STS 97/2009, 9 de Febrero de 2009

Ponente:ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
Número de Recurso:1173/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:97/2009
Fecha de Resolución: 9 de Febrero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

*PRESUNCIÓN DE INOCENCIA*DECLARACIÓN TESTIFICAL DE LA VÍCTIMA.- Persistencia: Su significación y alcance. Valor de la pericial sobre la credibilidad subjetiva de la víctima. Valor de la inverosimilitud de las explicaciones de descargo.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos pende, interpuesto por Ismael, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, que le condenó por un delito continuado de abusos sexuales, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Outeiriño Lago. Siendo parte recurrida Gabriela la cual actúa en representación de su hija menor de edad Natalia. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 3 de El Ferrol instruyó Sumario con el número 2/2005, contra Ismael, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña Sección nº 1 que, con fecha veintiuno de abril de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Declaramos expresamente probado que Ismael, nacido el 18 de mayo de 1977 y sin antecedentes penales, en un día no debidamente precisado de la primavera o del verano de 1996, en horas de tarde, fue hasta una de las habitaciones del domicilio en el que residía junto a su familia en el lugar de Sedes (Naron-Ferrol), donde dormía la siesta su hermana Natalia, nacida el 22 de mayo de 1990, con 5 ó 6 años de edad en consecuencia, y con ánimo de satisfacer su deseo sexual, se bajó el pantalón y el calzoncillo y se introdujo en la cama donde yacía aquélla, bajándole la ropa, juntando su cuerpo al de la pequeña y tratando de penetrarla, lo que no consiguió al despertarse la niña y propinarle una patada, logrando salir corriendo de la habitación en busca de ayuda.

    Conductas de ese tipo se vinieron sucediendo y en una tarde de primavera o verano del año 2000, en el domicilio al que se había trasladado junto a su madre y sus otros dos hermanos, sito en Valdoviño Ferrol aprovechando que quedaba sólo en la vivienda en compañía de su hermana porque su progenitora acudía a clases para obtener el permiso de conducir, llamó a Natalia para que acudiese a su habitación y, con el mismo propósito, le dijo que se acercara hasta la cama dónde él se encontraba, lo que hizo aquélla suponiendo lo que pudiera pasar si no le obedecía, dado lo que había ocurrido anteriormente y que no había nadie más en la casa, y una vez allí la cogió del brazo y agarrándole la cabeza le introdujo el pene en la boca, sin que conste que emplease mayor fuerza que la derivada de la diferencia de sexo y edad, llegando a eyacular, terminando el episodio cuando alguien llamó al timbre de la puerta, acudiendo Ismael a comprobar quién era.

    Esa misma operación se repitió en varias ocasiones, empleando el procesado idénticos métodos que los descritos anteriormente, cesando cuando el 10 de julio de 2002, y tras haber tenido en abril una crisis de ansiedad motivada por el temor a quedarse a solas con su hermano Ismael, Natalia contó lo que estaba sucediendo a su hermano José Manuel quien, a su vez, se lo relató a su madre, abandonando las dos el domicilio ese mismo día y marchándose, transitoriamente, al del referido José Manuel, no sin antes llamar al 091 para poner los hechos en conocimiento de la autoridad, lo que finalmente hizo Gabriela el día 24 de octubre de 2002.

    Como consecuencia de todo esto Natalia sufrió un estrés postraumático, precisando asistencia psicológica, evolucionando con el tiempo de manera favorable

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al procesado Ismael como responsable en concepto de autor de un delito continuado de abusos sexuales, precedentemente definido y concurriendo la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de siete años de prisión, con inhabilitación durante ese periodo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y prohibición durante el plazo de 8 años, de acercarse a menos de 500 metros a su hermana Natalia, a su domicilio o a cualquier lugar donde se encuentre, al pago de las costas procesales con inclusión de las de la acusación particular, y a que indemnice a su mencionada hermana en la persona de Dª Gabriela, su representante legal, en 20.000 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

    Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma ante el Tribunal supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por el acusado recurrente Ismael, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Ismael :

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr y del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr, por error de hecho basado en documentos.

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española.

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del art. 66.2 del C.Penal y del art. 57 del mismo cuerpo legal.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, apoyando parcialmente el motivo cuarto, e impugnando el resto de los motivos en él aducidos; la representación legal de Gabriela (la cual actúa en representación de su hija menor de edad Natalia ) interesó la inadmisión de todos los motivos del presente recurso; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintiocho de enero de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primero de los motivos de casación, al amparo del art. 849-1º de la LECr. por infracción de ley, y el tercero de los motivos por el cauce casacional del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aducen la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española; la argumentación en ambos es coincidente: se alega por el condenado que las pruebas practicadas no pueden considerarse válidas ni suficientes para enervar su fundamental derecho a la presunción de inocencia. El recurrente analiza las pruebas, hace su personal valoración de las contradicciones entre las declaraciones de la víctima y del acusado, examina los testimonios de terceros y hace propias las consideraciones expuestas en voto particular por el Magistrado del Tribunal disidente con el criterio de la mayoría, expresando razonadamente su falta de convicción sobre la realidad de los hechos imputados, a la luz del resultado de las pruebas, y su desacuerdo con la valoración que en sentido opuesto expresa el Tribunal en la sentencia dictada por mayoría de votos.

