STS 342/2008, 12 de Junio de 2008
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2008:3356 |
| Número de Recurso | 11125/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 342/2008 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Juan, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, que le condenó por delitos contra la salud pública y de resistencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Uceda Blasco.
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- El Juzgado de Instrucción nº 6 de Valencia incoó procedimiento abreviado con el nº 13 de 2.007 contra Juan, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, que con fecha 15 de junio de 2.007 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El día 4-11-06, el acusado Juan, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la zona "Los Caños" acompañado de otros dos que huyeron al observar a la policía, intercambiando con otras personas que le entregaban dinero, algo que a la policía le infundió la sospecha de que pudiera ser droga por lo que se dirigieron hacia él, huyendo éste al darse cuenta, una vez alcanzado por la policía éste se revolvió contra ella, gritando a los que allí estaban contra la policía; lo que motivó que los agentes fueran auxiliados por otra dotación que allí acudió momento en el que se le pudo detener y registraron al acusado y se le ocupó en los bolsillos en un embase ovoide con 71 bolsas de cocaína y 29 bolsitas de heroína que el acusado destinaba a la venta, así como 120 euros producto de la misma; las sustancias incautadas eran 6,11 gr. De cocaína con el 33,6% de pureza y 2,76 gr. De heroína con 17,4% de pureza.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Juan del delito de atentado de que viene acusado, y lo condenamos como autor responsable de un delito contra la salud pública y otro de resistencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de tres años de prisión y multa de 350 € con diez días de R.P.S. en caso de impago por el primer delito, y a la pena de seis meses de prisión por el segundo delito; y en ambos casos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, decretándose el comiso del dinero y efectos intervenidos, y ordenándose la destrucción de la sustancia de referencia. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias. Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona y Delegación Provincial de Estadística.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Juan, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley conforme a lo recogido en el nº 2 del art. 849 L.E.Cr., al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., por quebrantamiento o infracción de los arts. 24.1 y 24.2 de la C.E. al haberse infringido las garantías constitucionales al no haberse aplicado la Ley del Menor; Segundo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 y 849.2 L.E.Cr. en relación con el art. 5.4 L.O.P.J., ya que estimamos que se ha infringido el art. 24.2 de la C.E. por haberse conculcado el derecho de mi patrocinado a la presunción de inocencia; Tercero.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 556 del C. Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de junio de 2008.
El primer motivo del recurso se formula por el acusado-recurrente al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., por quebrantamiento o infracción de los arts. 24.1 y 24.2 de la C.E., al haberse infringido las garantías constitucionales al no haberse aplicado la Ley del Menor.
Se queja el motivo de que al acusado se le aplicó un ordenamiento jurídico sancionador que no le correspondía por cuanto que a la fecha de los hechos era menor de edad, toda vez que no ha quedado demostrado lo contrario.
El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.
En efecto, es cierto que en el Atestado policial consta que por la Policía Científica se comunica que al acusado se le había practicado una prueba radiológica para determinar su edad, resultando de la misma una edad de entre 17 y 19 años. Pero eso había tenido lugar el 15 de noviembre de 2005, por lo que habiendo tenido lugar los hechos el 4 de noviembre de 2006, es claro que en esta fecha tendría entre 18 y 20 años de acuerdo con aquella prueba. Lo cual se comprobó cuando en esa misma fecha y tras ser detenido, se le hicieron nuevas pruebas científicas que determinaron una edad de más de 19 años.
Se invoca seguidamente el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E., del que se dice ha sido vulnerado.
Por más que el recurrente se empeñe en descalificar la versión que dieron en el Juicio Oral los funcionarios policiales que participaron en los hechos, y que "cual dogma de fé" se acepta por el Tribunal, no ofrece ningún dato, prueba o indicio que pudiera siquiera intuir unas declaraciones mendaces de dichos testigos, las cuales, por lo demás, deben ser valoradas según las reglas del criterio racional, como cualquier otra prueba testifical, según dispone el art. 717 L.E.Cr., para el procedimiento abreviado y 297 para el ordinario.
