STS 388/2003, 1 de Abril de 2003

Ponente:D. Cándido Conde-Pumpido Tourón
Número de Recurso:3506/2001
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:388/2003
Fecha de Resolución: 1 de Abril de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRUEBA, VALORACIÓN. Se impugna condena penal. La presunción de inocencia cae cuando hay prueba de cargo suficiente. La valoración probatoria realizada por el aquo mediante la inmediación, contradicción y oralidad debe ser respetada salvo que se acredite error judicial de manera objetiva. Condena penal. La casación fue estimada parcialmente

 
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CONTENIDO

D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil tres.

En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por Fidel , contra Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito CONTRA RECURSOS NATURALES Y MEDIO AMBIENTE, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. López Jiménez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de San Boi de Llobregat, incoó diligencias previas 548/99 y una vez conclusas las remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 18 de julio de 2001 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    El acusado Fidel , mayor de edad y sin antecedentes penales es gerente y administrador de la empresa Proteínas y Grasas Gimeno S.L., desde su fundación que tuvo lugar en el año 1993. Esta empresa se dedica al aprovechamiento y transformación de subproductos y residuos cárnicos especialmente de aves para piensos animales, en la factoría industrial de la empresa situada en el Camí de Cal Peyasco, 10 de San Boi de Llobregat.

    En el mes de febrero de 1999, el Ayuntamiento del Prat del Llobregat y el particular Enrique informaron a la Unidad Central del Medio Ambiente de los Mossos D´Esquadra de la contaminación del canal pluvial nº 59, que nace en el término municipal de San Boi de Llobregat y cuyo destino final es la reserva natural de la laguna del Remolar, atribuyéndola el agricultor arrendatario de la finca colindante a los vertidos nocturnos realizados a la pluvial nº 59 por la fábrica de Proteínas y Grasas Gimeno S.L.

    Sobre las 22.30 horas del día 9 de marzo de 1999 se procedió a realizar por los Mossos D'Esquadra nº NUM000 y nº NUM001 diligencia policial de recogida de muestras de las aguas residuales, de la empresa Proteínas y Grasas Gimeno S.L., que a través de un canal de la empresa, vertía directa, intencionadamente y sin depuración adecuada, a la pluvial nº 59. Esta toma de muestras se efectuó a presencia del empleado de la empresa Ildefonso en el punto de salida de la regadora que discurre por el interior de la empresa y que desemboca al canal pluvial nº 59 (fotografía 3 y 4 folio 274 y 275). Seguidamente, sobre las 22,45 horas se tomaron por los citados Mossos muestras de las aguas de esta pluvial receptora despúes de pasar la empresa (fotografías 16,18 y 17 folios 287, 289 y 288). De estas dos tomas de muestras se dió contra muestra a la empresa, las rotuladas con A-3 y B-1 advirtiendo al empleado de que se habían tomado en el curso de una investigación a la empresa por un presunto delito contra el medio ambiente y que su finalidad era la realización por parte de la industria de un contra análisis en el plazo de conservación de la muestra de 24 horas. A continuación sobre las 23,55 horas a presencia del encargado de la empresa Sr. Domingo se realizó una inspección ocular de las instalaciones de la empresa del acusado observando los agentes que las instalaciones estaban dispuestas para poder realizar los vertidos que se efectuaban a la pluvial sin depuración previa, se detectó en la regadora que discurre por el interior de la empresa una serie de tapones de cemento quitados de su ubicación y que dirigían el caudal hacia la pluvial 59 e impedían su paso hacia la depuradora porque en el trayecto a la misma habían unos tapones de cemento (fotografía 12 y 15 folio 283 y 286). Los Mossos comprobaron que el cauce de la pluvial con anterioridad a la empresa estaba seco.

    En la muestra de 9 de marzo de 1999 correspondiente a las aguas residuales vertidas desde Proteínas y Grasas Gimeno S.L. la analítica efectuada por los laboratorios de la Junta de Sanejament del Departament de Medi Ambient de la Generalitat de Catalunya dió los siguientes resultados: materias en suspensión 800 mg/1; materias sedimentables 2 ml/muestra; cloruros 732,9 mg/1 Cl; amonio 601,34 mg/1 NH4; DQO 9159 mg/1 02 y aceites y grasas 206 mg/1.

