STS 366/2008, 19 de Junio de 2008

PonenteJOAQUIN DELGADO GARCIA
ECLIES:TS:2008:3146
Número de Recurso1466/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución366/2008
Fecha de Resolución19 de Junio de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil ocho.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados Jose Francisco, representado por la procuradora Sra. San Román López; Benedicto y Luis, representados por el procurador Sr. Torres Álvarez, contra la sentencia dictada el 23 de abril de 2007 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Orense, que a ellos y a otro les condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Han sido parte el Ministerio Fiscal y como recurrido Juan Luis representado por el procurador Sr. Martínez de Lejarza Ureña. Y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Xinzo de Limia incoó Diligencias Previas con el nº 771/04 contra Jose Francisco, Benedicto, Luis y Juan Luis que, una vez concluso, remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Orense que, con fecha 23 de abril de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: Desde comienzos del año 2004 el acusado Jose Francisco, de 24 años de edad, nacido el día 1 de octubre de 1980, sin antecedentes penales y titular del D.N.I. nº NUM000, se venía dedicando a la venta de cocaína en la localidad de Xinzo de Limia, concertando las citas con los compradores por vía telefónica o acudiendo éstos al domicilio del acusado sito en la CALLE000 Nº NUM001-NUM002-NUM003 de la localidad de Xinzo de Limia.

    Sobre las 3.15 horas del día 23 de mayo de 2004 se intervino a Jose Daniel en el establecimiento "Punto Com", sito en la calle Curros Enríquez de la localidad de Xinzo de Limia, una bolsa que contenía 0,278 gramos de cocaína y sobre las 1,15 horas del día 31 de octubre de 2004 a la altura del nº 48 de la CALLE000 de la localidad de Xinzo de Limia se incautó a Emilio una bolsa conteniendo 0,466 gramos de cocaína; sustancia estupefaciente que previamente había adquirido en el domicilio del acusado Jose Francisco.

    La sustancia estupefaciente intervenida tiene un precio medio en el mercado ilícito por gramo de 45,40 euros.

    La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención de 1961 sobre Estupefacientes.

    Como consecuencia de las investigaciones y seguimientos realizados por Agentes de la Guardia Civil pertenecientes al Equipo de la Policía Judicial de Xinzo de Limia respecto del acusado Jose Francisco de que se dedicaba a la adquisición para su posterior difusión a terceros de cocaína; el día 14 de diciembre de 2004, el Guardia Civil Jefe del Equipo de la Policía Judicial de Xinzo de Limia solicitó y obtuvo autorización del Juzgado de Instrucción de Xinzo de Limia para la intervención, escucha y grabación del teléfono móvil nº NUM004, perteneciente al acusado Jose Francisco, mediante auto de la misma fecha.

    En conversación telefónica mantenida sobre las 23:00 horas del día 3 de enero de 2005 entre los acusados Jose Francisco y Benedicto, de 40 años de edad, nacido el día 13 de diciembre de 1964, sin antecedentes penales y titular del DNI nº NUM005, ambos conciertan la compra de hachís por el acusado Luis en la localidad de Ermua (Vizcaya) para su ulterior distribución entre los consumidores y su transporte a la localidad de Xinzo de Limia por el acusado Juan Luis, de 20 años de edad, nacido el día 16 de agosto de 1.984 sin antecedentes penales y titular del D.N.I. nº NUM006.

    Sobre las 13:00 horas del día 4 de enero de 2005 el acusado Luis, alias "Santo", de 21 años de edad, nacido el día 30 de octubre de 1983, sin antecedentes penales y titular del D.N.I. nº NUM007, se dirigió en el vehículo Ford Orion, matrícula PR-....-IK, a la calle Rosalía de Castro nº 28 de la localidad de Xinzo de Limia; recogió al acusado Juan Luis, politoxicómano y que mantenía deudas con Jose Francisco por compra de cocaína, y antes de emprender viaje hacia la localidad de Ermua se entrevistaron con el acusado Benedicto, consumidor con cierta habitualidad de hachís, regresando sobre las 5:15 horas del día 5 de enero de 2005 a la localidad de Xinzo de Limia el acusado Juan Luis con el hachís adquirido en la localidad de Ermua por Luis para su entrega al acusado Benedicto y posterior transmisión a terceros por parte de Jose Francisco.

