STS 419/2008, 30 de Junio de 2008

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:11167/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:419/2008
Fecha de Resolución:30 de Junio de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRUEBA DE CARGO. Se impugna condena penal. La presunción de inocencia cae cuando hay prueba de cargo suficiente. Condena penal. La casación fue desestimada

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Felipe, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Buesa.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat, instruyó sumario 13/06 contra Felipe por delito la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 16 de julio de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que: el acusado Felipe, de nacionalidad española y residencia en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 15:00 horas del día 18 de abril de 2006 llegó al eropuerto de El Prat de Llobregat-Barcelona procedente de Medellín (Colombia) en el vuelo de Air France Medellín-Bogotá-Paris-Barcelona, habiendo facturado como equipaje en el aeropuerto de origen una maleta de la marca "Travelpro" con etiqueta de facturación original núm. NUM000.

Al llegar al eropuerto, el acusado no pudo recoger equipaje por haberse extraviado, por lo que, tras las gestiones oportunas para reclamarlo, regresó al aeropuerto sobre las 20:00 horas para recoger su equipaje en la Aduana de la Terminal A y al pasar el control aduanero fue requerido para someter a control la maleta que, además de la etiqueta de facturación original portaba otra de facturación Rush de color blanco núm. NUM001 (equipaje extraviado). Al abril la maleta y apartar los enseres personales, el agente observó que el fondo de la maleta presentaba un grosor excesivo por lo que, tras recabar la oportuna autorización de la Subinspectora de Aduana de Servicio, procedió al punzado del fondo de la maleta desprendiéndose un polvo blanco que, sometido al reactivo drogotest, dio positivo a la cocaína.

Seguidamente y en otras dependencias se procedió a desmontar el forro de la totalidad de la maleta, hallándose un total de ocho placas o paquetes de forma rectangular que contenían cocaína con un peso bruto de 2.957 gramos (dos kilogramos, novecientos cincuenta y siete gramos), que dio un peso neto de 2.570,750 gramos (dos kilogramos, quinientos setenta gramos con setecientos cincuenta miligramos) con una riqueza básica de 89´2 %, sustancia estupefaciente que el acusado transportó a España plenamente consciente de ello y la finalidad de trasmitirla a tercero o terceras personas, y que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de noventa y siete mil (97.000,00) euros".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Felipe como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de díez años y seis meses de prisión y multa de noventa mil (90.000,00) euros, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Conclúyase por el Instructor la pieza de responsabilidad civil.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado.

Para el cumplimiento de la pena de prisión le será abonado al acusado todo el tiempo de prisión provisional sufrido en la presente causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Felipe, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Sobre la base del artículo 5.4 LOPJ, en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se vuelve a denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por no haber existido actividad probatoria válida y de cargo.

TERCERO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción de ley consistente en la aplicación indebida del artículo 368 CP.

CUARTO

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que acreditarían la equivocación del juzgador.

QUINTO

Este motivo no se estudia, porque se ha desistido del mismo.

SEXTO

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que acreditarían la equivocación del juzgador.

SÉPTIMO

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que acreditarían la equivocación del juzgador.

OCTAVO

Al amparo del artículo 24 CE se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso público con todas las garantías, del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

NOVENO

Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se vuelve a denunciar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

DÉCIMO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 CP en grado de consumación y de la modalidad agravada de notoria importancia.

UNDÉCIMO

Al amparo del artículo 5.4 LOPJ se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia en el apartado de la subsunción jurídica de los hechos en los artículos 368 y 369.1.6 CP.

DUODÉCIMO

Al amparo del artículo 24 CE se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso público con todas las garantías.

DECIMOTERCERO

Por vulneración del artículo 10 CE y Tratados Internacionales que deben inspirar la interpretación de los derechos fundamentales.

DECIMOCUARTO

Al amparo del artículo 24.1 CE y de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, se denuncia infracción de los mismos.

DECIMOQUINTO

Al amparo del artículo 852 LCRim. se denuncia vulneración del derecho a la asistencia letrada por cuanto el Letrado del acusado no estuvo presente durante los registros de la maleta.