    El análisis de la muestra de las aguas de la pluvial despúes de pasada la empresa efectuado por los referidos laboratorios dió los siguientes valores: materias en suspensión 428,0 mg/1; materias sedimentables 4 ml/muestra; cloruros 2756 mg/1 Cl; amonio 84,33 mg/1 NH4; DQO 1327 mg/1 02; y aceites y grasas 109 mg/1.

    El día 12 de mayo de 1999 a las 13,05 horas, la misma dotación de Mosos d'Esquadra realizó otra diligencias policial de recogida de muestras de las aguas residuales de la empresa Proteínas y Grasas Gimeno S.L., vertidas al cauce de la pluvial nº 59 a la salida de la regadera de la empresa a presencia del encargado Domingo y despúes de 10 minutos observaron que el aspecto y olor de las aguas residuales cambiaba radicalmente de un color oscuro opaco y de un fuerte olor a un color transparente y a una carencia de olor. Se dió al encargado una contra muestra para la realización de un contraanálisis por la empresa en el plazo de vigencia de la muestra de 24 horas.

    La analítica y mediciones practicada sobre esta muestra dió los siguientes resultados: caudal 11/sg; ph 7,5 u.ph; materias en suspensión 1360 mg/1, materias sedimentables 68 mg/1 NH4; DQO 2294 mg/1 02 y aceites y grasas 34 mg/1.

    Las aguas residuales vertidas por el acusado han incidido de forma grave en deterioro de las condiciones de vida animal y vegetal de la pluvial receptora nº 59, cuyas aguas discurren en dirección al canal pluvial nº 5, canal nº 59 que ha sufrido un impacto ambiental negativo a partir de su paso por la empresa Proteínas y Grasas Gimeno, de tipo visual, sanitario, olfativo e hidráulico, observado y fotografiado por la citada dotación de los Mossos, en un tramo de la pluvial nº 59 de 300 metros (fotografías de los folios 274, 275, 287 a 289 y 293, 303 a 307) quedando convertida la pluvial nº 59 en un cloaca portadora de aguas oscuras con fuerte mal olor, intensa demanda de oxígeno y presencia de grasas y amoniaco, que impide el desarrollo de la vida animal y vegetal en el canal de la referida pluvial y el riego de los campos agrícolas colindantes e implica un riesgo por filtración para las aguas situadas en el acuífero superior en contacto con el referido canal.

    El día 17 de junio de 1996 el Consejero de Medio ambiente de la Generalitat, como Presidente de la Junta de Saneamiento aceptó el Programa de Descontaminación Gradual presentado por la empresa "Proteínas y Grasas Gimeno S.L" el 31 de enero de 1996, estableciendo un plazo de hasta el 30 de noviembre de 1996 para que la calidad de las aguas residuales vertidas al canal pluvial 59 cumplieran los límites fijados en la Tabla 3 del anexo al Título IV del R.D.P.H (Reglamento del Dominio Público Hidráulico) y autorizando provisionalmente el vertido en los términos previstos en el art. 4 y 5 de la Orden de 19 de febrero de 1987, plazo que fué prorrogado por resoluciones de 12 de diciembre de 1996 y de 11 de julio de 1997 hasta el 30 de octubre de 1997.

    En méritos del expediente incoado a petición de Proteínas y Grasas Gimeno nº 021998000040 en solicitud de autorización de vertido a cauce público de las aguas residuales de sus instalaciones, previa inspección del área de calidad de las aguas de 9 de junio de 1999 y propuesta de resolución de 22 de junio de 1999 se aprobó el proyecto de vertido de aguas residuales a la canal pluvial 59 por la Junta de Saneamiento en resolución de 8 de octubre de 1999 por la cual se autorizó el vertido al cauce público de las aguas residuales de esta empresa procedentes de sus instalaciones en el término municipal de San Boi de Llobregat con las limitaciones cualitativas de vertido de DQO menor de 160 mg/1 02 y NH4+ menor de 15 mg NH4 +/1 y para el resto de parámetros no especificados, se fijan como límites los que determina la Tabla III del anexo al Título IV del Reglamento de Dominio Público Hidráulico.