    A continuación se realizó, la correspondiente autorización judicial, entrada y registro en el domicilio del acusado Juan Luis encontrando en su dormitorio una mochila conteniendo 16 huevos con un peso neto de 141 gramos de resina de cannabis y un paquete con un peso neto de 122,100 gramos de resina de cannabis.

    La resina de cannabis es una sustancia estupefaciente incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes.

    Dicha sustancia tiene un precio medio en el mercado por gramo de 1.117,75 euros."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debo condenar y condeno al acusado Jose Francisco como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dos mil doscientos treinta y cinco euros con cincuenta y cinco céntimos (2.235,55 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses de privación de libertad conforme al art. 53 del Código Penal.

    Asimismo se condena a Benedicto, Luis y a Juan Luis como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión para los dos primeros y de un año de prisión para el último de ellos, Juan Luis; en todos los casos con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de MIL CIENTO DIECISIETE EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (1.117,75 EUROS) a cada uno de ellos, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses de privación de libertad en caso de impago conforme al art. 53 del Código Penal y al pago de las costas procesales por partes iguales.

    Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

    Se decreta el comiso de la sustancia intervenida.

    Notifíquese a las partes conforme a lo prevenido en el art. 248.4 de la LOPJ.

    Contra la presente resolución cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el plazo improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por los acusados Jose Francisco, Benedicto y Luis que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Francisco, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art. 21.2 CP. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 120.3 de la CE, en relación con la falta de motivación de la duración de la pena y en relación con el art. 66 del CP. Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr, error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

  5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Benedicto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, por aplicación indebida de los arts. 368, 27 y 28 CP. Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr, error en la apreciación de la prueba derivado de documentos. Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia..

  6. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia.

  7. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  8. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 10 de junio del año 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Jose Francisco, Benedicto, Luis como autores de sendos delitos contra la salud pública relativos a tráfico de cocaína y hachís.

Al primero, por haber intervenido en hechos relativos a ambas clases de sustancias estupefacientes, le impuso la pena de cinco años de prisión y la correspondiente multa.

A Benedicto y Luis, por haber traficado solo en relación al hachís, se les sancionó con dos años de prisión y una multa inferior.

Con la misma multa fue penado Juan Luis, pero solo con un año de prisión, por haber tenido una intervención en los hechos menos relevante.

Los cuatro acusados, de una u otra forma, tuvieron algo que ver con un viaje a Ermua (Vizcaya), realizado el 4.1.2005, lugar en el que Luis compró 263,1 gramos de hachís, que trajo Juan Luis en autobús a Xinzo de Limia a donde llegó en la madrugada del día siguiente, fecha en la que se practicó un registro por orden judicial en el domicilio de este último en el cual se halló la mencionada cantidad de hachís.

Los tres primeros recurren ahora en casación por tres, uno y tres motivos respectivamente, que hemos de rechazar.

Recurso de Jose Francisco.

SEGUNDO

En el motivo 1º, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega falta de aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.2 CP, "la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2º del artículo anterior" (bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos).

Cuando como aquí se utiliza para recurrir en casación la denuncia de infracción de ley por la vía procesal citada (art. 849.1º LECr) es obligado para cuantos intervenimos en este trámite (recurrentes, recurridos y tribunal) respetar los hechos probados de la sentencia recurrida. Así lo viene reiterando la doctrina de esta sala con fundamento en el art. 884.3º de tal ley procesal.

La aplicación de esta doctrina al caso presente nos obliga a rechazar ese motivo 1º por cuanto en los hechos probados nada se dice que pudiera tener que ver con la mencionada adicción grave de Jose Francisco a ninguna de las referidas sustancias.

TERCERO

En el motivo 2º de este recurso de Jose Francisco, también por esa misma vía del art. 849.1º, se formulan dos quejas diferentes:

  1. 1. En primer lugar se dice que se aplicó indebidamente el inciso 1º del art. 368, cuando debió aplicarse el 2º, ya que solo tendría que haber sido sancionado por lo relacionado con el hachís (droga que no causa grave daño a la salud), y no por la venta de las dos papelinas de cocaína (que sí causa tal grave daño a la salud). Se basa en el poco peso de estas dos pequeñas dosis, 0,278 y 0,466 gramos, sin que conste su grado de pureza; por lo cual no cabe afirmar que se haya superado la llamada dosis mínima psicoactiva, razón por la que habría que excluir tales dos papelinas para determinar aquello por lo que habría de condenarse a dicho Jose Francisco, con aplicación, por tanto, de tal inciso 2º.

