STS 455/2014, 10 de Junio de 2014

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10094/2014
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:455/2014
Fecha de Resolución:10 de Junio de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. RECURSO DE CASACIÓN. ALCANCE. Los recurrentes alegan que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia por la actividad probatoria realizada. Es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso que el tribunal de instancia haya obtenido la certeza. Además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil catorce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Prudencio y Carlos Daniel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3ª, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito asesinato y un delito de allanamiento de morada; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Noemi Jurado y Ángel Luis Rodríguez..

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de 1 ª Instancia e Instrucción número 1 de Ayamonte, instruyó sumario con el número 1 de 2012, contra Prudencio y Carlos Daniel y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, cuya Sección 3ª, con fecha 31 de octubre de 2013, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Expresamente se declara probado que Prudencio, conocido como Pelirojo e Carlos Daniel, conocido como Mangatoros, acompañados de alguna o algunas personas más no identificadas, entre la tarde del miércoles uno de octubre de 2008 y la madrugada del siguiente día jueves dos de octubre entraron en el recinto de la FINCA000" sita en el CAMINO000" del término de Sanlúcar del Guadiana, propiedad de Pablo, acaudalado empresario onubense que tenía allí su residencia en una vivienda tipo "chalé" que limitaba con camino por la parte principal de acceso, y por la posterior con el río Guadiana al que se podía acceder a través de un embarcadero. La vivienda tenía instalaciones de alto nivel (piscina climatizada, sauna y jacuzzi interior en la vivienda...) y estaba situada en un paraje muy aislado de vecindario y servicios, y los mencionados tenían información sobre el modo de vida del Sr, Pablo y de que podía guardar importantes sumas de dinero y objetos de valor en una caja fuerte existente en el domicilio por lo que se dirigieron al mismo con el propósito de apoderarse de unas y otros.

Una vez allí, sin que se sepa cómo evitaron los tres perros que guardaban la propiedad, sorprendieron a Pablo en su ritual diario de tomar una sauna después o antes de bañarse en la piscina climatizada sita en el exterior de la vivienda, encontrándolo desnudo en la sauna que se encontraba junto al acceso principal de la vivienda a la que, probablemente accedieron por la parte posterior que se pudiera encontrar abierta. En ese lugar comenzaron a propinarle golpes siguiendo luego un recorrido que atravesó el salón de la casa y finalizó en el dormitorio principal donde dormía Pablo y en donde también disponía de una mesa de despacho y de una caja fuerte de grandes dimensiones y peso anclada a suelo y pared que se hallaba disimulada tras un paño que la cubría. Ataron entonces a Pablo utilizando una correa de pantalón para sujetarle los pies y un cinturón de un batín para las manos y continuaron propinándole golpes con gran brutalidad a fin de obtener la combinación de fa caja fuerte. De ésta forma le ocasionaron la fractura de costillas y del esternón y provocaron el estallido interno del hígado mediante el mecanismo de golpearle contra algo romo que amortiguaba el impacto superficial del cuerpo. o bien proyectando el propio cuerpo contra semejante objeto u objetos de tal forma que le produjo una insuficiencia respiratoria debido a las múltiples fracturas costales y a la fractura del esternón junto con la hemorragia interna por hemoperitoneo secundario a los desgarros hepáticos.

En concreto las lesiones provocadas por tal paliza y que quedaron reveladas por la autopsia son:

En cráneo y cara hematomas, extenso en región occito-temporal izquierda, en región del occipucio. en región frontal interciliar, hematoma periorbitario derecho. hematoma malar izquierdo, en zona mesetera izquierda, en mentón, en zona mandíbula izquierda, en zona nasolabial medial, en zona del surco nasogeniano derecho, hematomas en ambos labios sobre plano mucoso y herida contusa en labio inferior en su porción medial.

En la extremidad superior derecha, hematoma extenso en zona posterior de codo que se extiende por borde cubital y radial y hacia la mitad del brazo y del tercio superior del antebrazo, dos hematomas en el dorso de la mano, dos hematomas en articulaciones metacarpofalángicas del 30 y 40 dedos.

En extremidad izquierda dos hematomas menores en ambos bordes radial y cubital de muñeca.

En extremidad inferior derecha tres hematomas en la rodilla y erosión en cara antero-interna de rodilla.

En extremidad inferior izquierda hematoma en tercio superior e interno de la pierna.

En tórax, fractura de esternón, fracturas costales en arco antera-lateral de costillas 3-7 derechas y 3 a 6 izquierdas, hematoma perióseo extenso y subcutáneo extenso sobre fractura de esternón, hematomas perióseos sobre las zonas de fractura ósea costal sin afectación cutánea y lesión en hemitórax izquierdo tipo tatuaje.

En plano posterior del tórax dos infiltraciones hemorrágicas en musculatura dorsal en la zona medial en ambos hemidorsos, múltiples focos de hemorragia con afectación de planos musculares y cutáneos en ambas regiones supraespinosas de ambos omóplatos.

En abdomen tres desgarros capsulares con afectación parenquimatosa localizados en la base del hígado y hemiperitoneo.

De esta manera le sobrevino la muerte sin haber facilitado la combinación de la caja por lo que los dos acusados y sus posibles acompañantes buscaron un objeto contundente que les permitiera desanclarla para llevársela del lugar, lo que hicieron con un "morilla" metálico del par existente en la chimenea de la vivienda.

Tras conseguir retirar la caja fuerte la arrastraron con auxilio de alfombras hacia la parte trasera de la casa y, al ver que era difícil acceder desde allí hacia la salida de la finca, retornaron y se dirigieron a la entrada principal de la vivienda montando la caja en la furgoneta Kangoo matricula ....NNF que estaba estacionada en la finca y que pertenecía al finado a través de la titularidad de una empresa propia, circulando con ella por la carretera HV 4402 que une las localidades de Sanlúcar del Guadiana y el Granado en donde se desviaron a la altura del p.k 15,100 para acceder a una carretera de servicio del canal del Chanza parando en un lugar que encontraron propicio para sacar la caja fuerte y ocultarla tras la caseta del sifón 14 de dicho canal en donde pudieran proceder a su apertura la que realizaron a golpes consiguiendo abrirla y llevándose de su interior lo que de valor hubiera, y un reloj de oro de marca rolex que había adquirido el finado en 1985 por importe superior a tres millones de pesetas.

