STS, 15 de Diciembre de 2005

Con fecha 31 de julio de 2003, el Juzgado de lo Social número Dos de Avilés, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Se tiene por desistido a D. Rosendo de las acciones ejercitadas en su demanda, acordándose el sobreseimiento respecto de las mismas. Asímismo, desestimando la demanda interpuesta por D. Jesús Carlos, D. Juan María, D. Jose Enrique y D. Leonardo, frente a las empresas Construcciones y Refractarios, S.L. (CYR) y Aceralia Corporación Siderúrgica, S.A., debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones de la demanda".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Los siguientes demandantes han venido prestando sus servicios contratados por la empresa Construcciones y Refractarios, S.L. (CYR), durante los siguientes períodos de tiempo y en virtud de: 1.- D. Jesús Carlos cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, desde el 2-10-2000, en que concertó un contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado con CYR, categoría profesional de Especialista, centro de trabajo en Avilés, con vigencia desde el día de su fecha "hasta la finalización total, paulatina o parcial de los trabajos propios de su categoría profesional y especialidad, en función de las cuales es contratado, correspondientes a trabajos del contrato IFN- 0127 adjudicado por ACERALIA"; asimismo, en su cláusula octava se pactó que: "La comunicación expresa del cliente en orden a la realización del trabajo con personal propio, o a la modificación o cancelación de la obra, tendrá la consideración de terminación total, paulatina o parcial de la misma, produciendo los efectos consiguientes sobre la duración del presente contrato, quedando expresamente enterado de ello el trabajador". Y en la cláusula novena: "En el ánimo de saturar la jornada laboral del trabajador y por las especiales características de la obra para la que es contratado, se acuerda expresamente la posibilidad de asignar esporádicamente al trabajador a otros trabajos, en las mismas instalaciones de laminación en frío sin que ello desvirtúe el presente contrato por obra, única razón de su contratación"·, declarándose expresamente aplicable el Convenio Colectivo de Empresas Auxiliares . 2.- D. Juan María, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, desde el 18-5-1999, en que concertó un contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado con CYR, categoría profesional de especialista, centro de trabajo en Avilés, con vigencia desde el día de su fecha, con el objeto de "la realización de los trabajos del ramo propios de su categoría profesional en línea de Decapado Aceralia-Avilés", declarándose expresamente aplicable el Convenio Colectivo de Empresas Auxiliares . 3.- D. Leonardo, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, desde el 2-7-1999, en que concertó un contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado con CYR, categoría profesional de Especialista, centro de trabajo en Avilés, con vigencia desde el día de su fecha, con el objeto de "la realización de los trabajos del ramo propios de su categoría profesional en Línea de Estañado Aceralia-Avilés", declarándose expresamente aplicable el Convenio Colectivo de Empresas Auxiliares . SEGUNDO: El sistema de gestión de calidad de CYR ha sido aprobado por Lloyd's Register Quality Assurance, aplicable a montajes, mantenimientos mecánicos, eléctricos y refractarios y servicios para instalaciones industriales. TERCERO: En el contrato concertado entre las empresas demandadas nº BEA-0008/10-03, de 19-9-01, se especificaron como obras o servicios a realizar por la contratista -CYR para ACERALIA, Corporación Siderometalúrgica, S.A. (ACERALIA): "1.- Empaquetado de productos galvanizados. Galvanizado. 2.- Expedición de bobinas decapadas. Laminación en frió. 3.- Empaquetado de productos frios. Acabados chapa fria. 4.- Gestión de almacenes y movimiento de materiales". Asimismo, se hizo constar en este último contrato que el importe viene determinado por la aplicación de los precios unitarios señalados en los catálogos de trabajos adjuntos, siendo el importe exacto el que resulte de los trabajos realmente ejecutados según las necesidades de ACERALIA; si en las auditorías que lleve a cabo "GESTIÓN DE PRODUCTO" se detectasen anomalías en las bobinas que fuesen imputables al contratista, el coste de reparación de las mismas así como las pérdidas de chatarra le serán descontadas en el Acta de recepción correspondiente; siempre que el contratista no disponga de los medios necesarios para realizar los servicios amparados en el contrato dentro de los plazos o necesidades de ACERALIA se le podrá aplicar una penalización de hasta un 10% sobre facturación mensual; el contratista garantiza todos los servicios realizados y