    La empresa Proteínas y Grasas Gimeno S.L., ha sido sancionada por resolución de la Junta de Sanejament de 15 de enero de 1996 por realizar el día 4.10.95 vertidos de aguas residuales en condiciones inadecuadas al cauce público DQO de 901 mg/1 como responsable de una infracción administrativa de carácter leve del art. 108 a) de la Ley de Aguas por causar daños a los bienes del dominio público hidráulico con multa de 82.320 pesetas y también ha siso sancionada en expediente RJSD 3381/97 por resolución del gerente de la Junta de Sanejament de 7.10.97 con multa de 1.000.001 pesetas como responsable de una infracción administrativa de carácter menos grave de los artículos 108 c) y 315 b) en relación al 316 a) del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, que recurrida fué reducida por el Conseller del Medio Ambient en resolución de 30 de noviembre de 1998 a infracción leve del artículo 109 de la Ley de Aguas de importe de 225.840 pesetas, afirmando esta resolución la presencia de aceites y grasas en las aguas residuales de esta empresa los días 28.11.96 y 7.2.97 en las concentraciones indicadas en la resolución sancionadora recurrida que eran infractoras de las cantidades permitidas en los Planes de Descontaminación gradual.

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

    FALLAMOS: Condenamos al acusado Fidel como autor responsable de un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión con su accesoria de inhabilitación durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de actividades industriales en el ramo de aprovechamiento y transformación en el sector cárnico por el tiempo de tres años y multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de 5.000 pesetas al pago de las costas procesales.

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de Fidel basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, conforme al art. 855 de la misma Ley Procesal, fundaméntadose además este motivo en los arts. 24 y 10 de la Constitución, concretamente en el derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 325 del Código Penal.

TERCERO

Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 24 de la Constitución Española, conforme autoriza el art. 5.4 de la L.O.P.J.

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, y en los arts. 24 y 9 de la Constitución que consagran el derecho a un proceso con todas las garantías, incluida la interdicción de la arbitrariedad.

QUINTO

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por inaplicación indebida del art. 331 en relación con los arts. 325 y 14.1 del Código Penal y también por inaplicación indebida del art. 14.2 del Código Penal en relación con el art. 326.a), al existir un error sobre un hecho que cualifica la infracción.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto que impugna en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 7 de marzo del presente año, fecha en que tuvo lugar. Se han guardado los requisitos legales, excepto en el término para dictar sentencia por la complejidad de la causa y asuntos de igual categoría anteriores al presente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito contra el medio ambiente del art 325 del Código Penal de 1995, subtipo agravado del art 326 a).

El primer motivo de recurso alega error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del art 849.2º de la Lecrim. Interesa la parte recurrente que se complemente el relato fáctico con determinadas precisiones que considera relevantes para la subsunción y que estima acreditadas documentalmente.

En primer término interesa que se exprese en el relato fáctico que la empresa del recurrente "Proteinas y Grasas Gimeno SL" disponía desde el año 1993 de licencia municipal de apertura de establecimiento y ejercicio de actividad (calificada conforme al Reglamento de Actividades Molestas Insalubres y Peligrosas) otorgada por el Ayuntamiento de Sant Boi de Llobregat. Este dato figura documentalmente acreditado en las actuaciones (folios 93 a 96), y sin embargo no consta en los hechos probados de la sentencia impugnada.

El Ministerio Fiscal considera que "nadie discute" la concurrencia de esta "licencia de apertura de establecimiento y ejercicio de actividades", pero que no es necesaria su consignación en el relato fáctico, pues lo único relevante para la aplicación de la agravante de clandestinidad es la inexistencia de una licencia específica de vertidos.

El motivo debe ser estimado, en este punto, completándose el relato fáctico con el dato interesado. En efecto concurren los requisitos exigibles para ello: 1º) el dato se encuentra acreditado por una prueba documental en sentido propio, la documentación acreditativa de la concesión de la licencia; 2º) esta documentación evidencia una omisión del relato fáctico por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3º) el dato que la documentación acredita no se encuentra en contradicción con otros elementos de prueba; 4º) el dato acreditado documentalmente puede ser relevante para modificar uno de los pronunciamientos del fallo, pues en éste se ha apreciado la concurrencia de un subtipo agravado consistente precisamente en "no haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de las instalaciones" (art 326 a).

La interpretación de esta forma agravada constituye una cuestión diferente, que analizaremos en el motivo correspondiente por infracción de ley. Pero, en cualquier caso, resulta relevante que conste en el relato fáctico la disponibilidad de licencia municipal de apertura de establecimiento y ejercicio de actividades por parte de la empresa cárnica productora de los vertidos.