    1. En esta materia, en aplicación del principio de insignificancia, esta sala venía acordando absoluciones de modo excepcional en casos de venta de dosis de sustancia estupefaciente cuando, por la poca presencia del principio activo de la correspondiente droga tóxica, se entendía que no había antijuricidad material en el hecho en consideración al nulo efecto que el consumo de tal sustancia podía producir en la persona que lo consumiera.

      Esta doctrina llevaba consigo cierta inseguridad jurídica, en determinados casos límites, porque no había cifras objetivas, relativas a cada clase de droga, por bajo de las cuales hubiera de considerarse la existencia de la mencionada insignificancia. Y esta fue la razón por la que esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo acordó solicitar al Instituto Nacional de Toxicología un informe sobre la mencionada cuestión, informe que se emitió con fecha 22.12.2003, en el que, entre otras cosas, se determinó la llamada dosis mínima psicoactiva para cada una de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, que en resumen fueron las siguientes en cuanto a las de más frecuente uso: 0,66 miligramos para la heroína, 50 miligramos para la cocaína, 10 miligramos para el hachís, 2 miligramos para la morfina, 20 miligramos para el MDMA (éxtasis) y 20 microgramos (0,000002 gramos) para el LSD.

      A partir de tal fecha (22.12.2003) son numerosas las sentencias de esta sala que han aplicado tal concepto de dosis mínima psicoactiva para absolver en caso de no alcanzarse tal dosis y para condenar en caso contrario, con la particularidad de que, si existe duda, lo que es frecuente cuando no se conoce el grado concreto de pureza, ha de aplicarse el principio "in dubio pro reo" con el consiguiente pronunciamiento absolutorio, en su caso. Véanse, entre otras, las siguientes sentencias de esta sala: 29.12.2003, 29.1.04, 28.1.04, 3.3.04, 26.3.04, 30.3.04, 6.5.04 (dos de esta misma fecha), 10.5.04, 21.5.04, 28.5.04, 18.6.04, 25.6.04, 95/2005, 893/2005, 1034/2006 y 936/2007, entre otras muchas.

      Recordamos aquí que, con fecha 3.2.2005, en una reunión de pleno no jurisdiccional esa Sala de lo Penal del Tribunal Supremo adoptó el siguiente acuerdo: "Continuar manteniendo el criterio relativo a las dosis mínimas psicoactivas hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

    2. Es cierto que en los hechos probados de la sentencia recurrida se habla de venta de las papelinas de cocaína antes referidas, una de 0,278 y otra de 0,466 gramos con la particularidad de que, por no constar su grado de pureza, no puede saberse si alguna de ellas habría alcanzado la cantidad de 50 miligramos antes referida (0,050 gramos). Por ello, como siempre que hay alguna duda respecto de un hecho relevante para alguno de los pronunciamientos penales del fallo, ha de entenderse que ese hecho se produjo del modo más favorable para el reo (principio in dubio pro reo). Así pues, en este caso hemos de partir de que ninguna de esas dos papelinas vendidas por Jose Francisco alcanzaba esos 50 miligramos de cocaína, una vez eliminadas las sustancias adulterantes que siempre existen en estos supuestos, y con porcentajes importantes cuando, como aquí, se trata de venta de pequeñas dosis destinadas ya al uso inmediato por el consumidor.

      Pero la consecuencia de todo esto no puede ser la solicitada por el recurrente que pretende la exclusión de todo lo relativo a la cocaína a la hora de determinar su condena que, según esa tesis solo tendría que haberse pronunciado por lo relativo al hachís, esto es con aplicación del citado inciso 2º del art. 368 por ser sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud.