No ofreciendo tacha alguna dicha prueba, ni en su obtención ni en su práctica en el Juicio Oral, y habiendo sido valorada con arreglo a las normas de la razón, del recto pensamiento y de la experiencia común, su contenido claramente incriminatorio se constituye en prueba de cargo que destruye la presunción de inocencia del acusado al relatar los funcionarios policiales cómo éste "se encontraba en la zona "Los Caños" acompañado de otros dos que huyeron al observar a la policía, intercambiando con otras personas que le entregaban dinero, algo que a la policía le infundió la sospecha de que pudiera ser droga por lo que se dirigieron hacia él, huyendo éste al darse cuenta, una vez alcanzado por la policía éste se revolvió contra ella, gritando a los que allí estaban contra la policía; lo que motivó que los agentes fueran auxiliados por otra dotación que allí acudió momento en el que se le pudo detener y registraron al acusado y se le ocupó en los bolsillos en un embase ovoide con 71 bolsas de cocaína y 29 bolsitas de heroína que el acusado destinaba a la venta, así como 120 euros producto de la misma; las sustancias incautadas eran 6,11 gr. De cocaína con el 33,6% de pureza y 2,76 gr. De heroína con 17,4% de pureza".
En el mismo motivo se combate el juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal respecto al ánimo tendencial del acusado, negándose la existencia de prueba indiciaria que acredite que la posesión de las sustancias fuera la venta o transmisión de éstas a terceros. Sin embargo, la interpretación de los elementos fácticos indiciarios no permiten llegar a otra conclusión lógica diferente: la presencia del acusado intercambiando "algo" por dinero en un lugar habitual de venta de droga; la huída al ver a los policías; la incautación en su poder de las sustancias intervenidas y su distribución en bolsitas propias del tráfico al menudeo, y, por fin, la declaración del acusado de no ser consumidor de droga, conducen inexorablemente a la inferencia de posesión para el tráfico.
También se censura la falta de prueba sobre la nocividad de las sustancias, dada su distribución. Parte de la base el recurrente de que ha sido efectuado un análisis defectuoso de las sustancias, ya que no ha sido analizada la cantidad de sustancia tóxica que se encontraba en cada uno de los envoltorios, 71 bolsitas de cocaína y 29 de heroína, sino que las sustancias se han analizado de forma conjunta, ofreciendo una cifra final y global de la cocaína por un lado y 1 heroína por otro. Por ello, añade, no se ha acreditado que el contenido de cada uno de los envoltorios superara las cantidades mínimas de psicoactividad establecida en 50 miligramos para la cocaína y en 0,66 miligramos para la heroína.
El reproche no tiene sentido. Cuando se trata de la tenencia de drogas con destino al tráfico, habrá de estarse a la cantidad total y al porcentaje de principio activo de las sustancias poseidas, por más que éstas estuvieren distribuidas en mayor o menor número de envoltorios, porque aunque hipotéticamente se admitiera que cada una de las bolsitas contuviera una cantidad de droga que no superara el límite establecido jurisprudencialmente para establecer la "nocividad", nada obliga al sujeto activo a transmitir al tercero un solo envoltorio y nada le impide que el objeto de la transacción sean varias, muchas o todas las bolsas a una misma persona.
El último motivo se formula por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., alegando indebida aplicación del art. 556 C.P. en lugar del art. 634 que sanciona como falta a los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren levemente, cuando ejerzan sus funciones.
Acudiendo al contenido del Hecho Probado, que es la clave para resolver esta clase de censuras, se advierte que la sentencia expone que el acusado, al ser perseguido por la policía, y una vez alcanzado ".... se revolvió contra ella, gritando a los que allí estaban contra la policía".