SEGUNDO

El resto de los documentos en que se apoya el motivo incumplen los requisitos exigibles para la acreditación del error fáctico del Tribunal sentenciador.

Las actas de inspección se refieren a momentos anteriores a aquél en que se produjo el vertido objeto de enjuiciamiento, por lo que nada acreditan acerca de la realización de éste. El hecho de que pudiesen existir otras empresas que efectuasen vertidos en el mismo cauce no acredita documentalmente que la del recurrente no fuese la que produjo el vertido enjuiciado, máxime cuando existen pruebas directas de que la toma de muestras se realizó precisamente en las aguas residuales de esta empresa. La existencia o no de determinados sistemas de depuración no afecta a la subsunción, pues consta acreditado que el acceso de los vertidos a la depuradora se encontraba deliberadamente taponado.

Las últimas modificaciones fácticas solicitadas por la parte recurrente a través de este mismo motivo se apoyan en simples informes que no acreditan nada contradictorio con lo que el Tribunal de instancia declara en los hechos probados y que son irrelevantes para la subsunción.

TERCERO

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley alega aplicación indebida del art 325 del Código Penal de 1.995, por estimar que no se ha acreditado que los vertidos objeto de enjuiciamiento puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas. En el motivo tercero el recurrente reproduce la misma cuestión por la vía de la presunción de inocencia.

En el relato fáctico consta expresamente que "las aguas residuales vertidas por el acusado han incidido de forma grave en el deterioro de las condiciones de vida animal y vegetal de la pluvial receptora núm 59, cuyas aguas discurren en dirección al canal pluvial núm 5, canal núm 59 que ha sufrido un impacto negativo a partir de su paso por la empresa Proteínas y Grasas Gimeno, de tipo visual, sanitario, olfativo e hidráulico, observado y fotografiado por la dotación de los Mossos de Escuadra, en un tramo de la pluvial núm 59 de 300 metros, quedando convertida la pluvial núm. 59 en una cloaca portadora de aguas oscuras con fuerte mal olor, intensa demanda de oxígeno y presencia de grasas y amoníaco, que impide el desarrollo de la vida animal y vegetal en el canal de la referida pluvial y el riego de los campos agrícolas colindantes e implica un riesgo por filtración para las aguas situadas en el acuífero superior en contacto con el referido canal".

Desde la perspectiva de la infracción de ley ha de recordarse que este cauce casacional impone el respeto del relato fáctico, y es claro que el relato que acabamos de reproducir pone de manifiesto la realización de unos vertidos que pueden perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales, máxime cuando se hace constar adicionalmente que el destino final del referido canal pluvial es la reserva natural de la laguna de Remolar, por lo que el motivo carece de fundamento.

Desde la perspectiva de la presunción constitucional de inocencia debemos reiterar, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial, que la invocación de este derecho fundamental solo supone en trance casacional la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador. En el supuesto actual el Tribunal dispuso de una abundante prueba documental, testifical y pericial, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y razonablemente valorada, que acredita la realidad del vertido y la gravedad de sus efectos, por lo que no cabe apreciar vulneración alguna del derecho fundamental invocado.

CUARTO

En el desarrollo del motivo la parte recurrente expresa las razones por las que considera que los vertidos realizados no suponen un riesgo grave para el equilibrio de los sistemas naturales, pese a los dictámenes periciales que avalan el criterio del Tribunal sentenciador.

En primer lugar porque no se realizó el vertido directamente en un curso natural de aguas o un canal de riego, sinó en un canal pluvial, por lo que considera que se trata de un simple vertido indirecto.

Como señala la Sala sentenciadora, el carácter indirecto del vertido no excluye el riesgo de grave perjuicio para el equilibrio de los sistemas naturales, pues, con independencia de que también los vertidos contaminantes indirectos se encuentran prohibidos por la normativa protectora del medio ambiente, lo cierto es que las aguas contaminadas del canal pluvial desembocaban finalmente en la reserva natural de la laguna de Remolar, con riesgo de afectación de su ecosistema, al margen de los efectos directos e inmediatos sobre los acuíferos subterráneos por infiltraciones desde el cauce y sobre las fincas colindantes al canal, destacados por la sentencia y acreditados por los dictámenes periciales.