los materiales aportados contra todo defecto de calidad o ejecución, reservándose ACERALIA el derecho de verificar y rechazar aquellos que no considere adecuados; cualquier fallo imputable al contratista o trabajo rechazado deberá ser subsanado sin cargos adicionales para ACERALIA con independencia de las penalizaciones que procedan. El personal que intervenga en estos servicios tendrá la experiencia y especialidad adecuadas para la ejecución de los mismos; ACERALIA se reserva el poder rechazar a quien no cumpla estos requisitos; cualquier daño que se produzca en las instalaciones como consecuencia de la ejecución de los trabajos y que sea imputable al contratista deberá ser subsanado por éste sin repercusión de cargo alguno para ACERALIA; ésta aportará grúa, cargón, papel, fleje, precintos, etc. (catálogo 1); fleje, precintos, madera, alambre y toldos (catálogo 2); los materiales propios del empaquetado: chapa, papel, precintos, etiquetas, fleje, cinta adhesiva, etc., (catálogo 3), en tanto que el contratista ha de aportar todos los medios necesarios para la correcta realización de los trabajos tales como: personal, medios de transporte, manipulación y maniobra, útiles, andamiajes, materiales de limpieza, herramientas, elementos consumibles, etc. El contratista ha de elaborar un plan de calidad específico para los trabajos objeto del presente contrato, que deberá ser entregado al Departamento de calidad de Proveedores de ACERALIA para su aprobación. Asimismo, el 26-5- 1999 las empresas demandadas concertaron el contrato nº GFN-0034/17-0, para la realización por CYR a favor de ACERALIA de las obras y trabajos relativos a saneo y flejado de bobinas, en la Factoría de Avilés de la última, cuyo detalle se recoge en las Especificaciones anexas, en las que se incluyen como servicios a realizar el clasificado, saneado, flejado, pintado, etiquetado, carga y acondicionamiento de bobinas en diversos parques de Factoría, así como la recogida, transporte y entrega de pruebas para análisis en el Centro de Metalurgia e Investigación, fijándose un importe aproximado determinado, entre otros extremos, por los precios unitarios que figuran en el Catálogo de trabajos anexo. ACERALIA CORPORACION SIDERURGICA, S.A. y CYR, actuando como contratista, concertaron el contrato nº IFN-0127/2-0, con vigencia desde el 01-04-1998 hasta el 31- 03-1999, durante el que la empresa intitulada contratista se obliga a realizar, entre otros extremos, trabajos varios en la sección de hojalata, tales como introducir en los tanques ánodos nuevos y retirar los usados, colaborar en preparar circuitos y soluciones, participar en el enhebrado de líneas, trabajar en apiladoras y formación de paquetes, sanear a mano con tijera, introducir en mandriles tubos de cartón, manejar el carro hidráulico con bobina para extraerla, enderezar ánodos con herramienta apropiada, manejo y operar con grúas y otros afines en el ámbito de las citadas instalaciones, señalándose un importe aproximado determinado por la aplicación de una cuota por jornada. El 20-2-2003 ambas empresas formalizaron nuevo contrato nº IFN-0127/07-00, de 15-01- 2002, relativo a trabajos varios en la sección de hojalata de la factoría de Avilés y que sufrió modificaciones I y II, fijándose que por la ejecución de tales obras y servicios ACERALIA satisfará a la empresa contratista (condicionada al contenido de las especificaciones anexas al contrato IFN- 0127/02-00), la cantidad de 1.585.810 ¤, importe aproximado y determinado por la aplicación del precio unitario que figura en el catálogo de trabajos adjunto. CUARTO: D. Jesús Carlos ha venido desempeñando funciones como operador en hojalata, preparación y témper (partes diarios de trabajo de julio, agosto y septiembre de 2001), Témper-preparación-hojalata-línea de corte (partes de marzo, abril, julio, agosto de 2002), témper 2-3 y líneas de preparación hojalata (partes de marzo, mayo y junio 2003, zona de trabajo de ACERALIA "hojalatas, reclasificado e instalaciones complementarias"), D. Juan María como operador en hojalata, preparación y témper (partes de agosto de 2001), témper-preparación-hojalata-línea de corte (partes abril, julio, agosto de 2002), L. preparación y témper (partes de marzo, mayo y junio 2003, zona de trabajo de ACERALIA "hojalatas, reclasificado e instalaciones complementarias"); D. Jose Enrique, como operador en hojalata, preparación y témper (partes de agosto y septiembre de 2001), témper-preparación-hojalata-línea de corte (partes de marzo de 2002), témper 2 y líneas de preparación hojalata (partes de marzo, mayo y junio 2003, zona de trabajo de ACERALIA "Hojalatas, reclasificado e instalaciones complementarias"); y D. Leonardo como operador en hojalata, preparación y témper (partes de agosto y septiembre de 