STS 421/2008, 17 de Junio de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, instruyó Sumario nº 9/06, seguido por delito de secuestro y lesiones, contra Raúl, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección III, que con fecha 25 de Septiembre de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Probado y así se declara que: "Sobre las 1 horas del día 22 de septiembre de 2005, Mariano se encontraba en las inmediaciones de la parada de autobuses de la barriada del Puente del Río en la localidad de Adra, a donde había llegado en el vehículo Mercedes matrícula UQ-....-UQ, propiedad de Lázaro, que habitualmente utiliza con consentimiento de su propietario, esperando en el interior del vehículo la llegada de la menor Nuria (contra la que se siguió expediente de reforma ante el Juzgado de Menores por estos hechos), y con la cual había quedado citado previamente y la que era conocedora del plan ideado por su novio, el procesado Raúl, marroquí, residente legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual, en compañía de varios individuos más no identificados, llegaron en dos vehículos, armados con una escopeta o pistola de características no determinadas, estacionándose junto al vehículo en el que se encontraba Mariano, bajándose de los mismos y sacando a éste del suyo a la fuerza y tras golpearle y dispararle con el arma un tiro en la pierna izquierda le volvieron a introducir contra su voluntad en la parte trasera del mismo vehículo y le trasladaron hasta una vivienda alrededor de unos invernaderos, sita en lugar no determinado del término municipal de Adra. Desde allí se pusieron en contacto telefónico con Raúl, amigo de Mariano, al que exigieron para la liberación de este la entrega de 50 fardos de hachis, citándole para ese mismo día en la salida 471 de la Autovía del Mediterráneo, junto al restaurante "kilómetro 21", dentro del término municipal de Nijar, para realizar la entrega de la droga en pago por la liberación de Mariano. Sobre las 7'30 horas, Raúl, se dirigió al lugar concertado encontrándose con el procesado y sus acompañantes desconociéndose si entrego o no los fardos de hachís requeridos. Una media hora más tarde, Mariano fue liberado por el procesado y el resto de los captores, siendo hallado por la policía, que había sido avisada previamente por Raúl, a unos kilómetros del lugar, en la carretera que va desde el kilómetro 21 hasta la localidad de San Isidro, junto al vehículo Mercedes en el que había sido inicialmente retenido.- A consecuencia del disparo Mariano resultó con lesiones para cuya sanidad preciso de tratamiento quirúrgico y de las que curó a los 200 días durante los cuales estuvo impedido, quedándole como secuela un acortamiento de la extremidad inferior izquierda de 3 centímetros, material de osteosintesis en muslo y cicatrices en el mismo". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Raúl mayor de edad, como autor criminalmente responsable de un delito de SECUESTRO ATENUADO, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo d ela condena. Asi mismo CONDENAMOS al procesado Raúl cuyas circunstancias ya constan como autor de un delito de LESIONES AGRAVADAS a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y que indemnice a Mariano en 9.6000 euros por Lesiones y 12.000 euros por secuelas así como al pago de las costas.- Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Raúl, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando UN UNICO MOTIVO DE CASACION: Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECriminal en relación con el art. 24.2 de la C.E. (presunción de inocencia).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Junio de 2008.

La sentencia de 25 de Septiembre de 2007 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Almería condenó a Raúl como autor de un delito de secuestro atenuado a la pena de cuatro años de prisión y, asimismo como autor de un delito de lesiones agravadas a la pena de dos años y seis meses de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

El condenado ha formalizado recurso de casación contra la sentencia condenatoria, el que desarrolla a través de un único motivo en el que por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia en relación a los dos delitos por los que ha sido condenado por la inexistencia de prueba de cargo.

En la argumentación del motivo, partiendo de la realidad de los hechos "....en lo que respecta a lo que le sucedió a Mariano no vamos a discutir ni un ápice...." niega toda intervención del recurrente en los mismos.

En sintonía, toda la argumentación del motivo se centra en negar credibilidad a las declaraciones de la víctima -Mariano- porque son contradictorias con las del recurrente y resto de los testigos, porque no existe otra prueba que pueda incriminarles, y en tal sentido se refiere a la declaración exculpatoria de la menor Nuria en el Plenario en el sentido contrario a lo recogido en una sentencia del Juzgado de menores en los que también intervino el recurrente y a la que prestó su conformidad la menor Nuria, porque las intervenciones telefónicas no contienen ningún elemento incriminatorio para el recurrente y porque la declaración de la víctima carece de la credibilidad que le concedió el Tribunal y porque, en fin, en esa situación el Tribunal debió apreciar el principio "in dubio pro reo".

Antes de dar respuesta al motivo formalizado, es preciso recordar la doctrina de esta Sala en relación: 1º) al ámbito del control casacional cuando se alude a la violación del derecho a la presunción de inocencia y, 2º) a la aptitud de la declaración de la víctima para integrar la prueba de cargo suficiente capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En relación a la primera cuestión, una denuncia de esta clase, en cuanto viene a suponer la afirmación de que se ha condenado sin prueba de cargo, y que por tanto la condena carece/carecería del indispensable soporte probatorio, exige de esta Sala Casacional, como hemos dicho con reiteración, la verificación de un triple objetivo:

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 2002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, entre otras--.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a este Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006 --.