La descripción fáctica carece de la debida y exigible concreción de cual fuera la específica conducta del acusado que se encierra en la frase que hemos transcrito, pues se omiten qué actos o expresiones realizó el acusado, datos éstos que quedan en la nebulosa y sobre los cuales sólo se puede especular. La ambigüedad del relato fáctico en este punto, no permite establecer con la debida certeza el elemento objetivo del delito sancionado, razón por la cual el motivo debe ser estimado, casada la sentencia recurrida en este extremo y dictándose otra por esta Sala en la que se absuelva al acusado de este delito y se le sancione como autor de la falta del art. 634 C.P. con la pena de multa de cincuenta días con cuota diaria de 2 euros, que en caso de incumplimiento, quedará sujeto el acusado a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, de acuerdo con el art. 53.1 C.P.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación de su motivo tercero, interpuesto por la representación del acusado Juan; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, de fecha 15 de junio de 2.007 en causa seguida contra el mismo por delitos contra la salud pública y de resistencia. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Valencia, con el nº 13 de 2.007, y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, por delitos contra la salud pública y de resistencia contra el acusado Juan, hijo de Frances y Grace, nacido en Ghana, el día 18-8-88, y vecino de Valencia, con domicilio en CALLE000 núm. NUM000-NUM001, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de prisión provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 15 de junio de 2.007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Procede dar por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
UNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala y los que constan en la sentencia de instancia que no se opongan a aquéllos.
Que debemos absolver y absolvemos al acusado Juan del delito de resistencia a agente de la autoridad que le venía siendo imputado, y le condenamos como autor responsable de la falta del art. 634 C.P. a la pena de multa de cincuenta días con cuota diaria de 2 euros, que en caso de incumplimiento, quedará sujeto el acusado a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, de acuerdo con el art. 53.1 C.P.
Manteniéndose íntegramente el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia impugnada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
VOTO PARTICULAR
FECHA:12/06/2008
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. DIEGO RAMOS GANCEDO.
Con el máximo respeto al criterio de la mayoría de la Sala plasmado en la sentencia que antecede, por el presente vengo a mostrar mi desacuerdo con aquél, en base a los siguientes argumentos:
La sentencia expone el criterio jurisprudencial de esta Sala al señalar que la nota distintiva de la resistencia grave, que constituye el delito de atentado, y la no grave, que constituye el delito de resistencia radica en el carácter activo de la primera y en el pasivo de la segunda, o sea que deberá reputarse grave cuando vaya acompañado de acometimiento o el empleo de fuerza o intimidación, y no grave cuando sea meramente pasiva o inerte, aunque aún en este caso es necesario que sea manifiesta y tenaz; no obstante lo anterior, existe una corriente jurisprudencial (SS.T.S. 3-10-96 y 11-3-97 ) que ha atenuado la radicalidad de tal criterio, dando entender en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho.
En su sentido más tradicional y consolidado, se aplica el art. 556 cuando se trate de oposición meramente pasiva, inerte, renuente, e integre terca y tenaz porfía obstaculizadora u obstativa de la acción legítima de los Agentes de la Autoridad. De modo que este tipo de resistencia se caracteriza por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, rebelde, contrario a la modalidad de resistencia grave que exige una conducta activa, hostil y violenta.
Es verdad que en el caso presente, el Hecho Probado es singularmente parco en la descripción de la acción del acusado, pues se limita a reseñar que al salir huyendo del lugar y una vez fue alcanzado por la policía, "se revolvió contra ella, gritando a los que allí estaban contra la policía, lo que motivó que los agentes fueran auxiliados por otra dotación....." logrando detener al acusado.
La acción de "revolverse" una persona tiene el significado de "enfrentarse a alguien o algo" según el Diccionario de la R.A.E., lo que en la situación que examinamos sólo puede interpretarse racionalmente como una conducta decididamente encaminada a impedir ser detenido por los funcionarios policiales, como lo reafirma el hecho de que gritara a quienes allí estaban contra quienes iban a detenerle, los cuales -como recoge la sentencia en la motivación fáctica- declaran que el acusado "ofreció resistencia cuando fue alcanzado".
Resulta especialmente significativo, que en el propio motivo, el recurrente señala que <
En este escenario fáctico, es palmario que la conducta del acusado integra, cuando menos, una modalidad de resistencia activa que, desde luego, desborda ampliamente el marco típico de la falta del art. 634 que se reclama, pues la resistencia activa (y no sólo pasiva) contra los agentes en el ejercicio de sus funciones y obligaciones, va mucho más allá de la mera falta de respeto y consideración que constituye la acción típica de la referida falta.
Por todo lo cual, y aun admitiendo que el Tribunal de instancia debería haberse esforzado un poco al describir los hechos, considero que éstos son lo suficientemente expresivos del elemento objetivo del delito sancionado.
Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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