Dejaron abandonada la furgoneta en un lugar próximo , a unos dos kilómetros de distancia, y regresaron al lugar del que procedían en el vehículo que les sirvió de inicial transporte hasta la FINCA000".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: CONDENAMOS a Prudencio e Carlos Daniel -como autores de un delito de ASESINATO a las penas de dieciocho años y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

-como autores de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de dos años y un mes de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-como autores de un delito de allanamiento de morada a la pena de un año y un mes de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, estableciéndose una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

Indemnizarán a Daniela y a Leoncio como herederos del fallecido Pablo en la cantidad de 18.000 euros por el valor estimado del reloj de oro sustraído.

Se impone a cada condenado el pago de una séptima parte de las costas del proceso declarándose de oficio el pago de las cinco séptimas partes restantes.

Abónese a los condenados el tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa contado desde la fecha de detención.

ABSOLVEMOS a Victorino, Rosalia, Aquilino, Eusebio Y Leopoldo de los hechos que se le imputaban.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Carlos Daniel e Prudencio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

RECURSO INTERPUESTO POR Carlos Daniel

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim. por error de hecho en la valoración de la prueba.

RECURSO INTERPUESTO POR Prudencio

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim. por error de hecho en la valoración de la prueba.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiocho de mayo de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Ambos recurrentes Carlos Daniel e Prudencio articulan en sus respectivos recursos un primer motivo al amparo del art. 5.4 LOPJ . Y del art. 852 LECrim , por vulnerar el art. 24.2 CE , al no haber sido desvirtuada la presunción de inocencia recogida en dicho articulo por la actividad probatoria desarrollada en el procedimiento al basarse su condena en declaraciones de personas con antecedentes penales, que a su vez son testigos protegidos y de referencia y en algún caso sin que esas declaraciones se hayan producido en el plenario.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar, como esta Sala, SSTS. 428/2013 de 29.5, 263/2012 de 28.3, 1278/2011 de 29.11, 545/2010 de 15.6, entre otras muchas, tiene declarado, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el " juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009, si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).

  1. ) Asimismo como señala la STS. 433/2013 de 29.5, la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

    "En sentencias ya clásicas como las de 25 de enero de 2.001 (núm. 1980/2000), 12 de mayo (649/1998), 14 de mayo (584/1998 ) y 22 de junio (861/1998) de 1998, 26 de febrero (269/1999), 10 de junio (435/1999) y 26 de noviembre (1654/1999) de 1999, 1 de febrero (83/2000), 9 de febrero (141/2000 ), 14 de febrero (171/2000 ), 1 de marzo (363/2000 ), 24 de abril (728/2000 ), y 12 de diciembre (1911/2000 ) de 2000, así como en otras más recientes, como la 193/2013, de 4 de marzo, se ha señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

  2. ) Desde el punto de vista formal:

    1. Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

    2. Que la sentencia dé cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que - aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

  3. ) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.

    1. En cuanto a los indicios es necesario:

      1. Que estén plenamente acreditados;

      2. Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

      3. Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

      4. Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

    2. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( Art. 1253 del Código Civil).

      Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada

      Igualmente el Tribunal Constitucional en materia de prueba indiciaria sigue los mismos criterios, por ejemplo en SS. 1(2009 de 12.1, 108/2009 de 11.5, 25/2011 de 14.3, 133/2011 de 18.7, 175/2012 de 15.10, señala que "la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre; 111/2008, de 22 de septiembre y 70/2010).

      Ahora bien precisa el Tribunal Constitucional a continuación que "no es función de este Tribunal adentrarse en la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad, sino únicamente la de controlar la razonabilidad de la inferencia a partir de la cual los órganos judiciales concluyeron la culpabilidad de los recurrentes, de modo que sólo podrá considerarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando esa inferencia "sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada"( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre; 111/2008, de 22 de septiembre; 109/2009, de 11 de mayo; 70/2010, de 18 de octubre; 25/2011, de 14 de marzo; 133/2011, de 18 de julio).

      En definitiva, el control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello en el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probado, se debe precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde la exigencia del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la realización del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en sí ( STS 145/2003, de 6-6; 70/2007, de 16-4).

SEGUNDO

En el caso presente la sentencia recurrida, tras declarar la nulidad de la grabación de las conversaciones mantenidas por los hoy recurrentes, el 12.11.2010, en los trayectos de ida y vuelta de la cárcel de Huelva hasta las dependencias del Juzgado de Instrucción de Ayamonte, antes y después de la toma de declaración como imputados, grabación que se había autorizado por auto judicial de 8.11 (folios 1508-1512, Tomo VI), previa petición del Ministerio Fiscal y de las diligencias posteriores derivadas de ésta, concretamente las que incriminaban a los coacusados Victorino, Rosalia y Aquilino, como consecuencia del contenido de aquellas -declaración de nulidad que no ha sido recurrida por el Ministerio Fiscal y que determinó la absolución de estos tres acusados- desgrana la prueba directa e indiciaria que involucra a Prudencio e Carlos Daniel.

1) Así considera que los hechos se produjeron en la noche del 1 al 2 de octubre 2008, lo que entiende acreditado por las testificales del guarda de la finca dedicada a coto de caza y de dos socios del coto sobre el hallazgo esa noche de la furgoneta del finado, utilizada por los autores para el traslado de la caja fuerte; data que entiende corroborada por la actividad del fallecido el día uno: reunión en el despacho de su abogado con el testigo Ricardo y comida con su amigo Fabio, y por la falta de actividad posterior de su terminal del teléfono móvil que ya no respondió a una llamada efectuada a las ocho de la tarde de ese día.

Los recurrentes cuestionan esa fecha y entienden que la muerte de Pablo se produjo en la madrugada del dos al tres de octubre y ello en base a las testificales de Juan Francisco, Cirilo, Ignacio, Valeriano y Víctor, y a las pruebas periciales de los médicos forenses que dataron la muerte en la madrugadas del 2 al 3 de octubre (folio 164), y del Servicio de Criminalistica, dictamen M08-12476 (folios 179-182 Tomo II) que en sus conclusiones establecen que "el intervalo post mortem se estima en un periodo de 90 a 115 horas, considerando que la muestra entomológica remitida es completa y representativa, la puesta de huevos sobre el cadáver se realizó en un periodo de tiempo próximo al fallecimiento y las temperaturas registradas en ese lugar están comprendidas entre la temperatura registrada en el interior de la vivienda y la temperatura media del periodo de tiempo considerado".

Queja de los recurrentes que no se considera trascendente.

En primer lugar la Sala si valora esa prueba de la defensa y tal valoración no comporta que el Tribunal tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas personales practicadas. En este sentido las SSTS. 540/2010 de 8.6 y 258/2010 de 12.3, precisan que: ""...la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo". Su toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso .

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios ,pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 148/2009 de 15.6, 187/2006 de 19.6).