      Y esto ha de ser así porque se le condena a dicho Jose Francisco, no por lo relativo a tales dos pequeñas dosis de cocaína cuyo grado de concentración no aparece acreditado, sino por lo que se afirma en el párrafo primero de tales hechos probados, a saber, que desde comienzos de 2004 dicho Jose Francisco "se venía dedicando a la venta de cocaína en la localidad de Xinzo de Limia, concertando las citas con los compradores por vía telefónica o acudiendo estos al domicilio del acusado". Se habla de una actividad continuada de venta de tal sustancia estupefaciente y ello con base a las declaraciones del coimputado Juan Luis y a las prestadas por los guardias civiles que fueron testigos en el juicio oral, quienes hicieron trabajos de seguimiento y vigilancia en el piso que Jose Francisco tenía alquilado y pudieron ver las visitas rápidas allí de personas a las que conocían como consumidores de droga. Tales agentes de la autoridad declararon también sobre las conversaciones telefónicas intervenidas y su contenido, muchas de ellas leídas en el plenario, a petición del Ministerio Fiscal, con la particularidad de que, como bien dice la sentencia recurrida, esta prueba se practicó de este modo con la aquiescencia de los letrados de las defensas. Asimismo sirvieron de prueba en este punto las declaraciones de otros testigos consumidores de cocaína que también en el juicio oral dejaron claro que Jose Francisco les vendía esta clase de estupefaciente, bien porque lo dijeran en tal acto solemne, bien porque lo habían manifestado antes en el Juzgado de Instrucción.

  2. La segunda queja formulada en este motivo 2º se refiere a la pena de prisión impuesta, muy alejada del mínimo legal permitido (3 años), pues se le sancionó con cinco.

    Cita aquí como infringido el art. 66 CP.

    A esta cuestión se refiere el fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida que razona suficientemente al respecto.

    Al no existir circunstancias atenuantes ni agravantes habría de aplicarse al caso la regla 6ª (antes 2ª) del mencionado art. 66 que permite en tales casos recorrer toda la cuantía de la pena de que se trate y nos dice los dos criterios que han de tenerse en cuenta al respecto:

    1. Las circunstancias personales del delincuente, de las que en este caso conocemos: su edad, 24 años y la carencia de antecedentes penales, datos favorables al acusado, pero de escasa relevancia en relación a los de carácter objetivo a los que nos referimos a continuación.

    2. La mayor o menor gravedad del hecho. Entendemos que la sala de instancia tuvo a su alcance determinados datos en base a los cuales pudo basar esa subida de pena:

    a') El tratarse de una conducta no aislada sino repetida a lo largo de varios meses de 2004 conforme se dice en el mencionado párrafo primero de los hechos probados.

    b') El referirse su conducta a dos clases de sustancias estupefacientes: cocaína y hachís.

    c') Entre las transmisiones de droga efectuadas por Jose Francisco quedaron acreditadas algunas relativas a dos consumidores en concreto consistentes en diferentes donaciones (pág. 6 de la sentencia recurrida), por el especial relieve que estos actos tienen en cuanto que, como nos dice la Audiencia Provincial, "posibilitaba su adicción" (pág. 9).

    d') El pernicioso efecto que en localidades pequeñas como Xinzo de Limia, de escasos 5.000 habitantes (pág. 8), producen estos comportamientos delictivos.

    Desestimamos este motivo 2º del recurso de Jose Francisco.

CUARTO

En el motivo 3º de este recurso de Jose Francisco, al amparo del nº 2º del art. 849 LECr, se denuncian dos errores en la apreciación de la prueba en dos apartados diferentes:

  1. El primero queda sin contenido tras lo que acabamos de exponer en el anterior fundamento de derecho sobre las dos papelinas de cocaína, a cuya venta se refiere el párrafo segundo de tales hechos probados.

  2. El segundo, como bien dice el Ministerio Fiscal, ha de desestimarse porque ninguna de las pruebas allí especificadas (págs. 23 a 25 del escrito de recurso) son aptas para que haya de aplicarse el mencionado art. 849.2º. En efecto:

  1. Los pretendidos documentos enumerados como 1, 2 y 3 son transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas que no pueden considerarse como prueba documental apta a estos efectos. Solo habrían de servir, a lo sumo, para acreditar lo que dijeron sus interlocutores, no que esto que dijeron sea acorde con los hechos ocurridos. Son en definitiva pruebas de carácter personal, por más que aparezcan por escrito en las actuaciones; pruebas cuyo contenido solo puede acceder al relato de hechos probados a través del filtro consistente en su acogida por el tribunal de instancia.

  2. Otros pretendidos documentos, los relacionados como 4, 5 y 6, son declaraciones de varios coimputados y de testigos que tampoco tienen la condición de prueba documental.