2001), hojalata (partes de marzo, mayo y junio 2003, zona de trabajo de ACERALIA "hojalatas, reclasificado e instalaciones complementarias"). Junto a ellos y en esas mismas líneas, prestan servicios otros trabajadores contratados por ACERALIA. QUINTO: El sistema productivo en las instalaciones de ACERALIA está informatizado, a través del programa CIPLA, en el que se sigue todo el proceso desde la producción del acero hasta su comercialización, programa al que tienen acceso los demandantes. CYR envía a los demandantes a los puestos correspondientes y en el centro de trabajo las instrucciones o indicaciones concretas sobre su desarrollo, cuando ello es preciso, se las imparte el encargado de ACERALIA. Diariamente se extienden partes de trabajo, con el membrete de CYR, en los que se incluye a los trabajadores contratados por esta empresa, con identificación de la "obra" y tiempo de servicios prestados, con el visto bueno de ACERALIA y de CYR. Los encargados de ACERALIA pueden contactar permanentemente con el Jefe de Obra de CYR y responsable de los trabajos de los contratados por ésta en ACERALIA, así como con el encargado de CYR en ACERALIA, que está asimismo permanentemente localizable y visita casi todos los días el centro de trabajo y a quien se le comunican las incidencias habidas en la prestación de los servicios por parte de los trabajadores contratados por CYR, empresa esta última que a su vez destina a los trabajadores contratados por ella en ACERALIA sobre la base las necesidades que le comunica ACERALIA. En el organigrama de CYR para los trabajos contemplados en el contrato BEA-0008, concertado con ACERALIA, para chapa fría y galvanizado, se recogen 7 jefes de equipo, de los que al menos 4 percibieron en el mes de enero pasado el concepto retributivo de "jefe de equipo". En los casos de ausencias al trabajo de los contratados por VYR es esta empresa la que las cubre con otro trabajador contratado por la misma, siendo asimismo esta empresa la que concede las vacaciones y los permisos a los demandantes, teniendo en cuenta las necesidades operativas comunicadas por ACERALIA. En la prestación de sus servicios en el citado centro de trabajo, los demandantes han venido utilizando los vestuarios existentes en las instalaciones de ACERALIA, diferenciados de los utilizados por los trabajadores contratados por esta última y ubicados en una planta distinta del edificio abonando el alquiler correspondiente CYR a ACERALIA. La ropa de trabajo se la ha venido proporcionando a los demandantes CYR, al igual que las botas, funda y guantes. En la facturación mensual de los servicios prestados por los trabajadores contratados por CYR en las instalaciones de ACERALIA, se descuentan los daños causados, incluidas las anomalías en la producción, por la actuación irregular de estos trabajadores. SEXTO: Para la ejecución de trabajos en instalaciones de ACERALIA, los demandantes, en cuanto personal ajeno, precisan la cumplimentación de una autorización documental, dentro de la Orden General de Seguridad nº 1, con las firmas del Jefe de Sección de ACERALIA, del ejecutante de CYR y autorización del Jefe de turno de ACERALIA, en el que se contiene la descripción del trabajo, riesgos y medidas de protección. CYR cuenta con un servicio de prevención propio complementado con otro ajeno. Su Técnico Superior de Prevención realiza funciones de formación, coloquios participativos, investigación de accidentes, inspecciones rutinarias y aleatorias en las instalaciones de ACERALIA, en relación con los trabajadores contratados por CYR, que ha elaborado un plan específico de seguridad y salud laboral, relativo al contrato BEA-0008 con ACERALIA. Los demandantes han recibido formación específica del puesto impartida por personal de ACERALIA, cuyo importe abona CYR, así como formación genérica y de seguridad y prevención por parte de CYR. Esta última empresa ha introducido en la póliza de responsabilidad civil general que tiene concertada con una Aseguradora, a partir de las 0 horas del 25-10-2001, el manejo de grúas, empaquetado de chapa y mantenimiento de locomotoras. El 28-2- 2001 y el 25-9-2001 ACERALIA impartió en la línea de hojalata (sección témper y hojalata) a grupos de trabajadores, entre los que se encontraba D. Leonardo, coloquios participativos sobre prevención. SEPTIMO: En la descripción técnica del puesto de trabajo "operador de entrada" de ACERALIA (junio 1999), clasificación profesional "operario V", centro de trabajo de Avilés, servicio "producción acabados", sector témper y hojalata", sección "hojalata nº 1 y 2", consta como función principal operar en los mandos y palancas de los paneles de control de la sección de entrada para alimentar bobinas de hojalata, trabajar en modo CIPLA, colaborar con las tareas de