DECIMOSEXTO

Fue desistido.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de junio de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública. En síntesis, el hecho probado declara que fue detenido en el aeropuerto de El Prat de Barcelona cuando procedente de Bogotá (Colombia) introducía una maleta con 2.570 gramos de cocaína. Se relata que el acusado había llegado el día anterior y su maleta, por extravío, al día siguiente, siendo detenido cuando acudió al aeropuerto al día siguiente para recuperar la maleta.

El motivo se formaliza por varios motivos con un hilo argumental común que subyace en todos los motivos, cual es el desconocimiento de la llevanza de la droga en el doble fondo de la maleta.

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, con una argumentación extensa en el que afirma el desconocimiento de la llevanza de la sustancia tóxica, arguyendo que la maleta había sido comprada por una conocida suya, de la que sólo recuerda su nombre, que se la dió y en la que metió sus enseres personales, sin advertir la existencia del doble fondo y de la llevanza de la droga.

El motivo se desestima. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

Sobre el hecho de la intervención, el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria, apenas discutida en la impugnación, y que resulta de la intervención de la droga y el testimonio de los agentes que practicaron la detención, narrando que no había sospechas previas, sino que por el origen del viaje y la actitud de nerviosismo del viajero procedieron a registrar la maleta advirtiendo la existencia del doble fondo y su apertura en presencia del acusado, detectándose la droga que fue posteriormente pesada y analizada. Obra en la causa testimonio documental de las facturaciones de embarque de la maleta, que corresponden con el timbre que acompaña al titular del billete. También consta documentalmente que la maleta se extravió y llegó al día siguiente con un nuevo número de facturación, que se corresponde con el que acompaña al adosado al billete del viajero. Las declaraciones de los agentes de aduanas y de la guardia civil tienen el sentido proceso de cargo para asegurar, en los términos que realiza la sentencia, la titularidad de la maleta por el acusado, sin que nadie reclamara su titularidad, por otra parte no discutida en cuanto en su interior se alojaban efectos personales del viajero.

En una reiterada jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 120/2008, de 27 de febrero, hemos dicho que los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido (STS. 22.5.2001 ), solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados.

En efecto esta Sala -STS. 1003/2006 de 19.10 - considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa.

Esta conclusión debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ., como por la del art. 849.1 LECrim., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados (SSTS. 30.10 y 11.12.95, 31.5.99 ).

Por tanto, tal como decíamos en la STS. 1511/2005 de 27.12, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim. y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia, porque como lo subjetivo y personal aparece escondido puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa (STS. 394/94 de 23.2 ).

En definitiva la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refiere a los elementos internos del tipo (como el dolo, el animo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el tráfico), no a cualquier actividad deductiva o de inferencia. Estos elementos internos, -se dice en la STS. 778/2007 de 9.10 - al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim. si bien en estos casos esta Sala ha de limitar su contenido a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia de los criterios científicos.

El tribunal de instancia afirma ese conocimiento sobre la llevanza de la sustancia tóxica a partir de la intervención de la misma en un doble fondo de la maleta que llevaba, oculta en la forma que resulta de la prueba practicada, en un embalaje de madera, con papel negro y envoltura en plástico gris entre la parte exterior de la maleta y el fondo de la misma, en un doble fondo habilitado para ello. El transporte es de una importante cantidad, mas de dos kilogramos y medio, y la maleta se corresponde con los resguardos de las maletas facturadas y que se adjuntan al billete de viaje, sin que nadie se presentara para su recogida.

Arguye el recurrente el desconocimiento de la llevanza de la sustancia tóxica en la maleta y para ello aportó como prueba de ese desconocimiento, la realización de una inspección en la maleta en el aeropuerto de Bogotá, adjuntando declaraciones documentadas y documentación de la empresa de seguridad encargada de la comprobación de las maletas. Pretende el recurrente que se declare probado que la maleta que llevó a su viaje de regreso a España salvó la seguridad para evitar este tipo de transporte y de ahí deducir que el recurrente desconocía la llevanza de la sustancia tóxica. Sin embargo, esa alegación carece de fuerza suasoria para desvirtuar lo que el tribunal declara probado. Así, porque no se pone en duda por el acusado la correspondencia de la maleta con la que el facturó en el aeropuerto de Bogotá, ni la falta de correspondencia de los enseres personales con los del acusado. Por otra parte, la facturación de la maleta incorpora un rastro documental que impide la sustitución de una maleta por otra. Además, lo que los mencionados documentos pueden acreditar es que en el aeropuerto existen dispuestas ciertas medidas de seguridad para impedir el transporte de sustancias prohibidas, pero no pueden acreditar que la maleta, efectivamente pasara por tales mecanismos de seguridad o que los mismos funcionaran en la detección de un mecanismo de ocultación sofisticado como era el supuesto de la maleta.