  3. La prueba enumerada como 7 (folios 62 a 71 que parecen corresponder al rollo de la Audiencia Provincial), se dice que acredita una situación económica de Jose Francisco correspondiente a un señor que no ha tenido "grandes ingresos extraordinarios" que pudieran tener su explicación en la venta de sustancias estupefacientes. Contestamos simplemente diciendo que las operaciones por las que se condenó en la instancia revelan, sí, una participación en operaciones de tráfico de estupefacientes, pero no de cuantías tales que pudieran originar importantes ganancias de dinero.

  4. Los demás párrafos de este motivo 2º (págs. 24 y 25) son opiniones de la defensa de Jose Francisco en relación con determinadas declaraciones, informes de la Guardia Civil, ciertos pasajes de la sentencia recurrida y finalmente una cita del art. 884.3º LECr, que, desde luego, nada tienen que ver con el mecanismo de acreditación de error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la misma ley procesal.

Recurso de Luis.

QUINTO

1. Consta de un motivo único, acogido a los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, en el que se denuncia infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.

Se dice aquí que la única prueba existente contra Luis fue la declaración del coimputado Juan Luis y se cita al respecto la doctrina de esta sala sobre la validez de tal clase de prueba.

  1. Conocida es la doctrina del Tribunal Constitucional acogida por esta sala del Tribunal Supremo, la cual, partiendo en principio de la validez de la declaración del coimputado o coimputados como prueba de cargo, pone unos límites a través de una doctrina, iniciada en dos STC, las números 153/1997 y 49/1998, ahora ya consolidada y precisada (STC 68, 72, 182, las tres de 2001, 2, 57 y 233, todas de 2002 y 55 y 286, ambas de 2005, entre otras muchas), doctrina que podemos resumir en los términos siguientes:

    1. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados solo de una forma limitada pueden someterse a contradicción habida cuenta de las facultades que estos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación (STC 57/2002 ): "Nemo tenetur edere contra se" (nadie está obligado a declarar contra sí mismo).

    2. La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona, salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

    3. Tal corroboración aparece definida por el TC como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos, apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

    4. Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

    5. Respecto al otro calificativo, "mínima", referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

    6. No sirve como elemento corroborador la declaración de otro coimputado. El que haya manifestaciones de varios acusados, coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero, no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo.

    7. Esta corroboración mínima a través de cualquier hecho, dato o circunstancia externos resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del acusado cuya condena está en juego y concretamente respecto del hecho o hechos por los que viene acusado. Esto es, no basta que se corrobore la verdad de las manifestaciones en determinados extremos para luego dar crédito a otros extremos diferentes no corroborados que son precisamente aquellos por los cuales condenó la sentencia recurrida. La corroboración ha de ser específica respecto de cada hecho delictivo y respecto de cada coimputado, si hubiera condenas por hechos diferentes y con acusados diferentes.

    8. La corroboración o corroboraciones externas y específicas han de fundarse en los elementos que aparezcan expresados en las sentencias impugnadas como fundamentos probatorios de la condena.

    Esta doctrina se refiere, por supuesto, a los casos en que aparece en el procedimiento esa declaración del coimputado o coacusado como prueba única de cargo para justificar la condena.

    Tal corroboración con las características que acabamos de mencionar constituye un requisito para que esa prueba pueda valorarse como de cargo. Determinar si ha de considerarse como razonablemente suficiente para justificar la condena discutida requiere un examen y una valoración posterior que ha de hacer el tribunal de instancia, valoración que, a su vez, puede ser impugnada en casación desde esa perspectiva de la suficiencia razonable.

    Recordamos aquí que, para que pueda considerarse destruida la presunción "iuris tantum" de inocencia, debe existir una prueba o conjunto de pruebas, lícitamente obtenidas y aportadas al procedimiento y razonablemente suficientes para fundamentar la condena de que se trate.

    Por tanto, no basta para condenar con que la declaración de uno o varios coimputados haya sido corroborada en los términos expuestos, sino que, partiendo de que se trata de manifestaciones lícitamente obtenidas, luego ha de valorarse la mencionada suficiencia.

  2. Para aplicar la referida doctrina al caso presente hemos de tener en cuenta lo siguiente:

    1. Luis viene aquí condenado por una sola actuación, su viaje a Ermua (Vizcaya) junto con Juan Luis para comprar él (Luis) hachís, viaje realizado en el coche que él mismo conducía, regresando Juan Luis a Xinzo de Limia en autobús con los 263,1 gramos de dicha sustancia estupefaciente que luego fue hallada en su domicilio.