inspección del producto fabricado examinando las bobinas antes de entrar en línea. En la correspondiente al puesto de trabajo "operador auxiliar", de ACERALIA (junio 1999), clasificación profesional "operario V", centro de trabajo de Avilés, servicio "producto frio-hojalata", sector "témper hojalata", sección "hojalata nº 1 y 2", consta como función principal operar los mandos y controles de los paneles de salida para la confección de paquetes de chapa, vigilar el estado de conservación y funcionamiento de los distintos dispositivos, bombas, válvulas y tuberías de los sistemas de circulación (limpieza alcalina, decapado, electrólito, abrillantado, tratamiento químico, aguas, vapor, depuradora, etc.) existentes en los dos niveles del sótano de las líneas de hojalata nº 1 y 2, colocar en las líneas de estañado los ánodos para el normal funcionamiento de la misma. OCTAVO: Presentada papeleta de conciliación ante el UMAC el 2-12-2002, dirigida frente a las dos empresas aquí demandadas, fue celebrado acto conciliatorio el 18 de diciembre siguiente, el cual terminó sin avenencia respecto de CYR e intentado sin efecto en cuanto a ACERALIA CORPORACION SIDERURGICA, S.A."

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por el letrado D. Gregorio Pérez Morán en nombre y representación de D. Jesús Carlos, D. Juan María, D. Jose Enrique, y D. Leonardo, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sentencia con fecha 17 de diciembre de , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Leonardo, D. Jesús Carlos, D. Juan María, D. Jose Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Avilés en autos seguidos a su instancia contra Aceralia Corporación Siderúrgica, S.A., CYR Construcciones y Refractarias, S.L. sobre cesión ilegal y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

D. José Luis Pinto Marabotto, mediante escrito presentado el 18 de febrero de 2005, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO: Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2001 (recurso 2142/2000 ). SEGUNDO: Se alega la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2005, en el que tuvo lugar.

1.- En los presentes autos se trataba de resolver si los diversos trabajadores demandantes, que habían prestado sus servicios como trabajadores de la empresa Construcciones y Refractarios S.A (CYR) en las instalaciones de la empresa Aceralia Corporación Siderúrgica S.A. en virtud de una contrata de servicios suscrita entre ambas empresas, tenían derecho a ser considerados trabajadores fijos de esta última por haber sido objeto de una cesión ilegal de trabajadores contemplada en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores .

2. - La sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social de Avilés nº 2 desestimó aquella pretensión, y el recurso de suplicación interpuesto por los demandantes contra esta sentencia fue igualmente desestimado por la Sala de lo Social de Asturias. En ambas resoluciones se entendió que no podía afirmarse la existencia de cesión de trabajadores contraria a derecho partiendo de una realidad fáctica que, contenida de forma principal en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, puede concretarse en lo siguiente: a) Los demandantes prestaron sus servicios dentro de las instalaciones de Aceralia con la categoría profesional de especialistas en distintos puestos de trabajo correspondientes a las obras contratadas entre ambas empresas; b) El sistema productivo en las instalaciones de Aceralia está informatizado y los trabajadores de la empresa contratista actúan de acuerdo con las previsiones de dicho servicio, si bien "cuando ello es preciso" reciben las instrucciones o indicaciones concretas que necesitan de los encargados de Aceralia; c) La empresa contratista CYR tiene un encargado en la empresa Aceralia que está permanentemente localizable y visita casi todos los días dicha empresa para conocer de las posibles incidencias que hay en relación con el personal de su empresa allí destacado; d) La empresa contratista tiene en Aceralia, además de un Encargado un número importante de trabajadores, entre ellos siete con la condición de Jefes de Equipo; e) Todos los trabajadores de CYR antes de entrar a trabajar en Aceralia reciben cursos de formación y prevención de riesgos de carácter genérico, y otros de carácter específico en Aceralia una vez comienzan sus trabajos en la misma; f) La empresa CYR es la que provee a sus trabajadores de los equipos de trabajo: botas, fundas y guantes), la que cubre las plazas vacantes y la que concede las vacaciones y permisos a sus trabajadores, y la que responde de los daños que sus trabajadores hayan causado en la empresa así como de las posibles anomalías en la producción por la actuación irregular de dichos trabajadores.