QUINTO

En segundo lugar, porque la parte recurrente estima que la superación por los vertidos de los límites de sustancias contaminantes fijados en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico no supone en este caso un riesgo grave dado que la normativa protectora del medio ambiente no considera la composición del vertido como especialmente tóxica.

Esta alegación tampoco puede ser acogida pues, como consta en el relato fáctico, los vertidos no se limitaron a exceder los niveles de materias contaminantes tolerados sinó que alcanzaron límites elevadísimos, necesariamente peligrosos para el equilibrio del sistema natural de la zona afectada, como se destaca en los dictámenes periciales practicados.

En efecto basta constatar que, por ejemplo, los niveles permitidos de DQO (demanda química de oxígeno) en el citado Reglamento se superaron durante los vertidos nocturnos realizados por la empresa del recurrente casi en veinte veces (más de nueve mil mg/l de DQO, cuando el nivel máximo tolerado por el Reglamento para estos supuestos es de 500). Los niveles de amoniaco se superaron en doce veces, un 1200% (más de 600 mg/l, cuando el nivel máximo tolerado en el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, citado en la sentencia impugnada, es de 50). También se aprecia la presencia manifiestamente excesiva de cloruros, grasas, aceites y sólidos en suspensión.

Por tanto podemos afirmar con seguridad que no nos encontramos ante un mero supuesto de incumplimiento de la normativa administrativa sino ante un caso de notoria gravedad en el que se puso en serio peligro el equilibrio de los sistemas naturales, como se expresa con claridad y contundencia en los dictámenes periciales debidamente practicados en el juicio.

SEXTO

En tercer lugar porque estima la parte recurrente que la materia contaminante podía haberse diluido en un caudal superior, perdiendo peligrosidad, posibilidad que no puede descartarse ya que no se ha calculado el caudal del vertido y el del medio receptor.

Esta alegación carece manifiestamente de fundamento, pues consta que el canal pluvial donde se efectuaron los vertidos contaminantes estaba vacío con anterioridad, por lo que éstos no se sometieron a dilución alguna. Lo relevante es que este cauce pluvial, que debía conducir aguas de lluvia a otros canales y finalmente a la laguna, en lugar de transportar un producto natural se transformó en una cloaca altamente tóxica, con graves consecuencias para la vida natural de las zonas colindantes, para la pureza de los acuíferos subterráneos, y para el conjunto del ecosistema de la zona.

Procede, en consecuencia, la desestimación de los motivos segundo y tercero

SEPTIMO

No ha de olvidarse que la doctrina jurisprudencial más reciente (STS 1828/2002, de 25 de octubre, STS 52/2003, sobre contaminación acústica), al destacar la naturaleza como delito de peligro del tipo definido en el art 325 del Código Penal de 1995, ya no califica el peligro como concreto, pues en realidad la naturaleza de este tipo delictivo debe configurarse como de peligro hipotético, a medio camino entre el peligro concreto y el peligro abstracto.

En estas modalidades delictivas de peligro hipotético, también denominadas de peligro abstracto-concreto, peligro potencial o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para producir dicho peligro.

Esta modalidad delictiva ya se ha utilizado por la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS 22- 06-2001, núm. 1210/2001, STS 20-01-2001, núm. 18/2001, STS 15-12-2000, núm. 1973/2000, STS 4-10-1999, núm. 1397/1999), en relación con delitos de riesgo para la salud de consumidores, en los supuestos de administración a los animales cuyas carnes o productos se destinen al consumo humano de sustancias no permitidas que generen riesgo para la salud de las personas (art 364 Código Penal de 1995).

En lo que se refiere al delito ecológico, la reiterada calificación jurisprudencial como delito de peligro concreto tenía la finalidad de poner de relieve la necesaria distinción entre el tipo delictivo y las infracciones administrativas correlativas, destacando para ello que el delito ecológico no podía configurarse como delito de peligro abstracto "stricto sensu". Ha de tenerse en cuenta que cuando esta configuración jurisprudencial se inició y conformó, la categoría intermedia de los delitos de peligro hipotético no se encontraba todavía plenamente consolidada en la doctrina penal española.

Pero, como ha señalado acertadamente esta doctrina, aunque nuestra jurisprudencia haya calificado formalmente hasta fecha reciente esta modalidad delictiva como de peligro concreto, en realidad los criterios utilizados para determinar la concurrencia del peligro en el delito ecológico eran desde hace tiempo más propios de los delitos de peligro hipotético o potencial que de los delitos de peligro concreto, en sentido estricto.