    2. Luis (folios 95 y 96 del rollo de la Audiencia Provincial), según consta en el acta del juicio oral, en este acto solemne reconoció la realidad de tal viaje a Ermua, que él fue allí con su propio coche en compañía de Juan Luis y que este regresó con el hachís a Xinzo de Limia, quedándose allí él unos días más (era el 5.1.2005, víspera de la festividad de los Reyes Magos), localidad que conocía por haber vivido allí con sus padres anteriormente.

    3. En el mismo juicio oral Juan Luis nos dice que fue con Luis a ese viaje a Ermua, que pasaron por la granja (se refiere a la granja de Benedicto) a coger dinero, que en Ermua él (Juan Luis) se quedó en el coche mientras Luis compró la droga, que se la dio, se montó en al autobús y regresó a Xinzo de Limia.

    4. La sentencia recurrida (fundamento de derecho 3º) al examinar esa prueba (contradictoria entre lo dicho por uno y otro de los dos que fueron a Ermua) concede su crédito a Juan Luis y no a Luis, en atención a una circunstancia que nadie ha puesto en duda: este último era quien conocía la ciudad por haber vivido allí mucho tiempo (era donde residían sus padres) -no así Juan Luis-, y de los dos era el único que podía saber dónde se podía adquirir el hachís.

    5. Por las conversaciones telefónicas escuchadas, los guardias civiles que testificaron en el plenario, dijeron haber identificado las voces de los interlocutores al tratarse de una localidad donde a todos conocían, particularmente por tratarse de personas relacionadas con el mundo de la droga; añadieron que quienes idearon la traída del hachís desde Ermua fueron los tres -Jose Francisco, Benedicto y Luis-, siendo Juan Luis un mero ejecutor para el episodio para él más peligroso, la posesión de la resina de cáñamo para transportarla hasta Galicia.

    6. La primera conclusión que sacamos de todo lo expuesto es que la declaración del coimputado Juan Luis, como prueba de cargo contra Luis, ha de considerarse corroborada por los siguientes datos externos:

      1. el propio reconocimiento que hace Luis de que él realizó el viaje a Ermua junto con Juan Luis, y de que él había vivido en esta localidad vizcaína e incluso se quedó allí unos días más tras el regreso inmediato que hizo su acompañante para llevar la droga hasta su punto de destino;

      2. esas manifestaciones de los miembros de la Guardia Civil a las que acabamos de referirnos (apartado F).

    7. El paso siguiente que hemos de dar, conforme a la doctrina que hemos resumido antes (punto 3, al final), es la afirmación de que lo así probado ha de considerarse razonablemente suficiente para justificar la condena en los términos expuestos: de los dos que viajaron al país vasco, Luis desempeñó el papel de protagonista al ser quien compró el hachís, mientras que Juan Luis fue un mero ejecutor de lo organizado por otros, encargado, mediante una pequeña retribución en dinero (lo necesitaba para pagar sus deudas a Jose Francisco), del peor de los papeles: el transporte a Galicia. Al respecto nos remitimos al razonamiento de la sentencia recurrida (pág. 8, párrafo 3º).

      Desestimamos este motivo único del recurso de Luis.

      Recurso de Benedicto.

SEXTO

Consta de tres motivos. El 1º se acoge al nº 1º del art. 849 LECr con denuncia de infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 368 y 27 y 28 CP.

Ya hemos dicho antes cómo es obligado respetar los hechos probados de la sentencia recurrida en estos casos de utilización del art. 849.1º para recurrir en casación penal.

Pues bien en este motivo 1º tal respeto no existe, ya que lo que aquí hace el recurrente es examinar las pruebas practicadas desde su propio punto de vista: la de querer hacer ver que él, si dio dinero para la operación sólo fue para tomar para sí una quinta parte del hachís que había de traerse de Ermua a Xinzo de Limia, dado que, tal y como quedó probado, él era un importante consumidor de hachís.

No es esto lo que dicen los hechos probados y ello obliga a rechazar este motivo 1º: por este cauce procesal no cabe criticar la prueba existente. Ello ha de hacerse o por el nº 2º del art. 849, o en base a la lesión del derecho a la presunción de inocencia, que son precisamente el fundamento de los otros dos motivos de este recurso que examinamos a continuación.