Ambos motivos por plantear idéntica cuestión, que es la suficiencia de la prueba de cargo se examinarán conjuntamente.

SEGUNDO

Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque: A) comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho. B) Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) "real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) "válida" por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) "lícitas", por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) "suficiente", en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Organo Juzgador para formar su convicción condenatoria; C) a partir de esas premisas la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal.

TERCERO

Según reiterada doctrina jurisprudencial constantemente repetida en innumerables sentencias, las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia; y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos.

Ahora bien, la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la aprueba practicada (art. 741 LECr ). Para ello las notas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo, son las siguientes:

  1. Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Y aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de Mayo de 1994 ).

  2. Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECr ); puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

  3. Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.

A partir de estos criterios de ponderación del testimonio de la víctima, controlables en vía casacional, la valoración propiamente dicha corresponde al Tribunal de instancia que con las ventajas de la inmediación ve y oye directamente al testigo, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el declarante en sus afirmaciones ante el Tribunal, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado íntegramente en el recurso casacional, incluida la faceta de la credibilidad del testigo.

En este sentido son numerosísimas las Sentencias de esta Sala que desarrollan la doctrina expuesta, como las SS de 19 de febrero de 2000, 28 de octubre de 2002, 19 de febrero de 2003, entre otras.

CUARTO

La Sala de instancia contó en este caso con prueba de cargo bastante, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, practicada en el Juicio Oral: la declaración de la víctima -a la que seguidamente nos referiremos por ser prueba principal-; la declaración del acusado; los dictámenes periciales emitidos por médicos y por psicólogos; y las declaraciones testificales de terceras personas. De todas ellas la de cargo básica, eje central al que se refieren las demás, es la declaración testifical de la víctima que ante el Tribunal narró los sucesivos abusos sexuales de que fué víctima por parte de su hermano, el acusado, desde que ella tenía seis años de edad. Testimonio que la Sentencia de instancia valora favorablemente de un modo razonado y correcto a la luz de los criterios de ponderación ya señalados. En efecto:

  1. Desde el punto de vista de credibilidad subjetiva no constan factores o datos contrarios a ésta: no se detectan posibles motivos espurios de resentimiento o de venganza realmente serios- fuera de las disidencias personales de una familia en crisis como la suya- procedentes de hechos distintos del mismo abuso sexual denunciado. Ni tampoco existen datos que permitan suponer en la testigo personal inclinación a la fabulación. La extensa pericial psicológica practicada sobre ese aspecto de su personalidad así lo acredita. No se trata de que con ella haya de creer el Tribunal necesariamente a la testigo, ya que el crédito que le merezca debe medirlo y valorarlo el propio Tribunal de la instancia como una parte esencialísima de su función de juzgar. Pero es obvio que en ese ejercicio dispuso para su ilustración del dato objetivo científico de no haber encontrado los peritos psicólogos en la testigo tendencia a la fabulación; lo que es un dato no condicionante de la valoración del juzgador, pero sin duda útil y relevante para su apreciación. La importancia de esta clase de dictámenes periciales estriba en el estudio psicológico de la personalidad del examinado por métodos científicos, lo que permite un mayor conocimiento de sus características personales de indudable interés para un Tribunal, sin que para ello tenga el dictamen que alcanzar el imposible resultado de la absoluta certeza sobre si la testigo miente o dice la verdad.

    Bastante resulta con ofrecer luz sobre su posible tendencia a la fabulación; que es lo que en este caso, con negativa conclusión, estudiaron los psicólogos con un notable y muy serio estudio sobre el particular.

  2. Desde el punto de vista de la persistencia en la incriminación, el examen de sus sucesivas declaraciones pone de relieve las exigencias citadas anteriormente: fueron concretas y precisas porque narraban con detalle y sin generalizaciones las relaciones sexuales que su hermano le impuso desde que ella tenía seis años de edad, con penetraciones orales, continuadas durante años. Esos relatos son internamente coherentes porque no contienen en sí mismos elementos contradictorios o incompatibles entre sí. Y fueron mantenidas y persistentes en las dos declaraciones sumariales y en la prestada en Juicio Oral.