Lo cierto es que el tenor literal de la norma no expresa la exigencia de un peligro concreto, y que la estructura del tipo tampoco lo exige, por lo que debemos concluir que nos encontramos ante una figura delictiva de peligro hipotético o potencial.

OCTAVO

El cuarto motivo de recurso, por infracción de ley, alega indebida aplicación del subtipo agravado del art 326 a) del Código Penal de 1995, toda vez que la empresa Proteínas y Grasas Gimeno SL no funcionaba clandestinamente pues disponía desde el año 1993 de licencia municipal de apertura de establecimiento y ejercicio de actividad.

El motivo debe ser estimado. El artículo 326 a) del Código Penal de 1995 dispone que se impondrá la pena superior en grado, sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código, cuando en la comisión de cualquiera de los hechos descritos en el artículo anterior concurra la circunstancia de que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones.

En el caso actual consta acreditado, como hemos señalado al resolver el motivo primero de recurso, que Proteínas y Grasas Gimeno SL disponía desde el año 1993 de licencia municipal de apertura de establecimiento y ejercicio de actividad (calificada conforme al Reglamento de Actividades Molestas Insalubres y Peligrosas) otorgada por el Ayuntamiento de Sant Boi de Llobregat, por lo que no podemos estimar, desde la perspectiva formal, que funcionase clandestinamente sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones.

Por otra parte consta también acreditado que el 17 de junio de 1996, tres años antes de estos hechos, el Consejero de Medio Ambiente de la Generalitat de Cataluña aceptó el Programa de Descontaminación Gradual presentado por esta empresa el 31 de enero del mismo año, estableciendo un plazo hasta el 30 de noviembre de 1.996 para que la calidad de las aguas residuales vertidas al cauce pluvial 59 cumplieran los límites fijados en la tabla tres del anexo al Título IV del Real Decreto 849/1.986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, y autorizando provisionalmente el vertido con unas parámetros determinados, plazo que fue incrementado en dos ocasiones, como se declara probado en el relato fáctico. En consecuencia, tampoco desde el punto de vista material puede afirmarse que la actividad de vertidos fuese clandestina, pues era conocida y fue autorizada con carácter provisional por la Administración.

NOVENO

Es cierto que el término concedido para adecuarse a la normativa general habia caducado y sin embargo el recurrente realizó vertidos muy por encima de los límites permitidos. Pero es precisamente esta infracción lo que integra la vulneración de las disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, que constituye el elemento normativo del tipo base, por lo que no puede valorarse nuevamente para integrar el tipo agravado. Lo relevante es que las instalaciones no eran clandestinas, pues la empresa disponía de licencia municipal de apertura de establecimiento y ejercicio de actividad, y la realización de vertidos era conocida por la Administración, que le habia concedido una autorización provisional.

DECIMO

La Sala sentenciadora aplica el subtipo agravado porque la empresa carecía en la fecha de los vertidos contaminantes el 9 de marzo y el 12 de mayo de 1999, de la preceptiva autorización de vertidos que le fue concedida posteriormente el 8 de octubre de 1999. Considera irrelevante que la autorización estuviese en trámite, porque estima que lo determinante es que carecía de ella, y también estima irrelevante que existiesen con anterioridad unos planes de descontaminación, pues ya no se encontraban vigentes cuando se produjo el hecho delictivo.

En definitiva, estima que concurre clandestinidad, y debe aplicarse el subtipo agravado siempre que la industria o actividad carezca de la preceptiva autorización para los vertidos, aunque disponga de licencia de actividad y la realización de vertidos sea conocida por la Administración. Esta concepción del subtipo es compartida por el Ministerio Fiscal, en el escrito de impugnación del recurso.

UNDECIMO

Este criterio no puede ser compartido, pues implica una interpretación extensiva "contra reo" del subtipo agravado, escasamente respetuosa con el principio del legalidad.

En efecto lo que exige la Ley para la aplicación del subtipo es que la industria o actividad funcione clandestinamente, equiparando clandestinamente al hecho de no haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones, pero no exige adicionalmente la expresa autorización para la realización de unos concretos vertidos.

