STS 351/2008, 16 de Junio de 2008

A hora de dicho día y en lugar no determinados Donato y Marcelino contactaron con el también acusado Gustavo, ciudadano colombiano asimismo circunstanciado, con quien habían concertado la compra de cocaína.

Actuando de común acuerdo los dos primeros, en un momento del encuentro Donato se identificó como policía aprovechando ambos la situación para quitar a Gustavo una bolsa de color gris oscuro que contenía, entre otros objetos, 1.008 gramos de cocaína con una pureza del 78 por ciento y valorada en 34.508,88 euros. Igualmente le quitaron su documentación personal y un teléfono móvil que portaba.

Posteriormente los acusados Donato y Marcelino se dieron a la fuga en dirección a Sevilla en el coche "Hyundai", conduciendo Donato y llevando Marcelino la bolsa con cocaína a sus pies y los otros efectos de que se apoderaron.

Fueron detenidos por fuerza policiales en el peaje de la autopista A-4 sito en el término municipal de Lebrija, interviniéndose la droga y demás efectos.

Por esta causa fueron detenidos Fermín y Bartolomé, hijo del acusado Marcelino".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLO: Condenamos a Donato como autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circuntancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 35.000 euros, condenándole asimismo al pago de una quinta parte de las costas procesales.

   Condenamos a Marcelino y a Gustavo como autores del mismo delito, sin la concurrencia de circuntancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de 9 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 35.000 euros, condenándoles asimismo al pago por cada uno de una quinta parte de las costas procesales.

   Absolvemos libremente del mismo delito contra la salud pública a Bartolomé y Fermín, declarando de oficio las restantes dos quintas partes de las costas del juicio.

   Se decreta el comiso de la droga intervenida, a cuya destrucción se procederá en ejecución de sentencia dejando muestras por si fueran necesarias para el enjuiciamiento del declarado rebelde, asi como del dinero y demás efectos intervenidos.

   No ha lugar a decretar el comiso de los automóviles "Hyundai" y "Audi" reseñados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como empleados en la comisión de los hechos enjuiciados.

   Declaramos de abono el tiempo que los procesados permanecieron provisionalmente privados de libertad por esta causa, caso de no habérseles abonado ya para la satisfacción de otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

   Reclámese del Juzgado de Instrucción las piezas de responsabilidad pecuniaria de los procesados debidamente concluídas conforme a derecho.

   Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma cabe recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

   Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por los procesados Donato, Gustavo y Marcelino, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Donato, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se formula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., al haber condenado la sala de instancia a su representado como autor de un delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia, a pesar de no existir suficiente actividad probatoria de cargo respecto a que él haya participado o intervenido en hechos constitutivos de ese delito, por la que con la sentencia condenatoria dictada se ha conculcado, respecto a su mandante, el derecho fundamental a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 de la C.E. Segundo.- Se articula por el cauce del número primero del art. 849 de la L.E.Cr. al entender que con la sentencia de insancia se habrían infringido por indebida aplicación los arts. 368 y 369.1.6 del C.Penal.

   El recurso interpuesto por la representación del procesado Gustavo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley, fundamentado en el art. 849.2 de la L.E.Criminal, por error en la apreciación de la prueba. Segundo.- Por infracción de Ley, fundamentado en el art. 849.1º L.E.Criminal, por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo. Tercero.- Por quebrantamiento de forma, fundamentado en el art. 851.1º L.E.Cr., cuando en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideren probados o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados, conceptos, que por su carácter juridico impliquen determinación del fallo. Cuarto.- Basado en vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución española.

   Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Marcelino, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se formula por el cauce especial del art. 5 número 4 de la L.O.P.J. denunciándose la vulneración del art. 11.1 de la L.O.P.J. al atribuir eficacia de pruebas de cargo a las obtenidas de intervenciones telefónicas declaradas nulas por la propia sentencia por vulneración directa del derecho fundamental al secreto de las intervenciones telefónicas del art. 18.3 de la Constitución española. Segundo.- Renuncia a su formalización. Tercero.- Se formula por el cauce del art. 5 número 4 de la L.O.P.J., al considerar que se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución española. Cuarto.- Se formula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución española.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se impugnaron todos los motivos alegados en los mismos y se pidió su desestimación; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 4 de Junio del año 2008.

