STS 506/2008, 17 de Julio de 2008
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:2008:4292 |
| Número de Recurso | 41/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 506/2008 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil ocho.
En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuesto por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL y por infracción de precepto constitucional por el acusado Cosme contra sentencia de fecha seis de noviembre de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, en causa seguida a dicho acusado por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el acusado recurrente representado por la Procuradora Sra. Fuentes Hernángomez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Vilafranca del Penedés instruyó Sumario con el nº 1/2006, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, que con fecha seis de noviembre de 2.007, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "1.- El día 13 de noviembre de 2.004, sobre las 7'46 horas el procesado Cosme, mayor de edad, nacido en fecha 12 de mayo de 1976, sin antecedentes penales, cuando Ana iba deambulando por un camino que va desde el Barrio de Molino Rovira de Vilafranca del Penedés hasta la localidad de Serreta- Olérdola, justo a la altura del puente de la Autopista, se acercó a la misma con el vehículo Lancia Delta Y-....-YW, propiedad del padre del mismo, y tras preguntarle por la autopista de Sitges, con ánimo lúbrico, se bajo del coche que conducía y esgrimiendo una navaja le realizó tocamientos por todo el cuerpo, e intentó introducir su pene en la boca de la misma, cosa que no consiguió dada la fuerte resistencia de la víctima. El acusado, durante el forcejeo habido para intentar el acceso carnal, le cortó con la navaja que portaba, causándole herida incisa en base del quinto dedo de la mano derecha. Dichas heridas precisaron para su curación de tratamiento médico-quirúrgico especializado consistente en sutura y profilaxis antitetánica, tardando en curar 10 días, todos ellos impeditivos para su trabajo habitual.
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- Sin que pueda determinarse en este caso la intervención de dicho procesado, el día 12 de febrero de 2.005, sobre las 7'30 horas, una persona no suficientemente identificada se acercó a la menor Lourdes, nacida el 23-04-1987, en la calle Pere Alegret de Vilafranca y con ánimo libidinoso la tiró contra la pared y le realizó tocamientos por todo el cuerpo, logrando la misma escapar. Dicha menor no sufrió lesión alguna por estos hechos, no reclamando nada por los mismos.
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- El día 12 de febrero de 2005, sobre las 8'15 horas, el citado procesado, con ánimo lúbrico, se acercó a doña María Cristina, mientras la misma caminaba por la carretera de Igualada de Vilafranca del Penedés cerca de la estación de autobuses, y bajándose del coche Lancia Delta Y-....-YW que conducía, a la par que le realizaba tocamientos por el glúteo, los pechos y la vagina, le agarró la cabeza y acercó la misma a sus genitales, diciéndole "me la vas a chupar", cosa que no consiguió gracias a la resistencia de la víctima. La Sra. María Cristina reclama por todos los daños y perjuicios sufridos.
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- El procesado Cosme ingresó en la cuenta de consignaciones judiciales, en el asiento correspondiente a este procedimiento, la cantidad de nueve mil euros (9.000) a fin de garantizar las responsabilidades civiles derivadas de esta causa y lo hizo casi un año antes de la celebración del juicio".
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Cosme, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual en la modalidad de violación vía bucal, con uso de instrumento peligroso, en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180.1.5º del C.P. en relación con los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal, concurriendo la atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5ª CP., a la pena privativa de libertad de tres años y dos meses de prisión. Igualmente, se le imponen las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena la prohibición de aproximarse a Ana, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre o comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por un periodo de 4 años y 3 meses. Y se le impone también un 20% del total de las costas causadas.
Del mismo modo debemos condenarle y le condenamos también como autor criminalmente responsable de otro delito de agresión sexual en la modalidad de violación bucal, en grado de tentativa, de los artículos 178 y 179 del C.P. en relación con los artículos 16 y 62 del CP, concurriendo la atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5º C.P., a la pena privativa de libertad de un año, seis meses y un día de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a María Cristina, a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier lugar donde se encuentre o comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por un periodo de 2 años y 7 meses. Y se le imponen también un 20% del total de las costas causadas, sumándole las propias de la Acusación particular.
En cambio, debemos absolverlo y lo absolvemos tanto del delito de agresión sexual referido a la persona de Lourdes, como de los delitos de amenazas y lesiones con instrumento peligroso, así como de la falta de lesiones, de los que también venía acusado.