SÉPTIMO

En el motivo 2º, por la vía del referido nº 2º del art. 849, que es la norma procesal a través de la cual cabe denunciar error en la apreciación de la prueba, que ha de quedar acreditado mediante prueba documental (o pericial, en casos excepcionales), con los exigentes requisitos que se deducen del propio texto de tal norma.

Ha de rechazarse también este motivo, pues lo que en el mismo se dice no se ajusta a ese art. 849.2º : no se habla de una prueba documental concreta que acredite la equivocación de lo afirmado en los hechos probados o que pudiera servir para completar esos hechos con un dato concreto y relevante. Se hacen aquí aseveraciones ajenas al mecanismo propio de la denuncia de error en la apreciación de la prueba y que encajan en lo que se alega en el otro motivo que nos queda por examinar, el relativo al derecho a la presunción de inocencia.

OCTAVO

1. En el motivo 3º, por el cauce del art. 852 LECr, se utiliza el mecanismo procesal adecuado para defender un recurso de casación penal cuando se estima que no hay pruebas que acrediten suficientemente y de modo razonable la condena que se impugna: el mecanismo de denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

  1. Veamos cuáles son las pruebas de cargo contra Benedicto:

    1. La propia declaración en el juicio oral de este acusado (folios 89 a 91 del rollo de la Audiencia Provincial) quien, tras decir que jamás se dedicó a la venta de drogas, manifiesta que se quedó sin hachís, que sabía que Juan Luis se dedicaba a la venta y que habló con Jose Francisco sobre este tema. En el curso de esta declaración se procede a leer la conversación telefónica mantenida con dicho Jose Francisco y que aparece reproducida al folio 94. En tal conversación dice Jose Francisco: "...sacamé unas caladitas por ahí, que tengo algunos vendidos". A lo que pregunta Benedicto "¿que, unas?" y contesta Jose Francisco: "Unas caladas". Dice "Bueno es igual, nada, venga, chao". Benedicto en el juicio oral (f. 89) reconoce que habló con Jose Francisco y dice que no recuerda las conversaciones, añadiendo que la palabra "caladas" se refiere a hachís.

      Luego (folio 89) dice que pararon en su casa (refiriéndose a Juan Luis y a Luis cuando iban hacia Ermua) y le entregó ciento y pico euros porque iba sin dinero (se refiere a Juan Luis), así como que le encargó cien gramos.

      Al contestar Benedicto a las preguntas de la defensa de Juan Luis se da lectura a los folios 192 y 193 de las actuaciones del Juzgado. Reproducen la conversación mantenida por teléfono el día 3.1.2005, víspera del citado viaje a Ermua que aparece a los folios 191 a 194. El 191 había sido leído antes al declarar Jose Francisco en el mismo acto del plenario (folio 88). Llama Benedicto a Jose Francisco. Hablan del viaje que se preparara para Ermua. Dice Benedicto que teníamos que mandar al Pelirrojo (Juan Luis) con el Santo (Luis) mañana por la mañana -folio 191-. Añade después: "...se despacha en el autobús pa aquí". -folio 192-. Hablan de ese viaje que se hizo en el coche de Luis el día siguiente 4, regresando Juan Luis el 5 en autobús, pues el otro (Luis) se quedó allí unos días, como ya se ha dicho. Ese mismo día 5 se hizo el registro en el domicilio de Juan Luis, donde se encontraron los 263,1 gramos de hachís que este había traído de Ermua.

    2. Constituye también prueba de cargo el contenido de esas conversaciones telefónicas, por nadie impugnado, las cuales fueron leídas en el juicio oral, a petición del Ministerio Fiscal y con la conformidad expresa de las defensas de los acusados, tal y como consta en el inicio del acta del juicio oral (folio 86 vuelto). La sentencia recurrida nos dice al respecto que ninguna de las defensas objetó el proceso de audición y corrección de las transcripciones de las diferentes conversaciones telefónicas intervenidas, que tuvo lugar en el trámite de instrucción; añadiendo que tampoco hubo impugnación alguna cuando se procedió a la lectura de diferentes pasajes de tales conversaciones durante el plenario. La lectura de la citada acta nos ha permitido comprobar esta aseveración, así como que los propios acusados, tras escuchar las referidas lecturas no negaban la realidad de lo hablado, sino que se limitaron a decir, en la mayoría de los casos, que no las recordaban.