En relación a la segunda cuestión, de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala, entre otras, y entre las más recientes 90/2007, 412/2007, 629/2007 ó 893/2007 hay que recordar que la declaración de la víctima. Sobre todo en delitos cometidos en la buscada intimidad de agresor y víctima, puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Como se recordaba en la ya lejana sentencia de 24 de Noviembre de 1987, recordaba por otra --1845/2000 -- "....nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motive el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del imputado....". En el mismo sentido pueden citarse, entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional 201/89, 160/90, 229/91 ó 64/94.

Asimismo esta Sala, como criterios para verificar la credibilidad de la víctima ha establecido los ya conocidos --y citados en la sentencia sometida a este control casacional--, de ausencia de incredibilidad subjetiva, es decir, que no exista una animadversión inicial en la víctima, inicial e independiente de la agresión sexual iniciada (sería contra-natura exigirle a la víctima que no hubiese desarrollado una enemistad derivada y originada de la propia agresión sexual), que su relato sea verosímil y enlazado con ello, que existan corroboraciones externas y, finalmente que la incriminación se haya mantenido en el tiempo sin contradicciones relevantes.

No se trata de requisitos a verificar de una manera estereotipada, sino de someter, en concreto, las declaraciones incriminatorias de la víctima al triple cedazo expuesto a la vista de todos los detalles que ofrezcan las declaraciones, en un juicio esencialmente individualizado y singular, en referencia al hecho objeto de examen.

Como reflexión aneja a lo anteriormente dicho, hay que recordar que el principio de inmediación que tiene especial importancia en la declaración de la víctima, singularmente cuando ésta es la única prueba de cargo, ya no puede ser utilizado por el Tribunal sentenciador para excusarse de justificar y explicitar las razones por las que concedió credibilidad y suficiencia a dicho testimonio para sostener la sentencia condenatoria. En este sentido, se puede citar la STS 2047/2002 de 10 de Septiembre que pone el acento en la elaboración racional y argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación por ello, el Tribunal de casación puede y debe verificar la existencia de esa motivación y su razonabilidad. Ya la STS 306/2001 de 2 de Marzo ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador debe justificar en concreto --y no con frases estereotipadas más o menos seriadas-- las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola reflexión de que debía ser creído porque nada existía en contra de dicha credibilidad, y ello debe ser así entendido, porque hoy por hoy, el recurso de casación español es un recurso efectivo de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos al permitir el doble y concreto examen de toda sentencia condenatoria y de la pena impuesta. Es decir, doble examen de la culpabilidad y de la pena.

Finalmente, es evidente que todo fallo condenatorio debe ser la expresión del juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador.

¿Qué tipo de certeza?.

De acuerdo con la terminología consagrada del TEDH, se trata de una certeza "....más allá de toda duda razonable....". Los hechos tal y como ocurrieron están ya irremediablemente anclados en el pasado y no pueden ser reproducidos. Sólo cabe una reconstrucción con los elementos probatorios aportados por las partes. Por eso el objeto de la prueba, singularmente en el proceso penal, es la reconstrucción del pasado con los elementos/huellas del presente, el acierto de coincidencia plena y completa de esta reconstrucción con la realidad ocurrida es una vocación o tendencia que puede o no conseguirse. Sólo los protagonistas de los hechos podrían, hipotéticamente, verificarlo, sin embargo desde la perspectiva judicial es suficiente, pero al mismo tiempo es indispensable que esa certeza judicial elimine toda duda razonable, y precisamente, reconociendo que la valoración de las pruebas y el juicio de certeza al respecto le corresponde al Tribunal de instancia, hay que añadir, a continuación, que a este Tribunal de casación le corresponde el control sobre la razonabilidad de tal decisión, esto es, si se sostiene por sí misma por la contundencia de la motivación fáctica que haya efectuado el Tribunal de instancia, es decir, la efectividad de haberse alcanzado el canon de certeza más allá de toda duda razonable, y por tanto, la verificación de que la decisión está motivada, que no es arbitraria y de que supera con éxito la posibilidad de duda razonable. --SSTS 72/2000, 1101/2001, 1107/2004, 474/2006 ó del Tribunal Constitucional 1090/2002, 299/2003 ó 43/2004, y todo ello, porque como ya se ha dicho, el actual recurso de casación es un recurso efectivo que permite el re-examen de la culpabilidad del condenado y de la pena impuesta, con lo que al mismo tiempo, este Tribunal se convierte en garante de la interdicción de toda arbitrariedad en los términos del art. 9-3º de la Constitución.

De acuerdo con la doctrina expuesta en el anterior fundamento, y a la vista de las argumentaciones expuestas por el recurrente, ya podemos anticipar que lo apetecido por el recurrente, a pretexto de vacío probatorio de cargo, es que esta Sala sustituya la valoración efectuada por el Tribunal de instancia por la propia e interesada que sostiene el recurrente.

Verificamos en este control casacional que el Tribunal de instancia aborda esta cuestión en el f.jdco. tercero.