Y en el caso presente la Sala razona porqué le ofrecen mayor credibilidad los testimonios de los que deduce que los hechos acaecieron la noche del 1 al 2 de octubre y analiza el estudio sobre las larvas tomadas del cuerpo de la víctima y entiende que no, puede ser valorada más que orientativamente en el sentido de no contradecir tal data "puesto que las mediciones de temperatura no se realizaron en forma que, ofrezcan un abanico fidedigno sobre tal circunstancia".

Declaración de la Sala que no puede considerarse ilógica o arbitraria.

Y en segundo lugar, la data de la muerte -que los recurrentes fijan a las 0,00 horas del día 3 de octubre, no determina la imposibilidad de la participación en los hechos de los mismos, al ser compatible con su marcha a su país de origen, Rumania, ese mismo día, en autobús, a las 11 horas de la mañana, con billetes adquiridos, al parecer, días antes.

2) Y respecto a la autoría de Prudencio e Carlos Daniel, la sentencia parte de la investigación policial que a través de los testigos protegidos Omega y Delta, comienza a relacionar el hecho delictivo con la información dada por los coacusados Leopoldo y Eusebio y continua con la información facilitada después por el testigo India quien relaciona directamente con los hechos a los primos Pelirojo y Mangatoros -quienes conforme a distintas identificaciones fotográficas resultaron ser los hoy recurrentes Prudencio e Carlos Daniel, y facilita un dato especialmente relevante, cual es la marcha de estos a Rumania el día siguiente de ocurrir los hechos llevando mucho dinero y un reloj rolex de oro para venderlo allí, dato éste cuyo conocimiento no era posible pues se relacionaba con los hechos a partir de la documentación aparecida en la caja fuerte ya abierta y era un dato no sabido, relativa a la compra y garantía del reloj con información de numero de serie.

Asimismo el testigo policial Jesús Manuel proporciono una nota manuscrita entregada a la policía los números de los teléfonos de ambos recurrentes, entre ellos el NUM000 perteneciente a Pelirojo ( Prudencio) y nº NUM001 y NUM002, usados por su primo Mangatoros ( Carlos Daniel, hecho acreditado por la testifical del agente policial NUM003 quien relató como aquel testigo implicó directamente a los primos como autores de la muerte y lo relacionan con la información proporcionada por los coacusados, Eusebio, Leopoldo, alias " Culebras", testimonio de referencia que la Sala valora al ser coincidente con el testimonio del testigo protegido India "donde la implicación de los primos se hace con temor pero sin ambages.

Se destaca, además como indicios corroboradores; la llamada telefónica realizada desde el terminal telefónico de Prudencio nº NUM000 al nº NUM004, teléfono de Rosalia que usaba su novio Victorino, a las 02.25.53 horas del día 2 de octubre, cuando se encontraba bajo la influencia del repetidor de la compañía Vodafone en la localidad de El Granado, que se corresponde con el lugar de los hechos y en horas coincidentes con su acaecimiento, traslado del botín y abandono de la furgoneta del fallecido; la marcha de ambos recurrentes el día 3 de octubre, a las 11 horas, en autobús a Rumania, según listado de la agencia de viajes Sáez (folio 1250), lo que confirma la información del testigo protegido India, y por último el silencio de los acusados frente apruebas e indicios tan vehementes.

3) El tema de los testigos protegidos ha sido contemplado en distintas sentencias del Tribunal Constitucional, 64/94 de 28.2, y 8.4.2013 y de esta Sala, SSTS. 649/2010 de 18.6, 585/2012 de 19.6, que destaca la ponderación que debe presidir las necesidades de protección de determinados testigos y las garantías inherentes a un proceso equitativo. En el seno del proceso penal, la colaboración con la Administración de Justicia desempeñada por testigos y peritos puede en ocasiones verse menoscabada por la amenaza de represalias para su vida, integridad física o libertad, por lo que resulta indispensable introducir diversas medidas legales de protección, tanto en fases anteriores y posteriores del juicio oral como incluso en el marco de su desarrollo, que permitan al órgano judicial, tras una ponderación de los intereses en conflicto, aplicar las que resulten procedentes en cada caso (en sentido similar SSTEDH, caso Dorson c. Holanda, 23.4.1997 caso Van Mechelen y otros c. Holanda, 14.2.2002,, caso Visser contra Holanda, 6.12.2012 caso Pesukic c. Suiza. A esa finalidad responde de la promulgación de la LO. 19/94 de 23.12, de protección de testigos y peritos en causas criminales que, en su Exposición de Motivos, recogiendo la necesidad de cohonestar tal protección con las garantías de defensa tantas veces reiterada por el Tribunal de Estrasburgo, manifiesta el afán de mantener "el necesario equilibrio entre el derecho a un proceso con todas las garantías y la tutela de derechos fundamentales a los testigos y peritos y a sus familiares.

El tema de los testigos protegidos y de la aplicación del régimen especial establecido en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, genera complejas cuestiones en su aplicación práctica, debido a las dificultades que suscita el compatibilizar la tutela de los bienes jurídicos personales del testigo que se ponen riesgo con el derecho de defensa de los imputados, y más en concreto con las garantías procesales que imponen los principios de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba testifical, así como la valoración de la prueba desde la perspectiva de la fiabilidad y credibilidad del testimonio.

Los problemas que emergen en la práctica procesal diaria con las declaraciones de los testigos protegidos se focalizan generalmente en dos puntos principales: el descubrimiento de la identidad del testigo y la forma más o menos opaca o encubierta en que éste presta su declaración en la vista oral del juicio.

  1. En cuanto al primero aspecto (la identificación nominal del testigo protegido), el interés personal del testigo en declarar sin que sea conocida su identidad con el fin de evitar cualquier clase de represalia que pudiera poner en riesgo su vida o integridad física, bienes jurídicos de primera magnitud, tanto de su persona como de sus parientes o allegados, suele entrar en colisión con el derecho de las defensas a cuestionar la imparcialidad, credibilidad y la fiabilidad del testimonio de cargo, que pudiera fácilmente devaluarse en el caso de que se constatara cualquier clase de hostilidad, enemistad o animadversión entre el testigo y el acusado. Sin olvidar tampoco que también es relevante conocer las razones de conocimiento del testigo y posibles patologías personales que pudieran repercutir en la veracidad y fiabilidad de sus manifestaciones. La contradicción queda, pues, notablemente limitada y con ella el derecho de defensa.