      Añadimos aquí que en esa misma declaración de Benedicto en el juicio oral, tras referirse otra vez, al contestar a las preguntas de la defensa de Juan Luis, a la entrega de Juan Luis de una cantidad entre 140 y 180 euros, cuando niega que él no era el encargado de recibir la droga, se procede a dar lectura de la reproducción de una conversación telefónica (folio 229) mantenida entre Benedicto y Jose Francisco el mismo día 5 de enero, a las 15,04 horas. Llama Benedicto preocupado porque Juan Luis no le cogía el teléfono. Dice (Benedicto) que, como llegaba (Juan Luis) a las cinco y media de la mañana y a esa hora no había nada en el pueblo, qué iba a hacer él en la estación de autobuses donde le podían ver a tal hora. Continúa diciendo que entonces lo llamó (a Juan Luis) y le dijo este que no habría problema porque él se iba a casa y dejaría el teléfono encendido, quedando Benedicto en llamarle a las once y media. Es después de intentar localizar a Juan Luis cuando Benedicto se queja a Jose Francisco de que no le coge el teléfono. Dice Benedicto que está en la granja y Jose Francisco queda en ir a buscarle para trasladarse los dos hasta la casa de Juan Luis.

    3. También es prueba de cargo la declaración de Juan Luis en el juicio oral, así como la practicada en el Juzgado de Instrucción (folio 268 a 271) en la que ratifica lo antes manifestado a la Guardia Civil (folios 263 y 264). En el juicio oral (folios 92 a 94) cuenta lo del viaje a Ermua, que debía dinero a Jose Francisco, que le iban a dar una cantidad por la que podría pagar parte de esa deuda (folio 93), que pasaron (él y Luis) antes de iniciar ese viaje por la granja (la de Benedicto) a coger dinero (folio 92). Dijo al final (folio 94) "que tenía que entregar la droga en la estación de Xinzo a Borge. Que hablaron por teléfono. Que era consciente de que los tres acusados organizaron el viaje y la entrega era a Benedicto".

    4. La diligencia de registro practicada con autorización judicial (folios 248 a 251 -tomo II-) en el domicilio de Juan Luis, donde se encontró el mencionado hachís.

    5. El resultado del análisis de la sustancia ocupada en ese domicilio, practicada en la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra: un total de 263,100 gramos de resina de cannabis (folios 555 y 556 -tomo III-).

  2. De tal conjunto de medios de prueba se deduce al existencia de una operación de compra en Ermua y transporte a Xinzo de Limia de tal cantidad de hachís (263,100 gramos), cantidad que por sí sola revela el destino al tráfico, aunque parte pudiera estar destinada a ser utilizada por el propio Benedicto, respecto del cual ciertamente hay prueba de que era consumidor de esta clase de sustancia estupefaciente, condición que parece que concurría también en algún otro de los acusados y luego condenados.

    Entendemos que hay una prueba importante para condenar a Benedicto, la que acabamos de exponer. Queremos resaltar aquí la declaración de Juan Luis y el contenido de esas dos conversaciones telefónicas, la del día 3.1.2005, víspera del viaje a Ermua que revela claro protagonismo en la preparación de ese viaje por parte de Benedicto (folios 191 a 194), y la del mismo día del hallazgo de la droga que trajo Juan Luis, la del 5 de ese mismo mes, que revela que dicho Benedicto era quien en principio había quedado en acudir a la estación de autobuses de Xinzo de Limia para recibir la droga que traía Juan Luis; plan que se cambia a última hora para que sea este el que vaya a su casa con el hachís y que luego quedarían citados para la entrega.

    No cabe entender que solo actuó Benedicto en esta operación para obtener alguna cantidad para su consumo propio. Por el contrario, planificó toda la operación de acuerdo con Jose Francisco y era quien iba a hacerse cargo de toda la droga que se trajo desde Ermua a Xinzo de Limia.

    Esto justifica su condena en los términos en que se pronuncia la Audiencia Provincial de Orense.

    Desestimamos también este motivo 3º del recurso de Benedicto.

    III.

FALLO

NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por Jose Francisco, Benedicto y Luis contra la sentencia que a los tres y a Juan Luis les condenó por sendos delitos contra la salud pública relativos a tráfico de drogas, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Orense con fecha treintitrés de abril de dos mil siete, imponiendo a dichos recurrentes el pago de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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