El primero de los dos motivos que formaliza este recurrente lo residencia en el art. 5-4 L.O.P.J., por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia art. 24-2 C.E.), al no existir suficiente actividad probatoria de cargo sobre su participación en el hecho delictivo.

1. Se acoge, como no podía ser de otro modo, a la nulidad de las intervenciones telefónicas, declarada por la Audiencia, quedando sin efecto las transcripciones y demás testimonios policiales o pruebas directamente derivadas de esta diligencia ilícita.

   De forma expresa no niega, esto es, acepta igualmente la doctrina del Tribunal Constitucional aplicada por la Audiencia Provincial de la conexión de antijuricidad (art. 11.1 L.O.P.J.), que no se produciría en nuestro caso con el testimonio evacuado en el juicio oral por el acusado, carente en su opinión de la carga autoincriminatoria que el tribunal de instancia le ha dado, resultando a todas luces insuficiente para fundamentar una sentencia de condena.

   A continuación analiza dicho testimonio en todo su contenido y aspectos recogidos en acta, realizando una valoración del mismo y negando la fuerza probatoria que se le ha dado, sólo posible si el acusado hubiera aceptado que la droga ocupada pensaba destinarla al tráfico, pero lo cierto y verdad es que se niega la existencia de concierto alguno para la compra o ánimo de tercería.

   En definitiva -sigue argumentando el censurante- la condena se basa en presunciones, dirigidas a acreditar el móvil de la actuación del recurrente, sobre el que ha dado una explicación no sólo creíble sino completamente lógica pues, al considerarse marginado o minusvalorado en su trabajo y destino, pretendía demostrar con una operación como la llevada a cabo que podía realizar tareas dentro del cuerpo de mayor responsabilidad, más allá de la simple custodia de presos que era su cometido propio.

2. Antes de dar respuesta a dicha queja hemos de hacer notar que la nulidad por inconstitucional de la diligencia de intervención telefónica de los teléfonos móvil y fijo del recurrente tuvo por causa la insuficiencia o falta de objetividad de las sospechas que la policía aportó al instructor sobre la posible comisión de un delito de tráfico de drogas.

   Ante la nulidad de tal diligencia la Audiencia, con acertado criterio, no la extendió a la confesión judicial realizada en el plenario, en la que se hicieron afirmaciones en las que, sin reconocer directamente su intervención culpable acepta la existencia de ciertos hechos objetivos, haciendo una interpretación del hecho inconcuso de la gran cantidad del cocaína incautada en su poder y en el del coacusado Marcelino.

   El tribunal provincial sobre la ausencia de conexión de antijuricidad concluyó (véase pag. 19 sentencia): "que la prueba de confesión del inculpado puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó:

   1. previa información de derechos constitucionales del acusado, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar.

   2. encontrarse en el momento de la declaración asistido de su Letrado.

   3. tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad".

   Es de interés reseñar sobre esta temática la reflexión contenida en la Sentencia TC. 161/99 de 27 de septiembre en la que se afirma: "que el hallazgo de la droga aunque fuera consecuencia de un acto ilícito, no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se puede proponer prueba porque haya de operarse como si no hubiera sucedido.... la droga existe, fue hallada, decomisada y analizada....", concluyendo que "no puede aceptarse la afirmación hecha por el demandado de que no se le podía preguntar por la droga".

3. En el contexto del planteamiento que acabamos de reseñar la esencia de la queja articulada se centraría en la interpretación de los hechos objetivos y explicaciones dadas por el acusado sobre la posesión ilícita de una importante cantidad de droga (más de un kilo de cocaína de una pureza del 78 %), y que pudo ser inferida por el tribunal a partir del testimonio de los procesados y de los datos incriminatorios válidos obrantes en la causa.

   En este sentido no son despreciables determinados resultados de la investigación, hechos por la fuerza policial, previos al dictado del auto en que se acordaba la injerencia en el secreto de las comunicaciones del sospechoso Donato, cuyos teléfonos (móvil y fijo) fueron intervenidos.