  2. Y en lo que respecta a la forma de deponer en el plenario, también es habitual que el testigo protegido muestre su deseo de no ser visto u observado al menos por los acusados y por el público, y en algunas ocasiones incluso por las defensas de las partes. En estos casos la tutela de sus derechos personales entra en conflicto con la aplicación de los principios de inmediación y de contradicción, pues se priva a las partes procesales y a los acusados de comprobar a través de la visualización directa la convicción, veracidad y firmeza con que declara el testigo y se puede también limitar en alguna medida el grado de la contradicción procesal.

Dentro, pues, de la categoría general de testigos protegidos pueden distinguirse dos subcategorías en orden al nivel de protección: los testigos anónimos , de los que ni siquiera se dan a conocer a las partes sus datos personales; y los testigos ocultos , que sí son identificados personalmente con nombres y apellidos, pero que deponen en el plenario con distintos grados de opacidad a la visión o control de las partes procesales.

En la subcategoría de los testigos anónimos , caben distintas modalidades de anonimato: los supuestos en que el testigo debido a las contingencias o circunstancias particulares del caso no ha podido ser identificado con datos personales y por lo tanto se ignora su identidad dentro del proceso; y aquellos otros supuestos en que sí ha sido identificado y consta su identidad en el proceso, pero por decisión del Tribunal se mantiene secreto y no se da a conocer a las partes, que es lo que al parecer ha sucedido en el caso que ahora se enjuicia.

Dentro de la subcategoría de los testigos ocultos también caben diferentes posibilidades, según el grado de opacidad u ocultamiento con el que declare en la vista oral el testigo. Es factible que deponga en una dependencia aparte sin ser visto por el Tribunal ni por las partes ni el público, con lo cual sólo sería oído, que fue la forma en que declaró el testigo protegido en esta causa. Pero también es posible que deponga siendo visto por el Tribunal y los letrados, pero no por los acusados ni el público; sistema de semi-ocultamiento que es el que mayor aplicación tiene en la práctica procesal (generalmente mediante el uso de mamparas y biombos). Sin olvidar tampoco otras opciones en las que se oculta simplemente el rostro del testigo (cascos, capuchas, verdugos o y diferentes postizos). Todos estos sistemas se complementan en algunos casos con la distorsión de la voz.

Ambas modalidades de testimonios, anónimos y ocultos o semiocultos, han sido contempladas en la STC 64/1994, de 28 de febrero , en la que se distingue aquellos testimonios en los que se desconocen los datos identificativos del testigo (testigos anónimos) de aquellos otros en que sí se conoce la identificación del testigo pero éste declara oculto para el acusado o para éste y también las partes (testigos ocultos).

En la referida resolución del Tribunal Constitucional se examina el problema de los testigos protegidos desde la perspectiva del derecho a un juicio público con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 de la norma fundamental, que a su vez es analizado desde una triple vertiente de exigencias, que se resumen en las siguientes: publicidad, contradicción e igualdad de armas, con el fin de determinar si éstas se observaron en efecto o no en este supuesto concreto.

Después de descartar la vulneración del principio de la publicidad del proceso por el mero hecho de que el testigo hubiera declarado sin ser visto por el acusado y su defensa, entra a examinar el Tribunal Constitucional la posibilidad de contradicción y de igualdad de armas en el proceso, esto es, el real ejercicio del derecho de defensa.

La primera de esas exigencias, la contradicción procesal, deriva directamente -dice el Tribunal Constitucional- del art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, a la luz del cual ha de interpretarse el art. 24.2 C.E. por exigencia del art. 10.2 de la Norma fundamental. El art. 6.3 d) del Convenio exige que el acusado pueda interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo en las mismas condiciones que los de descargo. Por tanto, la cuestión que surge es si puede entenderse cumplido tal requisito en aquellos supuestos como el que nos ocupa, en el que los testigos de cargo prestan su declaración sin ser vistos por el acusado, aunque sí oídos.

A continuación se refiere la STC 64/1994 a la jurisprudencia del TEDH sobre la materia, argumentando que "ha examinado en diversas Sentencias el problema, pero referido más bien a los testimonios anónimos, es decir, aquellos en los que la identidad de los testigos era desconocida para el Tribunal o para la defensa o para ambos. En este sentido pueden citarse las Sentencias de Kostovski, de 20 de noviembre de 1989, y Windisch, de 27 de septiembre de 1990, o, finalmente, la Sentencia LUDI, de 15 de junio de 1992. En estas resoluciones ha reconocido el TEDH la importancia de proteger a los testigos susceptibles de ser objeto de represalias y de permitir el enjuiciamiento y condena de delincuentes pertenecientes a bandas organizadas o miembros de una gran criminalidad (Sentencias Ciulla y Kostovski), mostrando asimismo comprensión hacia la necesidad de garantizar y estimular la colaboración de los ciudadanos con la policía en la lucha contra la criminalidad (Sentencia Windisch). Pero, aun así, y en dos de las precitadas Sentencias (casos Kostovski y Windisch) ha estimado contrario a las exigencias derivadas del C.E.D.H. la condena de un acusado sobre la base de testimonios anónimos, entendiendo por tales las declaraciones de personas cuya identidad es desconocida por el Tribunal, por la defensa, o por ambos, pues ello conduce a una restricción de los derechos de defensa al imposibilitar la contradicción ante el órgano judicial encargado de decidir sobre la inocencia o culpabilidad. En el caso LUDI, insistió en la importancia de posibilitar la contradicción del testimonio de cargo, aunque en esta ocasión se tratase de persona (funcionario de policía) cuya identidad era necesario proteger".

La referencia a la anterior doctrina del T.E.D.H. permite, pues, concluir -según el Tribunal Constitucional- que es la imposibilidad de contradicción y el total anonimato de los testigos de cargo lo que el citado Tribunal considera contrario a las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio; por el contrario, en aquellos casos en que el testimonio no pueda calificarse de anónimo sino, en todo caso, de "oculto" (entendiendo por tal aquel que se presta sin ser visto por el acusado), pero, en los que la posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos -tanto para la defensa como para el Juez o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado- resulten respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del art. 6.3 d) del Convenio y, en consecuencia, también las garantías que consagra el art. 24.2 de nuestra Constitución.

Con posterioridad a la STC 64/1994 ha dictado otras resoluciones el TEDH sobre la materia de los testigos protegidos: 26 de marzo de 1996 (Doorson c . Países Bajos), 23 de abril de 1997 (Van Mechelen c. Países Bajos), 14 de febrero de 2002 (Wisser c. Países Bajos), 28 de marzo de 2002 (Birutis c. Lituania) y 22 de noviembre de 2005 (Taal c. Estonia). A través de las mismas se colige como pautas insoslayables para que puedan operar como prueba eficaz de cargo los testimonios anónimos, aparte de que esté justificada la necesidad del anonimato, que tal situación aparezca compensada por un interrogatorio de la defensa que permita apreciar la fiabilidad y veracidad del testimonio, y señalándose también el matiz importante de que éste nunca podría servir como única prueba de cargo o como prueba incriminatoria decisiva para fundamentar la condena.

