STS 129/2009, 10 de Febrero de 2009

Ponente:ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
Número de Recurso:763/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:129/2009
Fecha de Resolución:10 de Febrero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

*PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: Derecho a no declarar contra parientes: su significado y alcance. Improcedencia de valorar en ese caso la declaración sumarial. Inaplicabilidad del art. 730 y del art. 714 de la LECr. *TESTIMONIO DE REFERENCIA. Valor probatorio. Dictámenes periciales.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil nueve

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos pende, interpuesto por Marcelino, contra Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito continuado de violación y un delito continuado de agresión sexual, ya definidos, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Fernández Aguado.Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Leganés (Madrid) instruyó Sumario nº 2/04, contra Marcelino, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. Quinta) que, con fecha 25 de febrero de dos mil ocho, dictó sentencia nº 14/2008 que contiene los siguientes Hechos Probados:

    El acusado, Marcelino, mayor de edad y sin antecedentes penales, es padre de Estefanía, nacida el 23 de noviembre de 1982, con la que convivió, desde que la niña tenía tres años de edad y tras la muerte de su compañera sentimental y madre de la menor, en el domicilio sito en el nº NUM000 - NUM001 de la C( DIRECCION000 de la localidad de Leganés, salvo un período de tiempo en el que residieron en Santander.

    Desde que Estefanía tenía tres años hasta los ocho años, esto es, entre 1985 y 1991, aproximadamente, el acusado la sometió contra su voluntad a todo tipo de tocamientos en sus órganos genitales, hechos que realizaba cuando por las noches se metía en la cama con su hija.

    Posteriormente, durante unos cinco años, entre el momento en que la niña tenía unos ocho o nueve años hasta que cumplió catorce, es decir, entre 1991 y 1996, aproximadamente, Marcelino la penetraba vaginalmente con su pene, pese a la resistencia que Estefanía oponía en la realización de tales actos, que se repetían con una frecuencia de unas dos veces al mes, normalmente, cuando el acusado se introducía en la cama de la niña y le quitaba la ropa.

    A partir de que la menor cumplió los catorce años (hacia el año 1996), empezó a resistirse fuertemente a que el acusado la penetrara, lo que provocó que, desde ese momento, no hubiera más accesos carnales, si bien Marcelino continuó efectuándole repetidos tocamientos en los órganos sexuales, cada quince días, mas o menos, hasta que Estefanía denunció los hechos el 23 de abril de 2.003

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Marcelino, como autor responsable de un delito continuado de violación y un delito continuado de agresión sexual, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de, doce años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el primer delito, ocho años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito, y la prohibición durante el mismo período de tiempo de comunicarse con ella por cualquier medio.

    QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado del otro delito continuado de agresión sexual del que también ha sido acusado, por los hechos acaecidos entre 1985 y 1991, al haber prescrito el mismo.

    El condenado tendrá que abonar dos terceras partes de las costas del juicio y la parte restante se declara de oficio.

    Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por la representación legal del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de D. Marcelino.

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su art. 24, nº 2, en relación con el art. 53, nº 1 del propio Texto Constitucional.

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24 de la constitución, denunciando la existencia de dilaciones indebidas.

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr, por infracción del art. 66.1 del CP, al no motivar la sentencia las penas privativas de libertad impuestas, ni aplicar la norma más favorable al acusado.

    MOTIVO QUINTO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECr, por aplicación indebida de los arts. 178, en relación con el art. 179 del CP de 1995, y 429 y 69 del CP de 1973.(Con carácter subsidiario a los precedentes).

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnado todos los motivos en él aducidos. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintinueve de enero de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condena al acusado como autor de un delito continuado de violación, y un delito continuado de agresión sexual. Contra esta sentencia formaliza el condenado cuatro motivos, de los que el primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por haberse basado la condena, única y exclusivamente, como prueba de cargo, en las declaraciones sumariales de la hija del acusado, la cual no testificó en el Juicio Oral acogiéndose a su derecho a no declarar, al amparo del art. 416 de la LECr. Con ello, alega el recurrente, la Sala de instancia vulneró la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo.

SEGUNDO

Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque: A) comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho. B) Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) "real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) "válida" por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) "lícitas", por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) "suficiente", en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Organo Juzgador para formar su convicción condenatoria; C) a partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal.

TERCERO

En el presente caso el Tribunal de la instancia en el relato fáctico, describe como probadas unas relaciones sexuales del acusado con su hija, desde 1985 -cuando tenía ésta tres años- hasta su denuncia en abril de 2003; relaciones que consistieron, según los momentos en tocamientos de sus genitales, entre 1985 y 1991, y desde 1996 a 2003, y en penetraciones vaginales entre 1991 y 1996.