Desde lo expuesto, otras alegaciones del recurrente, expresadas por su defensa Letrada en el recurso, sobre la intervención de una tercera persona que fue la que le compró la maleta, no desvirtúan el hecho que se declara probado, el conocimiento del transporte, pues la cantidad de droga, su valor económico, hacen lógica la inferencia del conocimiento, pues no es admisible, en buena lógica, que una persona a la que no se identifica coloque una cantidad importante de droga con una importante valoración económica, en manos de una persona ajena al conocimiento de lo que lleva asegurando el éxito de la operación de tráfico, si no va acompañada de otros elementos que permitan reputar lógica esa alegación, como es la identificación de la persona que se lo entregó, o el contacto con otras personas a la llegada a España. Estos elementos no constan en la causa, ni han sido proporcionados por el imputado, quien se limitó a negar el conocimiento de los hechos y la vaga imputación a la mafia que rodea el tráfico de esta sustancia. Por otra parte, para afirmar ese conocimiento el tribunal ha tenido en cuenta, además de la intervención, la falta de explicación razonable a la tenencia y el hecho de que mostrara nerviosismo al tiempo de ser requerido a la apertura de la maleta para su revisión aduanera.

La afirmación fáctica del tribunal sobre el conocimiento de la llevanza es lógico por lo que el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo reproduce la argumentación del anterior insistiendo en la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por ausencia de una actividad probatoria sobre el elemento subjetivo del tipo penal, el conocimiento de la droga transportada.

Como expusimos en el anterior fundamento, la actividad probatoria se apoya en las inferencias que el tribunal extrae sobre unos hechos declarados probado que, en trance casacional, son revisados pro su correspondencia con la lógica y racionalidad de la convicción expresada. Esa revisión la hemos realizado en el anterior fundamento por lo que el motivo se desestima.

TERCERO

En este motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal, insistiendo en la falta de acreditación del conocimiento de la llevanza de la sustancia tóxica.

La desestimación es procedente. En primer lugar porque, como hemos expuesto, el conocimiento de la droga que llevaba en la maleta, es una inferencia que el tribunal obiene a partir del dato de la intervención de la sustancia en la maleta que llevaba, en la que iban sus efectos personales, y que el recurrente facturó en el aeropuerto de origen, siendo él quien la reclamó a su llegada al aeropuerto del El Prat, en Barcelona, constando la correspondencia de los billetes de avión con la reseña del embarque que se adosa a la maleta y al billete. Desde esos hechos, que obran en la causa, junto al hecho de que el propio recurrente no es una persona ajena a la sustancia que portaba, como obra en la pericial médica sobre adicciones que se le realizó al tiempo de la declaración judicial, la afirmación que el tribunal realiza es razonable y ningún error cabe declarar.

CUARTO

En el cuarto de los motivos de la oposición denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa cuatro actas notariales que se incorporan documentalmente a la causa en la que se expresa los mecanismos de seguridad del aeropuerto de Bogotá, las declaraciones personales de un funcionario sobre la realización de esa inspección a los vuelos que partes del mencionado aeropuerto, la certificación de la compañía aérea sobre la seguridad de los vuelos en el embarque de maletas. De lo anterior pretende la acreditación del error sobre el conocimiento por el acusado de la llevanza de la droga, pues de los mismos resulta que el acusado salió del aeropuerto superando los mecanismos de seguridad existentes para detectar la mercancía prohibida.

El motivo se desestima. Los documentos que designan permiten acreditar la existencia de las disposiciones de seguridad existentes en el mencionado aeropuerto, pero no que el recurrente desconociera el transporte que realizaba, bien porque los evadió, bien porque no fueron capaces de detectar lo que se transportaba. Otra conclusión, como afirma el recurrente, haría de imposible ejecución el delito de tráfico de drogas a través de maletas, lo que es contrario a la experiencia que nos informa del empleo de este sistema, el transporte de sustancia a través de las maletas, desde el mencionado aeropuerto, o de otros, que contienen similares normas de detección que no siempre funcionan adecuadamente, o que son evadidas por quienes emplean este tipo de transporte aéreo.