Por ello en relación al anonimato del testigo, como uno de tales instrumentos de protección, el TEDH, ha entendido que el uso de declaraciones efectuadas por testigos anónimos para fundamentar una condena penal no siempre ha de entenderse contrario al Convenio, pero no debe soslayarse el hecho de que ante una acusación fundada en testimonios anónimos la defensa se ve enfrentada a dificultades que no deberían aceptarse en el procedimiento penal ( SSTEDH de 26.3.94, Caso Doorson contra Los Países Bajos; 23 de abril de 1997 Van Mechelen c. Países Bajos, 14 de febrero de 2002 Wisser c. Países Bajos, 28 de marzo de 2002 Birutis c. Lituania; a este respecto, sostiene el Tribunal Europeo que el derecho del acusado a tener una oportunidad efectiva de someter a contradicción las pruebas que se dirigen contra él requiere "que el acusado debe conocer la identidad de quien le acusa de modo que pueda cuestionar su fiabilidad y credibilidad" ( SSTEDH de 15.12.2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, 19.7.2012, caso Hümmer c. Alemania: En ello radica, en efecto el déficit de defensa inherente al testigo anónimo, puesto que "si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que intenta interrogar, puede verse privado de datos que precisamente le permitan probar que es parcial, hostil o indigna de crédito: Un testimonio, o cualesquiera otra declaración en contra del inculpado, pueden muy bien ser falsos o deberse a un mero error; y la defensa difícilmente podrá demostrarlo si no tiene las informaciones que le permitan fiscalizar el crédito que merece el autor o ponerlo en duda.

Los peligros inherentes a tal situación son evidentes "( SSTEDH, de 20.11.1985, caso Kostovski c. Holanda, 27.9.90, caso Windisdi c. Austria).

Por tal razón para que la declaración de un testigo anónimo pueda ser incorporada al acervo probatorio se requiere que los déficits de defensa a que se ve enfrentado el acusado sean compensados a través de la introducción de medidas alternativas que permitan la contradicción ( SSTEDH. De 26.2.96, caso Doorson c. Holanda, 23.4.97, caso Van Mechelen y otros, c. Holanda, 28.3.2002, caso Biruty y otros c. Lituania, 15.12.2011 caso M-Kahawaja y Tahery c. Reino Unido; 6.12.2012 caso Pesukac c. Suiza; 13.2.2013 caso Gam c. España). En definitiva, como recuerda la STC. 8.4.2013, de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH, para poder erigirse en prueba de cargo, la declaración de un testigo anónimo debe reunir tres concretos requisitos. El primero de ellos que el anonimato haya sido acordado por el órgano judicial en una decisión motivada en la que se hayan ponderado razonablemente los intereses en conflicto; el segundo, que los déficits de defensa que genera el anonimato hayan sido compensados con medidas alternativas que permitan al acusado evaluar y, en su caso, combatir la fiabilidad y credibilidad del testigo y de su testimonio; y el tercero, que la declaración del testigo anónimo, concurra acompañado de otros elementos probatorios, de manera que no podrá por si sola o con un peso probatorio decisivo enervar la presunción de inocencia.

Del examen conjunto de los precedentes jurisprudenciales que se han venido exponiendo, tanto del TEDH como del Tribunal Constitucional y de esta Sala, se colige que la vulneración de las garantías y sus consecuencias son notablemente diferentes cuando se trata de un supuesto de testigos anónimos que cuando se contempla un caso de testigos ocultos. En los supuestos de anonimato es claro que no resulta factible para la defensa ponderar la imparcialidad del testigo y su grado de credibilidad y fiabilidad, por lo que las garantías en la práctica de la prueba del testigo de cargo quedan sustancialmente disminuidas, al ser imposible someter a contradicción la credibilidad y fiabilidad del testimonio. Ello genera la devaluación sustancial de la prueba convirtiéndola en notablemente ineficaz, ya que no es fácil acudir a modulaciones valorativas de algo que aparece dañado de raíz, por lo que a lo sumo habría de operar como dato secundario meramente corroborador de la prueba principal de cargo. Sin perjuicio, claro está, de que la condena pueda apoyarse en otras pruebas incriminatorias que contengan entidad suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, tal como sucedió en la STS 828/2005, de 27 de junio.

En cambio, cuando se trate de declaraciones de testigos que depongan ocultos o semiocultos, pero cuya identidad se conoce, resulta claro que el déficit de garantías procesales ya no atañe a la fiabilidad o la credibilidad del testimonio sino a su eficacia probatoria en el caso concreto en relación con los principios de inmediación. En estos casos el cuestionamiento del testimonio ha de afectar sólo al grado de convicción alcanzado y por lo tanto a la eficacia probatoria en el caso concreto, dependiendo de la intensidad del ocultamiento del testigo y de las posibilidades que tuvieron las partes de visualizar y percibir las declaraciones del testigo. No resultando, pues, razonable que las limitaciones en la forma de practicar la prueba puedan determinar en principio una nulidad o total ineficacia del elemento probatorio.

4) La traslación de las pautas y criterios que se han reseñado al caso que nos ocupa un examen de lo actuado permite constatar que la identidad de los testigos protegidos fue conocida por el tribunal y las defensas o bien la conocían, tal como se infiere de sus recursos imputándoles ser miembros de una banda de deficientes -o en todo caso no solicitó que se les revelara su identidad, como autoriza el art. 3 Ley 19/94, y pudieron interrogarlos en el plenario y hacerles las preguntas que tuvieran por convenientes. Todo ello determina que la contradicción no puede entenderse restringida en este supuesto. Consecuentemente nos encontramos con un problema de credibilidad del testimonio del testigo protegido -India- sometido a la inmediación del Tribunal de instancia que, de forma razonada, expone la prueba directa, documental e indiciaria, que le llevan a no dudar de su veracidad, como son que algunos extremos de su declaración, que no podían ser conocidos: sustracción del reloj rolex de oro y la huida a su país al día siguiente de los hechos, resultan corroborados por la documental aparecida en la caja fuerte ya abierta y por la declaración de un testigo, el primero de ellos, y el listado de pasajeros de la agencia de viajes, el segundo. Y el no ser la única prueba de la participación de los recurrentes al existir prueba indiciaria, como es la llamada desde el teléfono de uno de ellos en la zona y horas coincidentes con los hechos y sucesos posteriores del traslado de la caja fuerte, y la testifical de referencia del policía que obtuvo la información y luego declaración del testigo Jesús Manuel.