Se parte en dicho fundamento que la prueba de cargo vertebral está constituida por la declaración de la víctima.

"....Testimonios de la propia víctima prestados ante la Sala con ocasión de la celebración del juicio oral en condiciones de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad....", alegando que siempre ha facilitado idéntica versión.

Como corroboraciones de la credibilidad del testimonio de la víctima se refiere y cita la sentencia la declaración de un agente policial --el instructor de las diligencias policiales-- que afirmó haber visto al procesado en el momento de una entrevista con Raúl en una gasolinera. Dicha persona era la encargada de facilitar el hachís al condenado/recurrente y precisamente esa entrega de 50 fardos de hachís fue el rescate exigido para su liberación, según el factum, siendo Raúl, el amigo de la víctima y el que tras la reunión observada por el policía indicado en la gasolinera del km. 21, se marchó, supuestamente para hacer entrega del hachís --extremo que el factum no estima acreditado--, pero es lo cierto que media hora más tarde de la reunión Mariano fue liberado por sus captores siendo hallado por la policía en el lugar donde les dijo Raúl.

Ciertamente esta persona no compareció al Plenario y en este sentido su declaración no fue valorada por el Tribunal, pero ello no impidió que pudieran ser valoradas las declaraciones de los agentes policiales en cuanto a la reunión en la gasolinera y el aviso dado a la policía para indicarles donde se encontraba Mariano, como así lo hizo el Tribunal.

Por lo que se refiere a las lesiones, se contó también con la clara e inequívoca declaración de la víctima que atribuyó en todo al recurrente, estando acreditadas las lesiones por su propia realidad confirmado con los correspondientes partes y asistencia médica.

No excluyó la Sala sentenciadora la valoración de las pruebas de descargo --todo juicio es un decir y un contradecir--, y en este sentido negó credibilidad al testimonio de Nuria, novia del recurrente que acudió al Plenario para declarar que Raúl no tuvo ninguna intervención en los hechos.

Realmente, y como se dice en la sentencia, esa declaración exculpatoria se convierte en una nueva corroboración que robustece la credibilidad del testimonio de la víctima porque dicha Nuria fue condenada en el Juzgado de Menores nº 1 de Almería en la sentencia cuyo testimonio obra al folio 694, precisamente por haber reconocido su participación, junto con su novio Raúl --el recurrente-- en la detención de Mariano. No es ocioso recordar los hechos probados de dicha sentencia:

"....En hora no determinada del pasado día 21/10/2005, la menor Nuria, nacida en Lérida (Gerona), en fecha 09/01/1989, puesta de acuerdo y según lo previamente convenido con Raúl (mayor de edad y respecto del que se incoaron Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Almería, y fuie detenido por estos hechos), comunicó telefónicamente, a través de su teléfono móvil nº NUM000, con el ciudadano marroquí Mariano, con el ilícito propósito de contactar con él en la parada de autobuses d ela localidad de Puente del Río-Adra (Almería), para que Raúl, en compañía de otros individuos que no han podido ser identificados, lo retuvieran contra su voluntad.

Sobre las 12:30 horas del día 22/10/2005, Mariano, siguiendo las instrucciones de la menos Nuria, se presentó en la indicada parada de autobuses creyendo que se iba a encontrar con ella; sin embargo, y en ejecución de lo previamente planeado por Raúl y la menor Nuria, fue retenido y trasladado en contra su voluntad por ocho individuos que no han sido identificados hasta una vivienda no determinada, siendo liberado hacia las 05:30 horas del día 22/10/2005....".

Ciertamente que lo declarado en el Juzgado de Menores no vinculó al Tribunal de Almería a la hora de enjuiciar al recurrente, pero no puede negarse como efecto corroborador en favor de la credibilidad del testimonio de la víctima ofrecido en el juicio contra el recurrente, que la menor Nuria, reconociera en aquel juicio su intervención en los términos citados en la detención de Mariano por parte del recurrente, y que en el juicio contra Raúl se desdijese sin explicación plausible de su anterior testimonio. Es ese cambio de relato injustificado lo que actúa como elemento corroborador de que Nuria en el juicio de su novio no dijo la verdad.

En definitiva, como conclusión del examen efectuado hay que declarar que no existió vacío probatorio, que la declaración de la víctima fue creída por el Tribunal al haber superado la triple perspectiva desde la que debe ser analizada dicha declaración: falta de incredibilidad subjetiva, verosimilitud con corroboraciones y persistencia.

Llegados a este punto, la apelación al principio in dubio pro reo está demás, porque sólo opera cuando el Tribunal duda ante las pruebas de cargo y de descargo. No fue esta la situación del Tribunal sentenciador que no exteriorizó ninguna duda al respecto, y por otra parte este principio no puede se alegado como obligación a imponer al Tribunal. No existe la obligación de dudar, esta surge por la debilidad de las pruebas de cargos o por la consistencia de las de descargo. No fue el caso del Tribunal de instancia, por ello en esta situación la apelación a este principio está fuera de lugar.

Procede en definitiva la desestimación del motivo, y con él, el del recurso formalizado.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.