Se le condena a pagar a Dª Ana la suma de seiscientos euros (600) por las lesiones físicas sufridas y a la suma de dos mil cuatrocientos euros (2.400) por los daños morales o psíquicos padecidos más el interés del artículo 576.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto de aplicación automática en todas las jurisdicciones. Igualmente se le condena a pagar a Dª María Cristina, en concepto de daños morales o psíquicos, la cantidad de dos mil euros (2.000) más el interés del artículo 576 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Y para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se le impone, se le abona el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa incluyendo días de detención salvo que le hubiere servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditaría en ejecución de sentencia.
Se dará en su caso, a las piezas de convicción su destino legal".
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- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por el MINISTERIO FISCAL recurso de casación por infracción de ley y por la representación de Cosme, recurso de casación por infracción de precepto constitucional remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL, formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por inaplicación de los artículos 147 y 148.1 del Código Penal.
La representación de Cosme, formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., y del artículo 852 L.E.Crim., al haberse vulnerado el principio constitucional a la presunción de inocencia previsto en el art. 24 de la Constitución Española, por insuficiencia probatoria.
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- Instruidas las partes de sus respectivos recursos, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el quince de julio pasado.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Cosme por dos delitos de agresión sexual, en grado de tentativa, al haber forcejeado con dos jóvenes intentando introducirles el pene en la boca, sin conseguir sus propósitos.
Contra la sentencia de la Audiencia, han interpuesto sendos recursos de casación tanto el acusado como el Ministerio Fiscal, formulando ambos un único motivo. El acusado denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El Ministerio Fiscal, por su parte, denuncia infracción de ley por no haberse condenado también al acusado por un delito de lesiones.
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RECURSO DEL ACUSADO Cosme
La representación del acusado ha formulado, como hemos dicho, un único motivo de casación al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim., "al haberse vulnerado el principio constitucional a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la Constitución Española, por insuficiencia probatoria, dado que la condena de mi representado se fundamenta única y exclusivamente, en cuanto a su identificación criminal, en el automóvil utilizado, según se desprende claramente del último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia que se pretende recurrir, sin constar en autos tan siquiera la identificación gráfica de dicho automóvil", y sin que se hiciera constar su Y-....-YW a ser de muy fácil memorización.
El hoy recurrente fue acusado de tres agresiones sexuales intentadas, contra tres mujeres jóvenes y condenado únicamente por dos de ellas, absolviéndole de la tercera en aplicación del principio "in dubio pro reo", razonando su decisión al respecto en los Fundamentos jurídicos de la resolución combatida. Ciertamente la razón de su convicción inculpatoria sobre los hechos determinantes de la doble condena impuesta al acusado tiene su "núcleo central", que, como dice el propio Tribunal, "no es otro que el coche que utilizó" el acusado en las dos ocasiones: un turismo Lancia Delta, de color amarillo y con un alerón característico, "que por sus propias características no es frecuente verlo circulando". Vehículo "usado exclusivamente" por el acusado, según el mismo manifestó (v. FJ 3º). Mas, para ello, el Tribunal sentenciador tuvo en cuenta también las declaraciones de las víctimas, así como las de tres agentes de la Guardia Civil que, sobre la base de los datos facilitados por una de ellas, lograron localizar el vehículo en el que se encontraba Cosme, al que detuvieron.
Por lo demás, el Tribunal destaca, además, las siguientes coincidencias de los hechos denunciados: similitud de conductas, franja horaria y cercanía de los lugares en que se dice tuvieron lugar.
Llegados a este punto, es preciso recordar que, al denunciarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal de casación debe constatar si en la causa existe una prueba que pueda considerarse de cargo, practicada con todas las garantías legal y constitucionalmente exigibles, y que tenga entidad suficiente para poder enervar dicho derecho fundamental, por responder, todo ello, a una valoración de las pruebas llevada a cabo sobre la base de una estructura racional jurídicamente respetable por excluir la posibilidad de una decisión irracional, absurda o arbitraria (v. art. 9.3 C.E.).
La aplicación de la anterior doctrina al presente caso conduce llanamente a la desestimación del motivo examinado, pues no es posible apreciar la vulneración constitucional que aquí se denuncia, dado que el Tribunal de instancia ha examinado con rigor la jurisprudencia relativa a los supuestos en los que el juzgador solamente dispone, para formar su convicción sobre los hechos que declara probados, de un único testigo de cargo (normalmente la víctima del hecho denunciado) [v.FJ 1º], ha excluido (en aras del principio "in dubio pro reo") el testimonio de una de las jóvenes denunciantes [v. FJ 2º]; ha expuesto las razones de su convicción sobre los dos intentos de agresión sexual que declara probados, partiendo de las declaraciones de las víctimas, de las del propio acusado (que reconoció ser el único usuario del vehículo) y de las de tres agentes de la Guardia Civil que lograron localizar el vehículo y detener al acusado con los datos facilitados por las víctimas (v. FF JJ 3º y 4º), sin olvidar la prueba del instrumento peligroso utilizado para la comisión de la agresión a una de las víctimas (a la que se cortó un dedo de la mano derecha con una navaja), causándole una lesión que precisó "puntos de sutura" y "profilaxis antitetánica", lo que se acreditó con el correspondiente parte médico y el informe del Médico Forense, aparte, lógicamente, de la declaración de la víctima (v. FJ 5º).