En este punto debemos recordar STS 673/2007, de 19-1 y 775/2012 de 17.10, que aún cuando el testigo es siempre una persona física ajena al proceso que proporciona datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en su momento y para formar su convicción definitiva en el acto del juicio oral, nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse al mismo el art. 710 LECr., siendo éste la persona que no proporciona datos objetivos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.

Es cierto que, en general, toda testifical debe versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un hecho de investigación de prueba testifical, pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba, se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión.

En otro orden, cuando al controversia puede versar sobe la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será sólo tal controversia. Así el art. 710 LECr, debería interpretarse como rehabilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo valorar, como corroboración periférica, lo declarado por la víctima en caso de que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta.

En definitiva las manifestaciones que en su día realizó la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación deber ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado, por su letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede admitir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia. Tal como se afirma en la STC. 209/2001 de 22.10 y 155/2002 de 22.7, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE. y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta).

En esta dirección las sentencias de esta Sala 31/2009 de 27.1 y 129/2009 de 10.2, precisan que los testigos de referencia, no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal, lo que ocurrió en el caso presente al no estar localizable y no poder ser citado al juicio oral.

No obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió - auditio propio- o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003, 219/2002, 155/2002, 209/2001-.

Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la testigo, sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.

Ahora bien, en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad.

En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS. 12.7.2007, en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial.

En suma, -se insiste- una cosa es la prueba de referencia de baja calidad acreditativa cuando se dan las condiciones constitucionales para su aprovechamiento, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas, claro está, que se cumplan debidamente los requisitos de la llamada prueba indiciaria, esto es, que el órgano judicial exteriorice los hechos base o indicios que considere acreditados y que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

5) Y por último, el silencio de los recurrentes en el acto del juicio oral, que la Sala considera, al hacerlo frente a pruebas e indicios tan vehementes no ejercitar un derecho de defensa y un indicio más.

Razonamiento correcto en orden al valor probatorio del silencio en el proceso penal, en la STEDH de 8 de febrero de 1996 (conocida como el caso Murray), se enjuició el supuesto de un ciudadano que fue detenido, junto a otras siete personas, por los delitos de pertenencia a la organización armada de la República de Irlanda (IRA), de conspiración para el asesinato y de la detención ilícita de una persona. Murray permaneció en silencio durante su interrogatorio, en el que careció de asistencia legal hasta transcurridas 48 horas. En el juicio posterior tampoco alegó nada en su defensa para explicar su presencia en el lugar de los hechos. Finalmente, el juez, valorando las pruebas presentadas por el fiscal y ante la ausencia de declaración alguna por parte del acusado, le condenó por instigar y ayudar a la detención ilícita.

El señor Murray acudió ante la Comisión y denunció la violación de los arts. 6.1 y 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, alegando que fue privado de su derecho a guardar silencio en el procedimiento penal contra él. Adujo que el Tribunal británico extrajo importantes consecuencias derivadas de su permanencia en silencio, tanto en el interrogatorio policial como durante el proceso, en aplicación de la Ordenanza de 1988 sobre la prueba criminal en Irlanda del Norte. Esas deducciones -señaló- fueron decisivas para determinar su culpabilidad, enervando así el principio de presunción de inocencia e invirtiéndose la carga de la prueba.

El TEDH precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. Del mismo modo, recordó que no son derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones, el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio.

El Tribunal estableció que la cuestión a dirimir en cada caso particular es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Solo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado -dice el TEDH-le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad.

El Tribunal Constitucional ha examinado la doctrina del "Caso Murray" en diferentes ocasiones en que le fue alegada en amparo por sujetos condenados en la vía penal.

Y así, en la sentencia 26/2010, de 27 de abril , el Tribunal Constitucional argumentó lo siguiente: " pone el acento también la demandante en la improcedencia de utilizar su silencio en juicio como elemento fundamentador del pronunciamiento condenatorio. A este respecto, hemos afirmado que " ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria" ( SSTC 202/2000, de 24 de julio ; 155/2002, de 22 de julio ); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre) .

En la sentencia 155/2002, de 22 de julio , el Tribunal Constitucional estableció que " nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido , ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 220/1998 , dijimos que ' so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes'; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio , precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que 'según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria..." .

Por último, el TC arguye en la sentencia 202/2000, de 24 de julio , que " este Tribunal ha distinguido entre los derechos que se garantizan al detenido en el art. 17.3 CE y los derechos que se garantizan al procesado, acusado o imputado ex art. 24.2 CE ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 100/1996, de 11 de junio ; 21/1997, de 10 de febrero), haciéndose eco además de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke ; de 8 de febrero de 1996, caso John Murray ; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders ), según la cual el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, no expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia ( STC 161/1997, de 2 de octubre ).

"Pues bien, prosigue diciendo la sentencia precitada, según hemos declarado, mediante expresa invocación de la doctrina sentada en el caso Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos antes citada, la constatación de que el derecho a guardar silencio, tanto en sí mismo considerado como en su vertiente de garantía instrumental del genérico derecho de defensa ( STC 161/1997 , ya citada), ha podido resultar vulnerado, sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación".

De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del Caso Murray se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo " suficiente" para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado.

Por tanto ha existido prueba de cargo suficiente, razonadamente valorada por el tribunal a quo en orden a desvirtuar la presunción de inocencia de los hoy recurrentes.

Los motivos, por lo expuesto, se desestiman.

TERCERO

Los motivos segundos de los recursos de ambos recurrentes se formalizan al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de las pruebas basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradicho por otros elementos probatorios objetivos.

Así toda la actividad probatoria llevada a cabo en el procedimiento y que debe considerarse objetiva, o sea, pruebas materiales y aquellas que están fuera del ámbito de discernimiento y voluntad del Ministerio Publico, llevan a entender a los recurrentes que su postura es la adecuada a la hora de solicitar la absolución de los acusados.

Los motivos deben ser desestimados.

Como hemos dicho en reiterada jurisprudencia, por todas SSTS. 327/2014 de 24.4 y 529/2013 de 27.6, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes" o " autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008, 30.9.2005), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

En definitiva, como hemos dicho en STS. 366/2012 de 3.5-, la denuncia de error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo.