3. - Para justificar la contradicción requerida para la admisión del presente recurso de casación para la unificación de doctrina los recurrentes han aportado como sentencia de referencia la dictada por esta Sala en 14-9-2001 (Rec.-2142/00 ). En esta se admitió la existencia de la cesión de trabajadores que allí igualmente se denunciaba en un supuesto en el que se daba también la existencia de una contrata en la que también era la empresa principal la que les abonaba las nóminas a sus trabajadores así como les concedía los permisos y las vacaciones pero en la que la empresa SABICO S.A. en su condición de contratista no intervenía para nada en el control y seguimiento de la actividad laboral de los mismos puesto que, según afirmación contenida en el hecho probado quinto de aquella sentencia "las funciones de control y dirección de los trabajos realizados por los demandantes la ejercen empleados de la empresa" principal, o sea sin aportar ninguna infraestructura, dado que, según la sentencia allí recurrida con valor de hecho probado "la empresa Sabico S.A. carece de una infraestructura empresarial mínima que justifique la puesta en funcionamiento de un servicio como el que se dice prestado a Pferd"

4. - A la hora de analizar una y otra sentencia, a los efectos de constatar si concurre o no la exigencia de contradicción que constituye presupuesto de admisión del presente recurso conforme a lo previsto en el art. 217 de la LPL , la conclusión a la que ha de llegarse no puede ser otra que a la de entender que la sentencia recurrida y la sentencia de contraste están contemplando dos situaciones lo suficientemente distintas como para poder afirmar que no concurre la igualdad sustancial que el indicado precepto exige para poder aceptar la contradicción. En efecto, como ya ha dicho esta Sala en reciente sentencia de 16-12-2005 (Rec.-3380/04 ), en la que también se llegó a la conclusión de la inexistencia de contradicción en una situación sustancialmente idéntica a la que ahora contemplamos pues la demanda se refería a otros trabajadores de la misma empresa, entre las dos situaciones enjuiciadas por cada una de las sentencias comparadas se aprecian diferencias importantes que se concretan en dos fundamentales, cuales las siguientes: a) Mientras la empresa contratista en el supuesto resuelto por la sentencia de contraste carecía de la infraestructura empresarial necesaria para llevar a cabo el servicio contratado cual antes se señaló, en el presente pleito la empresa contratista nadie ha dudado ni se ha discutido que tenga una adecuada infraestructura empresarial, e incluso aparece como una empresa solvente dentro del sector si se tiene en cuenta que en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida se afirma que "el sistema de Gestión de Calidad de CYR ha sido aprobado por Lloyd´s Register Qualitiy Assurance"; y b) Mientras la empresa contratista contemplada en la sentencia de contraste se mantuvo al margen de la actuación laboral de sus trabajadores en el seno de la contrata como lo demuestra el hecho de que el control de la actividad laboral de sus trabajadores lo gestionara la empresa principal sin intervención de la contratista, en el caso de la sentencia recurrida se aprecia la existencia de una determinada implicación de la contratista en la dirección y control de la actividad de aquellos trabajadores como lo demuestra el hecho de que tuviera un encargado, y varios jefes de equipo así como que respondiera de su actuación en el seno de la empresa principal y participara en su formación y en la impartición de cursos de prevención de riesgos.

El concurso de tales diferencias entre los dos supuestos enjuiciados impiden entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada en aplicación de las exigencias condicionantes de la admisión de este especial recurso, y por ello procede declarar su desestimación en este momento del proceso, de conformidad con lo previsto al efecto en el art. 222 de la LPL ; sin que proceda dictar pronunciamiento alguno sobre el pago de costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 233 de la misma Ley .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.