QUINTO

Tras renunciar a la formalización del motivo quinto, en el sexto denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba que concreta en que de los documentos que designa resulta que no se ha "respetado la cadena de custodia y que la sustancia analizada sea la hallada en el equipaje de mi mandante".

El motivo se desestima. La vía impugnativa que elige exige que se designen los documentos que acreditan el error que se denuncia. Sin embargo, el recurrente no designa ninguno y pretende la acreditación del error sobre la documental que obra en la causa.

El examen de la causa revela que la maleta fue abierta en presencia del acusado y se remitió al laboratorio para su análisis que se efectuó en el juicio oral, compareciendo al mismo los funcionarios que intervinieron en la detección de la droga y el propio recurrente admite su presencia en la apertura. No es base para afirmar el error que se denuncia el que en el atestado se hablara de botes y otros errores materiales, cuando esas expresiones erróneas fueron explicadas en el juicio oral por quienes intervinieron en los hechos.

SEXTO

También por error de hecho en la apreciación de la prueba denuncia la errónea afirmación fáctica sobre la presencia del imputado en la apertura de la maleta, para lo que designa la documentación de esa diligencia en los folios 10 y 11 de la causa.

La desestimación es procedente. La lectura de los mencionados folios acreditan, precisamente lo contrario. A tal efecto consta en el folio 10 su presencia en el momento en el que se procede a la apertura de la maleta en una Acta de constatación de hechos. De la misma manera que en la posterior Diligencia para hacer constar el pesaje de la sustancia en la que el imputado, consta se niega a firmar.

De lo transcrito no resulta el error que se denuncia pues la negativa a firmar no equivale a su ausencia en la diligencia sino que se niega a firmar, pese a su presencia, por otra parte, admitida por el recurrente al tiempo de la actuación policial.

SÉPTIMO

Denuncia en el octavo motivo la vulneración de sus derechos fundamentales a "la tutela judicial efectiva, a un proceso con las garantías debidas, al derecho a la presunción de inocencia y a la valoración de la prueba de acuerdo al principio in dubio pro reo".

Tal cúmulo de vulneraciones las concreta en el hecho de que el tribunal de instancia no ha realizado una motivación expresa sobre la prueba documental aportada por la defensa del recurrente y que afectan a la existencia de dispositivos de seguridad en el aeropuerto de Bogotá. Concluye su alegación afirmando el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al no dar respuesta a las alegaciones de las partes en el juicio oral, en referencia a la prueba documental anteriormente referida.

El motivo se desestima. Conviene precisar que la incongruencia omisiva que cita como fundamento de la impugnación, lo que supondría un quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley procesal, no concurre al no tratarse de pretensiones jurídicas formuladas en el escrito de acusación, ámbito al que se refiere el quebrantamiento de forma. Aquí lo que plantea el recurrente no es una pretensión jurídica a la que deba darse respuesta en la sentencia, sino una alegación exculpatoria sobre la acusación formulada.

Por otra parte, la sentencia ha motivado su convicción sobre los hechos de la acusación, declarando el conocimiento de la llevanza de la sustancia tóxica en la maleta que portaba en el viaje, afirmación fáctica que realiza desde la titularidad de la maleta, la correspondencia con los billetes de avión y la reclamación que hizo en el aeropuerto de El Prat cuando la maleta no llegó en el avión en el que viajaba el acusado.

Además, y como antes se dijo, la documental que llevó la defensa al juicio oral, sobre la existencia de un dispositivo de seguridad en el aeropuerto de salida, no acredita que la maleta no llevara droga al tiempo de su facturación, sino que no fue detectada por la máquina, bien porque el sistema falló, o porque la maleta no pasó el dispositivo de seguridad.

OCTAVO

Denuncia en el noveno de los motivos la vulneración de su "derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo al haberse dictado sentencia condenatoria sin que se haya acreditado que mi mandante fuera conocedor de la existencia de la cocaína en el interior de su maleta".

El motivo carece de una argumentación concreta y se limita a dar por reproducido las alegaciones de los anteriores motivos, por lo que el motivo se desestima con reiteración de lo fundamentado.