    Sobre este aspecto de la necesaria persistencia en que tanto énfasis pone el recurrente, para negarla, apoyándose en las consideraciones del voto particular del Magistrado disidente, debemos subrayar que no apreciamos las contradicciones que se reprochan: hemos dicho en Sentencia de 5 de diciembre de 2008 que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No es falta de persistencia: a) cambiar el orden de las afirmaciones cuando ello no afecta a la significación sustancial de lo narrado; b) ni modificar el vocabulario o la sintaxis, es decir la forma expresiva de lo que, con una u otra forma, sigue siendo lo mismo; c) los cambios en lo anecdótico o secundario cuando tan sólo expresan falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima; salvo que los cambios en lo secundario evidencien en el caso concreto tendencia a la fabulación imaginativa, de posible valor en la credibilidad subjetiva.

    En el caso presente no se aprecia contradicción ni falta de persistencia en las declaraciones de la víctima, respecto a la parte sustancial de las mismas: siempre narró con detalle y sin contradicciones ni cambios relevantes el comportamiento de su hermano, obligándole durante años a sufrir sus abusos sexuales con penetración oral, a que le sometió reiteradamente. Los hechos cometidos, y las circunstancias en que se cometieron, aprovechando las ausencias de su madre fueron contados sin rectificaciones y sin desdecirse nunca de lo afirmado antes. Las modificaciones apreciables o bien afectan a lo intranscendente, o son expresiones distintas pero no contradictorias, o no pasan de ser precisiones o matizaciones de lo mismo, en declaraciones complementarias entre sí que no invalidan la persistencia de lo manifestado. Tan solo al relatar el primer abuso de su hermano, teniendo ella seis años, lo describió como penetración oral en la declaración primera, como intento de penetración en la segunda, y como intento de mantener relaciones sexuales en la tercera (Juicio Oral). Pero es evidente que ni la penetración en la segunda declaración dice que fuese por vía distinta de la oral, ni deja de ser eso un intento de relaciones sexuales. Estas afirmaciones distintas -que en gran parte dependen del modo en que se formulen las preguntas, y de la falta de petición de mayor aclaraciones por parte de quienes interrogan- no son incompatibles, ni contradictorias; y no afectan sino a la acción inicial, cuando la víctima tenía seis años, y en absoluto al comportamiento abusivo mantenidos durante años sobre ella, siempre con penetración oral. La persistencia en la incriminación es por tanto evidente, porque no hay cambios en lo sustancial ni se desdijo nunca la víctima en lo principal de su versión.

  3. Respecto a los datos objetivos de corroboración periférica no careció de ellos el testimonio de la víctima, dentro de lo posible en acciones de tal naturaleza. Los dictámenes médicos y psicológicos evidencian en la víctima indudables secuelas psíquicas resultado del abuso sexual sufrido desde la niñez. La psicóloga que ha tratado a la menor durante cuatro años puso de relieve sus crisis de ansiedad provocadas por el abuso sexual; se emitieron dictámenes médicos coincidentes en el mismo diagnóstico. Y a ella se añade el testimonio practicado en Juicio Oral de quién presenció personal y directamente cómo en cierta ocasión en que delante de la menor -teniendo ya trece años- hablaba la testigo con su madre de esos abusos, padeció la menor una repentina crisis de angustia, acompañada de llanto y de vómitos, de los que hubo de ser asistida en servicio de urgencias hospitalarias. Es evidente, por lo tanto que el testimonio de la víctima se encuentra apoyado por datos objetivos de corroboración periférica, es decir por datos que, sin ser ellos mismos la prueba del abuso, coadyuvan y refuerzan la verosimilitud y credibilidad del testimonio de la víctima que es la verdadera prueba de cargo.

  4. Las declaraciones del acusado tenidas por el Tribunal como carente de crédito, y como excusas de escasa consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero ésta última cuando no es creíble mantiene íntegra la eficacia demostrativa de aquélla en cuanto que su valor probatorio como prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto.

    En conclusión: La Sala de instancia dispuso de prueba de cargo válida y lícitamente practicada, bajos los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Y valoró su resultado en términos que no se aprecian como absurdos, irracionales o ilógicos.

    El motivo primero y el tercero por todo ello deben ser desestimados.

QUINTO

El motivo segundo se formaliza al amparo del art. 849-2º de la LECr, para denunciar error en la apreciación de la prueba, basado -dice el recurrente- en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Para ello invoca como tales documentos: informes periciales psicológicos; declaraciones testificales; y las declaraciones de la menor y las del condenado. Todo ello completado con una extensa argumentación que desarrolla su personal valoración de las pruebas practicadas.