La interpretación de la norma aceptada en la sentencia de instancia, se aparta del sentido gramatical de las palabras utilizadas por el Legislador, por lo que no respeta la taxatividad de los preceptos penales establecida en el art del Código Penal de 1.995, que dispone que las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas. El tenor literal del apartado a) del artículo 326 exige autorización de las instalaciones, lo que equivale a estar autorizado para la puesta en funcionamiento de la industria o actividad, pero no impone otras licencias adicionales.

Ha de apreciarse que interpretar funcionamiento clandestino en el sentido de falta de licencia de actividad o instalación, ya implica una cierta ampliación del subtipo, pues una interpretación material permitiría estimar que existen industrias o actividades carentes de licencia que no son clandestinas sino sobradamente conocidas por la Administración. Pero, en este supuesto, es el propio Legislador el que de modo auténtico, dota de contenido al término, explicando expresamente que se considerará que funciona clandestinamente toda industria o actividad que no haya obtenido la preceptiva autorización o aprobación de sus instalaciones.

Partiendo de esta interpretación auténtica, llevar el subtipo hasta el supuesto de reputar que funciona clandestinamente una industria o actividad que actúa en el tráfico ordinario disponiendo de la pertinente licencia de apertura de sus instalaciones, y que mantiene relaciones fluidas con la administración, como sucede en el caso actual, por el hecho de carecer de una licencia específica de vertidos, es llevar la interpretación de la expresión "funcionamiento clandestino" más alla del sentido natural de las palabras y más allá del contenido propio del tipo.

DUODECIMO

La doctrina más moderna de esta Sala ha acogido ya un criterio restrictivo del subtipo agravado.

Así en la STS de 26 de junio de 2002 (núm. 1200/2002) se interpreta la agravante de clandestinidad de manera formal en el sentido de que la ausencia de licencia administrativa da lugar a la aplicación de la agravante (SSTS de 11 de marzo de 1992, 26 de septiembre de 1994 y 27 de enero de 1999), pero aclarando que únicamente procede la aplicación del subtipo en "los supuestos de falta de licencia para la explotación en sí misma y no de la actividad que constituye el vertido contaminante".

Este criterio restrictivo se justifica especialmente tras la publicación el Código Penal de 1.995, aplicable en el caso ahora enjuiciado, pues como señala la referida sentencia de 26 de junio de 2002 (núm. 1200/2002), las previsiones legales del Texto punitivo hoy vigente, que exacerban la respuesta penológica en estos casos de subtipo agravado, determinan que "la apreciación de tal agravación ha de realizarse de manera exigente".

En la sentencia de 29 de septiembre de 2001, núm. 1705/2001, se afirma expresamente que "la falta de autorización administrativa en el presente caso, (se refiere a la autorización para vertidos) es precisamente la contravención de la normativa administrativa protectora del medio ambiente que integra, de forma prioritaria, el elemento normativo del tipo básico, por lo que no sería admisible que al mismo tiempo sirviera para la aplicación del tipo agravado".

En la sentencia de 30 de enero de 2002, núm. 96/2002, se señala que "tampoco concurre el subtipo agravado del artículo 326, apartado a), pues la actividad desarrollada en el taller de donde procedían los bidones no era clandestina. Lo clandestino, con relevancia penal, fue el vertido de los bidones en el lugar en el que lo fue, que es lo que constituye el tipo básico". Se trata de un supuesto en que el vertido realizado en unos bidones procedía inicialmente de un taller mecánico, que obviamente carecía de autorización de vertidos.

En la sentencia de 19 de enero de 2002, núm. 7/2002, se desestima la pretensión del Ministerio Público que interesaba en el recurso la apreciación de esta agravante, rechazando el criterio de que la ilegalidad de un vertido indebidamente autorizado por la Administración equivalga a la clandestinidad del funcionamiento de la industria, pues ello supondría "aplicar un precepto penal a un caso distinto del expresamente comprendido en él. Si la Administración autorizó temporalmente a la empresa para verter por encima de los niveles máximos de contaminación legalmente permitidos, podrá decirse que los responsables de la empresa continuaron actuando ilegalmente, al solo aparente amparo de una autorización que carecía de respaldo en las leyes y reglamentos protectores del medio ambiente, pero no que actuaron clandestinamente".