NOVENO

Denuncia en el décimo de los motivos de la impugnación el error de derecho del art. 849 de la Ley procesal la indebida aplicación, al hecho probado, de los artículos que tipifican el delito contra la salud pública agravado por la notoria importancia y la consumación del delito.

En el desarrollo del motivo se aparta del hecho probado, que debe respetar dada la vía impugnativa elegida en la impugnación, al afirmar que existe prueba de que la droga fue introducida en la maleta cuando ya había pasado los controles de seguridad establecidos por el aeropuerto de Bogotá. La desestimación es procedente, pues ni el hecho probado permite la subsunción que realiza, ni es razonable pensar que la droga fuera introducida en la maleta después de pasar el control de seguridad, pues la documental obrante en la causa, particularmente las fotografías, ponen de manifiesto la complejidad del doble fondo instalado en la maleta, protegido con madera y plástico gris, todos ellos sin alterar la estructura de la maleta.

El desconocimiento sobre la cantidad transportada se desvanece, de acuerdo a nuestra jurisprudencia. Esta sala tiene afirmado reiteradamente que si bien es cierto que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena excluye la responsabilidad criminal o la agravación en su caso, no debe olvidarse que para que ello suceda es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, estampadas en la Sentencia de que se trate, sin que en ningún modo sean bastante para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del culpable, si los hechos probados acreditan lo contrario. Por lo demás, toda la teoría del error hay que proyectarla sobre el caso concreto, partiendo del contenido predeterminado por el relato fáctico, que no puede ser alterado ni adaptado al realizar el análisis de los supuestos esgrimidos por la parte (STS 11 de mayo de 1998 citada en auto de inadmisión 625/1999 ). En autos no se refiere duda alguna del acusado sobre la cantidad portada que, en todo caso, debió conocer que era notoriamente importante, aunque se desconozca el criterio jurisprudencial que la delimita, al alojar al sustancia tóxica en un recipiente fabricado para ese transporte y con las necesarias cautelas para su transporte en condiciones de seguridad.

Las alegaciones que cierran el motivo sobre la realización del peritaje sobre la sustancia tóxica a partir de una pequeña muestra de uno de los paquetes, son ajenos a la vía de impugnación elegida, pues no se refiere al hecho probado sino a la forma de realización de la pericia, lo que debió ser objeto de indagación a los peritos que comparecieron al juicio oral. Por último, estos expresaron que la recogida de la muestra se realizó del total de la intervención no de un único paquete, sin que puedan ser atendidas las alegaciones de parte expresando sus dudas sobre esa realidad.

DÉCIMO

En el motivo decimoprimero denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva que entiende se ha producido al condenar al recurrente sin motivar el conocimiento del transporte de la sustancia tóxica en la cantidad portada.

La desestimación es procedente. La sentencia impugnada da cumplida respuesta a las exigencias de una motivación racional sobre la convicción y la subsunción. La motivación de las resoluciones judiciales es una exigencia obligada del derecho del justiciable a conocer la razonabilidad de las mismas, así como de la necesidad de controlar -a través de los oportunos recursos- la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales, permitiendo así el ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, al tiempo que se pretende evitar toda arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 9.3 C.E.). El órgano jurisdiccional debe explicar la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, mas ello no comporta que el Juez o Tribunal deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta con que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (v. ss. T.C. núms. 13/1.987, 36/1.989 y 116/1.991, entre otras ). Como ha declarado esta Sala, "la exigencia de motivación se debe entender cumplida cuando el Tribunal haya expresado los hechos a que aplica el derecho y la inferencia de éste a partir de la ley, de tal manera que le sea posible al justiciable contradecir la tesis de aquél ante un Tribunal superior. Se razona sobre la prueba, los errores materiales del atestado policial, la forma de realización del transporte y la subsunción del hecho en los tipos penales aplicados, por lo que la tutela judicial efectiva ha sido satisfecha. Con relación al conocimiento de la llevanza en la maleta, el tribunal reputa de inverosímil la versión que participa el acusado, al ser contraria a criterios de lógica, así como también la que alega en el recurso, sobre la posibilidad de que la sustancia fuera introducida en su maleta con posterioridad al franqueo de las máquinas dispuestas para asegurar la inexistencia de mercancías prohibidas, pues esa argumentación choca con la lógica de la imposibilidad de acometer en el aeropuerto una actuación como la que se alega".