Por tanto, -sigue diciendo la STS. 366/2012- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo la discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia, en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

En el caso presente la valoración subjetiva e interesada que los recurrentes realizan de las distintas testificales e informes forenses en orden a la data de la muerte, de la llamada telefónica desde el nº NUM000 usado por Prudencio, su marcha a Rumania el día 3-10, sin tener en cuenta la declaración de los acusados en sede judicial, sobre los motivos del viaje, y el valor que debe darse a la testifical de referencia del policía NUM003 y del testigo protegido India, son cuestiones ajenas a esta vía casacional y ya han sido analizadas en el motivo precedente; y en todo caso como pruebas personales no serian documentos, a efectos casacionales sino pruebas personales documentadas que no garantizan ni la certeza ni veracidad de lo dicho y quedan sometidas a la libre valoración del Juzgador de instancia, mediante su percepción en el momento del juicio pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción de acuerdo con el art. 741 LECrim.

Improcedencia del error en la apreciación de las pruebas que debe predicarse igualmente en relación a otras cuestiones indebidamente desarrolladas en este motivo, y que en todo caso, su rechazo resultaría evidente, conforme a los razonamientos de la sentencia recurrida.

1)Así en cuanto a la vulneración del secreto de las comunicaciones, art. 18.3 CE, al ser nulas las intervenciones telefónicas acordadas por auto de 23.10.2008, relativas a llamadas entrantes y números de teléfonos, así como el nombre de sus propietarios en las estaciones de telefonía móvil de Sanlúcar de Guadiana, el Grandado y San Silvestre, entre las 15 horas de 1.10.2008, hasta las 11 horas del 2.10.2008, por ser una medida desproporcionada, la Sala de instancia la desestima pues se trata de la obtención de listados de llamadas cuya protección constitucional no alcanza a la otorgada respecto al secreto de las comunicaciones, siendo aquella evidentemente necesaria y proporcionada respecto a la causa que se instruía.

En efecto respecto a la obtención de listados del tráfico telefónico, llamadas efectuadas y recibidas de un teléfono, en STS 513/2010 de 2-6 y 707/2009 de 22-6 se ha recogido la doctrina del TC sobre esta modalidad de limitación del secreto de las comunicaciones y los matices que presenta con respecto a otras injerencias de mayor calado en el referido derecho fundamental.

En la STC. 123/2002 de 20.5, con motivo de cuestionarse la aportación de un listado de llamadas telefónicas que había sido autorizado mediante una mera providencia judicial sin la debida motivación, el Tribunal Constitucional comienza recordando que el TEDH en el caso Malone, reconoció que el sistema del recuento es por naturaleza distinto a la interceptación de las comunicaciones, pues puede tener una finalidad lícita como es la comprobación de la exactitud de los cargos que se exigen a los abonados, examinar sus reclamaciones o descubrir posibles abusos, mientras que la interceptación de las comunicaciones no es deseable ni lícita en una sociedad democrática y también dejó afirmado que la utilización de los datos obtenidos por el recurrente puede plantear problemas en relación con el art. 8 TEDH ya que "en los registros así efectuados se contienen informaciones -en especial, los números marcados- que son parte de las comunicaciones telefónicas. En opinión del Tribunal, ponerlos en conocimiento de la policía, sin el consentimiento del abonado, se opone también al derecho confirmado por el artículo 8".

Continua argumentando la STC 123/2002 que el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas "garantiza a los interlocutores o comunicantes la confidencialidad de la comunicación telefónica que comprende el secreto de la existencia de la comunicación misma y el contenido de lo comunicado, así como la confidencialidad de las circunstancias o datos externos de la conexión telefónica: su momento, duración y destino; y ello con independencia del carácter público o privado de la red de transmisión de la comunicación y del medio de transmisión -eléctrico, electromagnético u óptico etc...- de la misma.

Por ello -dice el Tribunal Constitucional- la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas requiere la interferencia directa en el proceso de comunicación mediante el empleo de cualquier artificio técnico de captación, sintonización o desvío y recepción de la señal telefónica como forma de acceso a los datos confidenciales de la comunicación: su existencia, contenido y las circunstancias externas del proceso de comunicación antes mencionadas. De modo que la difusión sin consentimiento de los titulares del teléfono o sin autorización judicial de los datos de esta forma captados supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

La aplicación de la doctrina expuesta -prosigue razonando la referida sentencia- conduce a concluir que la entrega de los listados por las compañías telefónicas a la policía sin consentimiento del titular del teléfono requiere resolución judicial, pues la forma de obtención de los datos que figuran en los citados listados supone una interferencia en el proceso de comunicación que está comprendida en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE. En efecto, los listados telefónicos incorporan datos relativos al teléfono de destino, el momento en que se efectúa la comunicación y a su duración, para cuyo conocimiento y registro resulta necesario acceder de forma directa al proceso de comunicación mientras está teniendo lugar, con independencia de que estos datos se tomen en consideración una vez finalizado aquel proceso a efectos, bien de la lícita facturación del servicio prestado, bien de su ilícita difusión.

Dichos datos configuran el proceso de comunicación en su vertiente externa y son confidenciales, es decir, reservados del conocimiento público y general, además de pertenecientes a la propia esfera privada de los comunicantes.

El destino, el momento y la duración de una comunicación telefónica, o de una comunicación a la que se accede mediante las señales telefónicas, constituyen datos que configuran externamente un hecho que, además de carácter privado, puede asimismo poseer un carácter íntimo.

Ahora bien -matiza la sentencia del Tribunal Constitucional 26/2006 de 30.1- aunque el acceso y registro de los datos que figuran en los listados constituye una forma de afectación del objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones, no puede desconocerse la menor intensidad de la injerencia en el citado derecho fundamental que esta forma de afectación representa en relación con la que materializan las "escuchas telefónicas", siendo este dato especialmente significativo en orden a la ponderación de su proporcionalidad.

A los efectos del juicio de proporcionalidad resulta especialmente significativo el dato de la menor intensidad lesiva en el objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones que el acceso a los listados comporta, de modo que este dato constituye elemento indispensable tanto de la ponderación de la necesidad de esta medida para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como a los efectos de estimación de la concurrencia del presupuesto habilitante de la misma.

Esa doctrina del Tribunal Constitucional ya ha sido aplicada en algunos precedentes de esta Sala de Casación, especialmente en la sentencia 889/2004, de 9 de julio, en la que después de explicar que el "recuento" consiste en el uso de un instrumento - un contador combinado con un aparato impresor- que registra los números marcados en un determinado aparato telefónico y la hora y la duración de cada llamada, ha admitido la aplicación de ese procedimiento de obtención de datos en virtud de una resolución judicial que reviste la forma de providencia, integrada a su vez en los hechos indiciarios que contiene la solicitud policial de la adopción de la medida, argumentando la Sala con base en la menor intensidad lesiva en el objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones que el acceso a los listados comporta.