A la vista de todo lo expuesto, es preciso concluir que, en el presente caso, el Tribunal de instancia ha dispuesto de una serie de pruebas de cargo, practicadas con todas las garantías exigibles conforme a nuestro ordenamiento jurídico, y ha expuesto en forma jurídicamente inobjetable las razones de su convicción sobre los hechos que declara probados. El motivo examinado carece, en conclusión, de fundamento y, consecuentemente, debe ser desestimado.
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RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.
El Ministerio Fiscal ha formulado también un único motivo de casación, utilizando el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., "por inaplicación del art. 147 y 148.1 del C. Penal ".
Destaca el Ministerio Fiscal que en la agresión sexual intentada contra una de las víctimas (Ana), el acusado esgrimió una navaja que empuñó durante el forcejeo mantenido con ella, "causándole una herida incisa en base del quinto dedo de la mano derecha", destacando que "dichas heridas precisaron para su curación de tratamiento médico quirúrgico especializado consistente en sutura y profilaxis antitetánica, tardando en curar 10 días impeditivos para su trabajo habitual".
Pone de relieve el Ministerio Fiscal que, en su calificación de los hechos enjuiciados en esta causa, calificó la conducta del acusado como constitutiva de un delito de violación en grado de tentativa, con uso de instrumento peligroso (arts. 179, 180.5 y 16 CP ), y de un delito de lesiones (arts. 147 y 148.1 CP ), y cuestiona la tesis del Tribunal de instancia, el cual descartó la calificación autónoma del delito de lesiones, "en virtud del principio de consunción del art. 8.3 del Código Penal ", con cita del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 10 de octubre de 2003, poniendo de manifiesto que "esta Sala ha admitido el concurso entre el delito de agresión sexual y el delito de lesiones por menoscabo de la integridad corporal o de la salud física cuando este último se ha producido como consecuencia de la violación (sic) (debe decir violencia) empleada para vencer la resistencia de la víctima al ataque contra su libertad sexual, pero exceden de la correspondiente al concreto hecho de la agresión"; pues "el delito de violación requiere el empleo de violencia, pero no exige la causación de lesiones corporales". Al tiempo que destaca también que no existe incompatibilidad "entre los subtipos agravados previstos en los artículos 148.1 y 180.5 del Código Penal ", como consecuencia "de la autonomía de ambos tipos penales, al tratarse, como se ha expuesto, de delitos independientes que atentan contra bienes jurídicos distintos".
Hemos de reconocer la razón que asiste al Ministerio Fiscal.
El delito de agresión sexual es un atentado a la libertad sexual de la persona (bien jurídico protegido por la norma penal), cometido con empleo de "violencia o intimidación" (art. 178 CP ), constituyendo una modalidad agavada del mismo los supuestos en que dicha agresión consista en acceso carnal por alguna de las vías típicamente previstas (art. 179 CP ), y uno de los subtipos agravados de dichas agresiones el supuesto en el que el autor de la agresión haga uso de armas u otros instrumentos peligrosos, "susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150" del propio Código, disponiendo, además, el texto legal que ello, "sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas" (art. 180.1.5ª CP ).
El delito de lesiones, por su parte, es un tipo penal cuyo bien jurídico protegido es la integridad --física y psíquica-- de la persona, que haya sido menoscabada por cualquier medio o procedimiento (art. 147 CP ), constituyendo un subtipo agravado de esta figura penal aquél en el que "en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica del lesionado" (v. art. 148.1º CP ).
La posibilidad de castigar, conjuntamente, tanto el delito de agresión sexual como el de lesiones, cuyos bienes jurídicos protegidos son indudablemente distintos, ha sido admitida normalmente por la jurisprudencia, si bien no han dejado de plantearse problemas sobre la posible compatibilidad de ambas sanciones, especialmente en los supuestos de lesiones de carácter leve, de lesiones inherentes al ejercicio de la violencia típica del primero de los delitos, o de las posibles secuelas psíquicas de la víctima. En cuanto a éstas se refiere, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del T.S., de fecha 10 de octubre de 2003, tomó el siguiente acuerdo: "las alteraciones síquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente, por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 del CP, sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil" (acuerdo recogido posteriormente en SS TS de 7 de noviembre de 2003, 4 de febrero y 7 de octubre de 2004, entre otras).