Estos hechos declarados probados se sustentan por la Audiencia fundamentalmente en las declaraciones sumariales de la víctima, introducidas en el juicio a petición del Fiscal, después de que la denunciante, que acudió al Juicio Oral, ejerciera en el acto de la vista su derecho a no declarar, reconocido en el art. 416 de la LECr. Considera la Audiencia que la incorporación al Plenario de sus declaraciones sumariales se apoya en el art. 714 de la LECr. Y hace una muy extensa valoración de esas declaraciones sumariales sometiéndolas a los criterios de ponderación que esta Sala ha declarado como de observancia necesaria para una razonable valoración del testimonio de las víctimas. Igualmente considera los informes periciales en cuanto corroboran a su juicio lo manifestado por la denunciante en el sumario, y los testimonios de referencia de las personas a quienes la víctima narró lo que decía haberle sucedido. Todo ello es objeto de una valoración extensa, muy cuidada y bien estructurada, que sin embargo adolece de un defecto fundamental: referirse a unas declaraciones sumariales que no pueden considerarse prueba de cargo, por las razones que seguidamente se dirán.

CUARTO

La denunciante después de denunciar a su padre y declarar en fase sumarial narrando las relaciones sexuales a que la sometió durante años, acudió al Juicio Oral para allí, a presencia del Tribunal que había de juzgar los hechos imputados, declarar como testigo, bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad, ejercitando además la acusación particular.

En el acto de la vista el Letrado de la acusación particular, al comenzar la sesión, expresó que en ese momento se retiraba la acusación, y abandonó los estrados. Se inició el acto del Juicio, con declaración del acusado que negó los hechos. Compareció la denunciante como testigo propuesto por las partes, y tras afirmar que el acusado era su padre, fué informada por el Presidente de la sala de su derecho a no declarar contra él. La testigo entonces manifestó: "que no quiere declarar para nadie. Dice que lo hace libremente". Y abandonó la Sala: tras las pruebas testificales y periciales se dió lectura a la declaración sumarial prestada por la denunciante, como prueba documental.

QUINTO

No ha existido en este caso prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia. En reciente Sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2009, hemos señalado las razones que impiden valorar, en supuestos como éste, la declaración sumarial:

  1. La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECr, en relación con el art. 416 de la LECr, es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado. Por tanto admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

  2. Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr. que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical. Por tanto el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral. Llamar a esto "imposibilidad jurídica" para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende. Por irreproducible, a los efectos del art. 730, debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye. Este criterio que se mantuvo en la ya clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1973, ha sido mantenido posteriormente en las Sentencias de 17 de diciembre de 1997, 28 de abril y 27 de noviembre de 2000; y 12 de junio de 2001, en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace uso de su derecho a no declarar.

  3. Tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario.

SEXTO

Por lo que respecta a las pruebas testificales de quienes declararon en el acto de la vista oral, son todas testimonios de referencia. Ningún testigo vió, percibió, o supo por conocimiento propio los hechos imputados. Todos sin excepción conocían solo las afirmaciones de la denunciante. Afirmaron saber, no aquéllo que ella les contó, sino precisamente el hecho mismo de oírselo contar. Saben y repiten las declaraciones de aquella pero ignoran los hechos a que se refería.

Los testigos de referencia como hemos dicho en la citada Sentencia de 27 de enero de 2009 no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su padre. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr. La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia.

SÉPTIMO

Con relación a los informes periciales considerados por la Sala como corroborantes de "lo manifestado por la denunciante", ningún valor tienen si no lo tiene lo manifestado por ésta. Son dictámenes referidos a la personal credibilidad de la explorada, -cuya declaración sumarial excluimos como prueba de cargo- o bien a su actual situación emocional compatible con un incesto de larga duración, lo que valdría para corroborar o coadyuvar su testimonio si hubiese sido éste prestado como prueba de cargo, pero no para, por sí sola, sustentar esa pericia el relato de hechos probados que la sentencia contiene. Tampoco tienen mayor significación, por lo expuesto en el Fundamento anterior, las manifestaciones de los peritos en que expresan lo que a ellos mismos les contó o narró la denunciante; en cuyo punto esos informes son testimonios referenciales sin valor en este caso.

OCTAVO

Por lo expuesto el motivo primero debe ser estimado. De ello resulta la eliminación del relato de hechos probados de todo aquello que constituye el presupuesto fáctico de los delitos objeto de acusación, por carecer de prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia.

En consecuencia devienen inoperantes por falta de virtualidad casacional los restantes motivos formulados en el recurso, que por ello no es necesario examinar.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y vulneración de preceptos constitucionales, interpuesto por el acusado Marcelino, contra Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el mismo por delitos de agresión sexual y violación, estimando su primer motivo por infracción de precepto constitucional, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil nueve

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Leganés de los de Madrid, fallada posteriormente por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, y que por Sentencia de Casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, fue seguida por delitos de agresión sexual y violación contra Marcelino, nacido el 15 de agosto de 1950 en Maracaibo (Venezuela), hijo de Elisául y de Débora, con NIE nº NUM002, sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar lo siguiente:

PRIMERO

Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

Se acepta exclusivamente el párrafo primero de los hechos probados de la sentencia de instancia, que aquí se da por reproducido; y se excluyen los restantes párrafos de su relato histórico.

PRIMERO

Los hechos declarados probados, en los estrictos términos que en esta Sentencia se han aceptado por las razones expresadas en nuestra anterior Sentencia de Casación, no son constitutivos de delito. Por lo que procede la absolución del acusado.

SEGUNDO

Procede declarar las costas de oficio.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Marcelino, de los delitos de violación y agresión sexual de los que venía acusado en este procedimiento por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.