DECIMOPRIMERO

Denuncia en el motivo decimosegundo la vulneración de sus derechos fundamentales a la tutela judical efectiva y a un prceso con todas las garantías porque "la sentencia declara como hechos probados ciertos datos que resultan totalmente opuestos al resultado de la prueba practicada".

El motivo es similar a los anteriormente planteados en la impugnación y en el que reproduce que lo acreditado son los hechos que se alega por la defensa, en contra de los que el tribunal ha declarado probados. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a Jueces y tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión.

El tribunal de instancia ha dado cumplida respuesta a las pretensiones de las partes del enjuiciamiento valorando la prueba y subsumiendo los hechos en la norma de acuerdo al proceso penal previsto en la Ley de enjuiciamiento criminal, por lo que no cabe declarar la vulneración que se insta basada en una alegación en la que se propone otra valoración de la prueba.

DECIMOSEGUNDO

Este motivo es de difícil inteligencia. En anuncio de la impugnación parece referirla a la inexistencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la sentencia condenatoria. Sin embargo en el desarrollo del motivo se refiere a la inobservancia de la Convención de la Haya de 1961 sobre la eliminación de requisitos de legalización de documentos públicos extranjeros.

Ambos contenidos de la oposición se desestiman. En una reiterada jurisprudencia, por todas STS 2211/2001, de 20 de noviembre, y las que se recogen en la misma, se ha declarado que el recurso de casación satisface las exigencias del derecho a que la sentencia condenatoria sea susceptible de ser revisada por un ógano superior conforme exige el art. 14.5 del PIDC y P de Nueva York.

En cuanto a las exigencias de la Convención sobre legalización de documentos públicos extranjeros, no se acierta a entender el motivo de la queja, cuando los documentos han sido incorporados a la causa. Cuestión distinta es la valoración que de los mismos se realice, lo cual es ajeno a su valor documental.

DECIMOTERCERO

En el motivo decimocuarto se denuncia la vulneración del su derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la nulidad de actuaciones del art. 238 de la LOPJ "al no haberse resuelto la posibilidad de que la droga fuera introducida tras el embarque de la maleta".

El motivo carece de contenido casacional. Se trata de una alegación de la defensa que el tribunal no consideró viable en los hechos enjuiciados. Como antes se señaló la tutela judicial efectiva exige que el tribunal de respuesta en el proceso previsto en la ley a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso penal, y no se refiere a que el interés que reclama sea atendido en los términos que propone, sino a que el objeto debatido se resuelva de acuerdo al proceso señalado en la ley.

Arguye también la nulidad al no estar presente el letrado en la apertura de la maleta, lo que comporta, manifiesta, la nulidad de todo lo actuado. Sentencias de esta Sala, como son exponentes la de 22 de diciembre de 1999 y 17 de febrero de 2000 han reiteradamente declarado la inexigibilidad de la presencia de Letrado porque quien ahora recurre entraba en territorio aduanero español y la policía actuó con las facultades que le confiere el ordenamiento para la prevención de infracciones del contrabando. En aplicación de esa normativa se acordó la privación de libertad deambulatoria amparada por una Ley Orgánica, la L.O. 12/95 de 12 de diciembre (art. 16 y Disposición Adicional Primera ), y la inspección del equipaje. Es después cuando se comprueba la existencia de indicios de delito cuando se procede a la detención y es precisa para la práctica de diligencias de carácter personal la asistencia letrada conforme al art. 520 de la Ley procesal penal.

DECIMOCUARTO

En el motivo decimoquinto se reitera el contenido del último apartado del anterior motivo. Se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la libertad "en relación con el derecho a la asistencia letrada".

Afirma que se procedió a la apertura de la maleta estando detenido el acusado y sin asistencia letrada.

El motivo se desestima. El recurrente efectivamente fue detenido, pero no por razón de delito, sino en atención a razones de prevención del contrabando para comprobar la posible infracción de la norma administrativa. Es posteriormente, cuando se comprueba la comisión indiciaria del delito contra la salud pública cuando se actúa las exigencias del art. 520 de la Ley procesal con los requisitos de asistencia para las actuaciones que supongan una declaración personal del detenido en la indagación de un hecho delictivo.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Felipe, contra la sentencia dictada el día 16 de julio de dos mil siete por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.