DECIMOTERCERO

En la reciente sentencia núm. 2031/2002, se analiza un supuesto muy similar al aquí enjuiciado, y también se acuerda mantener la condena por el tipo básico, pero estimar el recurso interpuesto contra la apreciación de la agravante de clandestinidad del art 326 .a). La razón de la estimación del recurso de casación consiste en que la inexistencia de las licencias de vertido "no permite la agravación pues documentalmente consta acreditado que la actividad industrial a la que se dedicaba la empresa había presentado un planteamiento de descontaminación gradual y el mismo había sido aprobado por el departamento correspondiente de la Generalidad de Cataluña, lo que supone el conocimiento público de la actividad industrial, e incluso, de la actividad contaminante, extremos no compatibles con la clandestinidad que agrava la conducta".

DECIMOCUARTO

Es cierto que existen otras resoluciones que mantienen un criterio diferenciado, pero estimamos que debe reafirmarse el expresado en las últimas sentencias que acabamos de referenciar, por las siguientes razones:

  1. ) Es más respetuoso con el sentido literal del precepto, y en consecuencia con el principio de legalidad.

  2. ) Es más respetuoso con el principio de proporcionalidad. En efecto el Código Penal de 1995 impone una sustancial elevación punitiva para los subtipos agravados del art 326, pues la pena mínima de seis meses y un dia prevenida en el Código Penal anterior para estos casos se ha convertido en un mínimo de cuatro años de prisión, sin posibilidad de suspensión condicional, por lo que la pena legalmente establecida para los supuestos agravados solo será proporcional si la apreciación de la agravación se realiza de manera estricta y rigurosa.

  3. ).- Impide una excesiva expansión del subtipo agravado en detrimento del básico. Si la licencia exigida para excluir la agravación es la específica de cada modalidad de vertido, puede llegar a identificarse esta carencia de autorización específica con la ilegalidad del vertido, corriéndose el riesgo de vulnerar el principio "non bis in idem" al aplicar el subtipo agravado por la misma infracción administrativa que determina la concurrencia del elemento normativo del tipo básico.

Por todo ello, procede, como ya se ha expresado, la estimación del presente motivo.

DECIMOQUINTO

El quinto motivo de recurso, por infracción de ley, alega que el delito debió calificarse como imprudente y que concurrió un error sobre un hecho que cualifica la infracción.

El motivo carece de fundamento pues es claro, conforme al relato fáctico, que el vertido se realizó de modo doloso y con plena consciencia de los efectos que pudiera ocasionar.

La segunda alegación (error sobre un hecho que cualifica a infracción), ha quedado sin contenido dada la estimación previa del motivo interesando la exclusión del subtipo agravado.

Procede, por todo ello, la estimación parcial del recurso en los términos anteriormente expuestos.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por Fidel , contra la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al recurrente, al Ministerio Fiscal como parte recurrida y a la Sección de la Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón José Antonio Marañón Chávarri Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil tres.

El Juzgado de Instrucción nº 2 de San Boi de Llobregat, incoó diligencias precias contra Fidel , con DNI nº NUM002 , de 47 años de edad, hijo de Felix y de Estefanía , natural de Barcelona, vecino de San Boi de Llobregat (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya insolvencia no consta, en situación de libertad provisional por esta causa, se dictó Sentencia con fecha 18 de julio de dos mil uno, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. reseñados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr.D.Cándido Conde.Pumpido Tourón, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan los antecedentes de la sentencia de instancia, añadiéndose en los hechos probados:

La empresa Proteínas y Grasas Gimeno SL disponía desde el año 1993 de licencia municipal de apertura de establecimiento y ejercicio de actividad (calificada conforme al Reglamento de Actividades Molestas Insalubres y Peligrosas) otorgada por el Ayuntamiento de Sant Boi de Llobregat.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, no procede apreciar el subtipo agravado de clandestinidad prevenido en el art 326. a) del Código Penal de 1995.

Dejando subsistente el resto de los fundamentos de la sentencia impugnada no afectados por nuestra resolución casacional, procede sancionar el hecho aplicando el art 325, e individualizar la pena en Dos años de prisión y dieciocho meses de multa, atendiendo a la gravedad y reiteración de los vertidos contaminantes.

Debemos condenar y condenamos al acusado Fidel como autor de un delito contra el medio ambiente, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de actividades industriales en el ramo de aprovechamiento y transformación del sector cárnico durante dos años, así como MULTA DE DIECIOCHO MESES con una cuota diaria de treinta euros, y un dia de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por cada trescientos euros impagados; finalmente al pago de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón José Antonio Marañón Chávarri Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.