El motivo así construido carece de fundamento y debe ser desestimado. En efecto esta Sala ha declarado en numerosas sentencias que este motivo casacional está limitado a los errores fácticas que resultan del propio y literosuficiente poder demostrativo de un documento, que acredite el error de modo directo, sin necesidad de deducciones o razonamientos, y sin que sobre el dato fáctico cuestionado, que en todo caso ha de ser relevante para modificar el sentido del fallo, existan otras pruebas contradictorias. No son documentos sino pruebas personales las declaraciones testificales y las del acusado, aunque su contenido se documente en Autos. Tampoco lo son los dictámenes periciales por la misma razón, y solo excepcionalmente la pericia puede fundamentar el motivo casacional del art. 849-2º de la LECr cuando, existiendo un único informe o varios absolutamente coincidentes sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existen otros elementos probatorios, el Tribunal lo haya recogido de forma parcial omitiendo extremos jurídicamente trascendentales o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos sin una explicación razonable (Sentencias, entre otras muchas, de 29 de marzo de 2004, 29 de junio de 2006, 20 de diciembre de 2007 ).

Excluido en este caso lo que supone de invocación en el motivo de las declaraciones testificales y del acusado, sometidas a la valoración que la Sala según el art. 741 de la LECr en términos de razonabilidad, perteneciente a la esfera de la presunción de inocencia, examinada en los motivos primero y tercero, que han sido desestimados, nada hay en el relato fáctico que suponga una mutilación de la pericial de los psicólogos o una divergencia con sus conclusiones. El recurrente además invoca el dictamen no para demostrar un error de hecho sino para negar que el peritaje demuestre una total credibilidad del testimonio de la víctima cuando éste es valorado por los psicólogos sólo como "probablemente" creíble. Pero la Sala no dice lo contrario, porque no considera que haya de ser forzosamente creído, sino que sustenta su aceptación de la credibilidad de la testigo en la aptitud de su testimonio para poder ser tenido por cierto. No hay pues ningún error fáctico que resulte de un documento casacional en los términos que exige el art. 849-2º de la LECr.

El motivo segundo se desestima.

SEXTO

El motivo cuarto que cuenta con el apoyo parcial del Ministerio Fiscal, denuncia al amparo del art. 849-1º de la LECr la infracción del art. 66.2 y del art. 57 del C. Penal.

  1. En cuanto al primero pretende que la atenuante analógica de dilación indebida, apreciada por la Sala como muy cualificada produzca la rebaja en dos grados y no sólo en uno, como ha hecho la Sentencia recurrida.

    La denuncia, que está huérfana de toda argumentación, debe rechazarse. Se trata, como dice el Ministerio Fiscal, de una facultad reglada del Tribunal que debe atender al número y entidad de las atenuantes concurrentes. Aquí solo concurrió una muy cualificada de normal significación en cuanto al fundamento de atenuación, y el recurrente no aporta argumento alguno en apoyo de su pretensión. Por lo tanto no se aprecia razón alguna para la rebaja de dos grados.

  2. Debe estimarse en cambio la infracción del art. 57 del C. Penal. La prohibición de aproximarse a la víctima se ha impuesto por tiempo de ocho años, cuando tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular interesaron que fueran por cinco años, máximo legal imponible según el art. 57 en la redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos, más favorable que la posterior dada por Ley Orgánica 15/03 de 25 de noviembre.

    Procede por tanto la estimación del motivo cuarto en este particular.

    III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de preceptos constitucionales, interpuesto por Ismael, contra Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2008, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, en causa seguida contra el mismo por un delito continuado de abusos sexuales, estimando parcialmente el motivo cuarto y apoyado parcialmente por el Ministerio Fiscal, desestimando los motivos primero, segundo y tercero, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil nueve

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de El Ferrol y, fallada posteriormente por la Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de La Coruña, que por Sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, que fue seguida por un delito de abuso sexual contra Ismael, con DNI nº NUM000, hijo de Gabriela y de Alfonso, nacido el 18 de mayo de 1977 en Narón, vecino de Valdoviño, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar lo siguientes:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la Sentencia de instancia.

PRIMERO

Se hacen propios los de la Sentencia recurrida en lo que no resulte modificado por los de nuestra Sentencia de casación.

SEGUNDO

Procede limitar la prohibición de aproximarse a la víctima al plazo de cinco años, por las razones ya expuestas en nuestra Sentencia de casación, que aquí se dan por reproducidas.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Ismael en los mismos términos en que lo ha sido por la Sentencia de instancia nº 20, de fecha veintiuno de abril de dos mil ocho dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña cuyo Fallo se hace propio y damos aquí íntegramente por reproducido, con la sola excepción del plazo de prohibición de acercarse a la víctima Natalia, que queda fijado en CINCO AÑOS.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.