios 259 a 263 -tomo 1-).

   Concluimos reproduciendo lo dicho en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida (página 43):

   "...La continuación en la prevaricación delictiva deriva de las diversas injusticias cometidas, con mayor o menor intensidad, en cada una de las resoluciones que dicta como ponente el acusado,. Puede parecer que la prevaricación se anuda solamente al Auto de fecha 17 de febrero de 1998 y efectivamente, como se ha dicho, el mismo aparece como clave de bóveda de la actuación del Magistrado acusado, pero no puede desconocerse que todas las resoluciones fundadas en preceptos incorrectamente aplicados, responden a una misma y única finalidad. Y ésta es precisamente la situación que contempla el artículo 74 del Código penal, la ejecución de un plan preconcebido que se desarrolla en una pluralidad de acciones delictivas."

   Rechazamos también este motivo 5º.

   III.