Por lo que a las lesiones concierne, la jurisprudencia ha tomado posición al respecto, con independencia del carácter grave o leve de las mismas, declarando que "la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, por ejemplo leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acceso carnal forzado" (v. STS de 10 de diciembre de 2002 ); y la razón de ello es que el delito de agresión sexual con empleo de violencia requiere el empleo de ésta, pero no exige la causación de lesiones corporales, "de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual" (v. STS. de 2 de noviembre de 2004 ). De ahí que, como se pone de manifiesto en la STS de 14 de diciembre de 2004, el problema aquí planteado "es si estamos ante un concurso de normas del art. 8 CP o ante un concurso ideal de delitos del art. 77 " y, para distinguirlos, ha de utilizarse el criterio siguiente: "si con uno de los dos preceptos penales en juego queda absorbida la total antijuridicidad del hecho, nos encontramos ante un concurso de normas; pero si es necesario aplicar los dos para abarcar toda esa antijuridicidad, estamos ante un concurso ideal de delitos". En conclusión, como se pone de relieve en la STS de 21 de marzo de 2004, "el criterio de la consumación sólo podría admitirse y con limitaciones en referencia a las lesiones causadas de forma absolutamente imprescindible para la agresión carnal"; pues, "las lesiones -no se olvide-, tienen un bien jurídico -la integridad física-, distinto del de la agresión sexual -libertad sexual-, de suerte que para el ataque de ésta no se exige necesariamente la lesión a la integridad física", y ello "incluso en el caso de lesiones constitutivas de falta (Cfr. STS 305/2001, de 2 de marzo )".
Por lo demás, en cuanto se refiere a la posibilidad de aplicar conjuntamente los dos subtipos agravados de ambos delitos (arts. 180.1.5ª y 148.1º CP ), por la posibilidad de lesionar el principio "non bis in idem", es preciso decir que la vulneración de dicho principio únicamente se produce "cuando un mismo dato, hecho o circunstancia se tiene en cuenta para agravar dos veces una misma infracción, pero no cuando se trata --como es el caso-- de infracciones diferentes, cada una de las cuales tiene su propia pena con sus propias atenuantes o agravantes genéricas o específicas (tipos cualificados)" [v. SSTS 19 de diciembre de 2005, 13 de enero de 2006, y las especialmente citadas en ésta].
La aplicación de la anterior doctrina al presente caso implica como lógica consecuencia la estimación de este motivo.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de fecha seis de noviembre de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, en causa seguida a Cosme por delito de agresión sexual; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por el acusado Cosme contra la anterior sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vilafranca del Penedés y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, por delito de agresión sexual, con el número 1/2005, contra Cosme, hijo de Antonio y Constancia, nacido el 12 de mayo de 1976 en Vallbona de Anoia, con DNI NUM000, de estado civil que no consta, de oficio o profesión que tampoco consta; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha seis de noviembre de 2.007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:
ÚNICO. Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.
Se aceptan en lo preciso los Fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en cuanto no resulten afectados por lo resuelto en la sentencia decisoria de estos recursos.
Por las razones expuestas en la sentencia decisoria de estos recursos, que se dan por reproducidas aquí, los hechos imputados a Cosme, en relación con Ana, son constitutivos no sólo de un delito de agresión sexual, en grado de tentativa, de los artículos 178, 179, 180.1.5ª, 16 y 62 del Código Penal, como ha entendido el Tribunal de instancia, sino también de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1º CP.
En orden a individualizar la pena que debe imponerse a este acusado por el delito de lesiones, partiendo del marco legal abstracto (prisión de dos a cinco años --art. 148 CP --), y teniendo en cuenta la estimación por el Tribunal de instancia de la atenuante, muy cualificada, de reparación (art. 21.5ª CP ) --no cuestionada en este trámite casacional--, bajando un único grado la correspondiente pena, por las razones expuestas en la sentencia recurrida (v. FJ 12º), el marco legal en el que debemos movernos es el de prisión de uno a dos años, estimando procedente este Tribunal imponer al acusado la pena de prisión de un año, en atención a la entidad de la lesión causada a la víctima del delito.
Que condenamos al acusado Cosme, como autor de un delito de lesiones, ya definido, concurriendo la atenuante, muy cualificada, de reparación, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago del correspondiente porcentaje de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Al propio tiempo, se confirman todos los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia dictada en esta causa por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, el seis de noviembre del año dos mil siete, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuadas por lo resuelto en ésta.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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