  1. Respecto a la falta de acreditación de que a Pablo le robasen dinero o un reloj de oro marca Rolex, la Sala lo considera acreditado a partir de los testimonios de la testigo protegido India, contrastado por los documentos de compra y garantía con información del numero de serie aparecidos junto a la caja fuerte, y del amigo de la víctima Fabio que confirmó la existencia del reloj de oro.

  2. Y por último cuestionan la existencia de la alevosía y del animo de matar en la ejecución de los hechos resulta carentes de cualquier fundamento a la vista del relato fáctico considerado probado.

Así en cuanto a la falta de intención de matar, hemos dicho en STS. 311/2014 de 16.4, 529/2012 de 11.7, 632/2011 de 28.6, el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3; 210/2007, de 15-3).

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004, el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado". (véase STS 1-12-2004, entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

Y respecto a la concurrencia de la alevosía en SSTS. 703/2013 de 8.10, 599/2012 de 11.7, 632/2011 de 28.6, se explica que la jurisprudencia viene aplicando la alevosía a todos aquellos supuestos en los que el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de conectar el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito asesinato (art. 139-1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22-1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000).

En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos insitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000).

Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2, 375/2005 de 22.3):

  1. En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

  2. En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

  3. En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

  4. Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11).

    De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2).

    Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

  5. alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

  6. alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

  7. alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

    En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un animo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

    De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001, es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

    En el caso presente el razonamiento de la Sala (fundamento jurídico cuarto) para estimar concurrente al menos el dolo eventual y la concurrencia de la alevosía, art. 22.1 CP, es conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta. Así se considera probado que los acusados para la ejecución de su ataque contra Pablo lo sorprendieron en la intimidad de su domicilio en un lugar apartado y solitario donde pudieron ejecutar su acción fuera de la vista y del oído de cualquier persona que pudiera intervenir, asegurándose su acción frente al riesgo derivado de la posible defensa éste inmovilizándola mediante la utilización de ataduras en los pies y en las manos como demuestran los hallazgos encontrados en el domicilio y el informe médico forense, y de esta forma le propinaron una batería de brutales golpes localizados principalmente en tórax y cara como demuestran los resultados de la autopsia, de tal contundencia y número que le fracturaron el esternón y costillas varias y le provocaron el estallido del hígado, todo ello según el estudio pericial forense y los vestigios y lesiones que lo fundamentan, de manera que aun cuando la acción homicida no se hubiera representado en el plan criminal tuvieron que valorar la posibilidad de que se provocara la muerte de la víctima y pese a ello siguieron actuando de la manera narrada para obtener la combinación de la caja fuerte en donde el finado guardaba metálico y objetos de valor.

    En efecto en cuanto a la posibilidad de apreciar la alevosía en casos de dolo eventual esta Sala, SSTS. 1180/2010 de 22.12, 460/2010 de 14.5, 138/2010 de 10.3, ha afirmado que "hace bastante tiempo se sustentaban dos tesis contrapuestas en esta Sala, pero no es menos cierto el hecho inconcluso de que en los últimos años se ha ido imponiendo de forma rotunda la aceptación de esa dualidad conceptual (asesinato y dolo eventual), como lo atestigua la corriente jurisprudencial más moderna ( SSTS 2615/1993, de 20 de diciembre; 975/1996, de 21 de enero de 1997; 1006/1999, de 21 de junio; 1011/2001, de 4 de junio; 1010/2002, de 3 de junio; 1804/2002, de 31 de octubre; 71/2003, de 20 de enero; 1166/2003, de 26 de septiembre; 119/2004, de 2 de febrero; 239/2004, de 18 de febrero; 415/2004, de 25 de marzo; 653/2004, de 24 de mayo; 1229/2005, de 19 de octubre; 21/2007, de 19 de enero; 466/2007, de 24 de mayo; 803/2007, de 27 de septiembre; 743/2008, de 14 de octubre; 678/2008, de 30 de octubre; 437/2009 de 22 de abril; 543/2009 de 12 de mayo), y es precisamente con apoyo en la distinción entre el dolo referido a los medios comisivos tendentes a asegurar la ejecución del hecho proyectado, sin riesgo para el ejecutor proveniente de la víctima (dolo directo), y el dolo referido a propósito de causar una muerte (en este caso unas lesiones muy graves), bien directamente, de modo indirecto (dolo de consecuencias necesarias) o a través de dolo eventual".

    Por tanto puede actuarse con dolo directo a la hora de elegir o seleccionar los medios de ejecución de la agresión y al mismo tiempo actuar con dolo eventual con respecto a la muerte de la víctima. Pues asegurar la acción agresiva no comporta necesariamente que se asegure con el fin específico o la intención directa de matar, sino que se puede actuar solo con el fin de causar un peligro concreto de muerte, asumiendo el probable resultado. De modo que la selección del medio y de la forma de ejecución puede ser muy intencionada y planificada, y en cambio, el fin que conlleva ese hecho puede quedar más difuminado o abierto para el sujeto agresor, por no tener un especial interés o una directa intención de asegurar el resultado concreto de muerte. Lo cual no quiere decir que no lo asume o acepte dado el riesgo elevado que genera con su acción (dolo eventual).

    Y en cuanto a la existencia de lesiones en antebrazos lo que denota que la víctima pudo defenderse, lo que impediría la aplicación de la alevosía, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala -STS. 106/2012 de 22.2- que tiene declarado que por lo que se refiere a la defensa pasiva de la víctima, entendiendo por ello lo que hace la víctima para como consecuencia del natural instinto de conservación, tratar de autoprotegerse, lo que en el presente caso estaría constituido por levantar los brazos para intentar evitar los golpes, en tales casos, decimos, es posible la aplicación de la alevosía porque tal acción defensiva no supone ningún obstáculo para que la acción del agresor se lleve a cabo sin riesgo para él. En tal sentido, SSTS 743/2002 de 26 de Abril. Y en el mismo sentido, SSTS 1378/2004 de 29 de Noviembre para la que la alevosía no es incompatible con la existencia de "heridas de defensa" en la víctima, como cubrirse con manos y brazos para eludir los golpes, o la STS 1472/2005 de 7 de Diciembre, y es que en tal escenario no existen posibilidades de defensa para la víctima, ni por tanto riesgo para los agresores.

CUARTO

Desestimándose los recursos las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, Prudencio y Carlos Daniel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3ª, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito asesinato y un delito de allanamiento de morada; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Antonio del Moral Garcia D. Andres Palomo Del Arco

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.