   Los datos, fruto de las pesquisas de la fuerza policial, que se aportan al juez, fueron insuficientes para justificar el auto habilitante de la medida (declarada nula), pero alguna información de naturaleza sospechosamente incriminatoria se aportaba, que los testigos policías pudieron confirmar en juicio. El acusado Donato fue identificado el 3 de marzo de 2001 junto con otros tres individuos por la Guardia civil en el Faro de Algeciras (Cádiz) cuando circulaba en un vehículo por una zona caracterizada por constituir punto de encuentro de personas relacionadas con el tráfico de estupefacientes. El haber transcurrido dos años desde ese hecho y el no haberse abierto diligencias penales o expediente disciplinario al recurrente, decalificó la información a juicio de la Audiencia y lo hizo con acierto, pero es indudable que el dato existió.

   También se afirma en el oficio policial petitorio de la orden de intervención telefónica que el informado (recurrente) había sido visto en compañía de individuos de etnia gitana dedicados al tráfico de estupefacientes, de los que se identifican los que después fueron acusados. De tales individuos sólo se decía que tenían antecedentes policiales los Sres. Marcelino y Bartolomé, pero la inoperancia del dato devino, según la Audiencia, de que los antecedentes policiales no eran por tráfico de drogas, ni se justificó la impresión subjetiva de la suposición de que esos sujetos se dedicaran al tráfico de drogas. A pesar de todo ello el dato de esos contactos con ciertas personas, alguna de las cuales después resultó procesada, era obvio.

   Por último, se sugiere un nivel de vida en el investigado superior a las posibilidades económicas propias de un funcionario de la escala básica del Cuerpo Nacional de Policía. Los únicos datos que se aportan es poseer dos coches, uno de diez años de antigüedad y otro BMW, modelo 324 Td. matrícula....-YNP, que no se consideran indicativos de un gran patrimonio. La valoración judicial es correcta y sin ser determinante ni mucho menos, el hecho es un dato no despreciable.

   Todas estas circunstancias, que lógicamente no pueden considerarse suficientes para autorizar una intervención telefónica, dada su indiferencia o debilidad incriminatoria, determinaron que la fuerza policial investigadora tuviera sospechas, si no suficientemente fundadas, sí de algún modo alertantes de una situación no usual en el comportamiento de un funcionario policial.

4. En este contexto, a través de la confesión del acusado el tribunal tiene legítimamente por probados hechos de un indudable contenido incriminatorio que nos refiere el fundamento jurídico 4º, donde se realiza el juicio de culpabilidad, en el sentido de intervención o participación en los hechos, que acepta el recurrente, aunque niegue su carácter delictivo, a pesar de la inferencia razonable y fundada hecha por el tribunal.

   Hemos de recordar que en el acto del plenario los acusados Donato y Marcelino reconocieron haber estado en Chipiona y que ambos supieron de una posible transacción de droga que allí se iba a realizar. En concreto, Donato en su declaración en el juicio oral, como consta en el acta, afirmó lo anterior, si bien adujo como justificación que su único objetivo era apuntarse un tanto con respecto a su situación profesional, actuando siempre con el ánimo de entregar la droga intervenida a los proveedores en las dependencias policiales de Sevilla. Marcelino por su parte reconoció su amistad con el acusado Donato y se prestó voluntariamente a colaborar en la identificación de los posibles proveedores ya que conocía bien la zona donde estos pudieran realizar la transacción y su único cometido era señalar a los mismos con el objeto de que Donato pudiera realizar la aprehensión de la droga, identificándose como policía y constándole siempre la intención que este tenía al desplazarse a Chipiona.

   De esta forma ambos reconocieron que en el paseo marítimo de Chipiona, en un momento determinado Marcelino "marcó" en un chiringuito a dos personas para conocimiento de Donato, y éste último en la idea de que llevaban droga les abordó, identificándose con su placa reglamentaria y les quitó sus teléfonos móviles y su documentación y, en especial, un paquete con polvo blanco que, en su versión, guardaba bajo su camiseta, regresando a continuación al coche para entregar a Marcelino lo sustraído a esas dos personas y volver a Sevilla conduciendo el vehículo.

   Los dos acusados reconocieron asimismo la realidad de los efectos que les fueron intervenidos por la policía al ser interceptados en el peaje de la autopista a su regreso a Sevilla, entre los que estaban la droga y la documentación del coacusado Gustavo, lo que permite inferir racionalmente que éste era una de las personas portadoras de la droga, posesión por cuya cuantía no puede sino deducirse que se destinaba a su distribución a terceros. De hecho, el Sr.Gustavo libre y espontáneamente reconoció en el juicio, aun negando la existencia de droga, que cuando se hallaba en una casa en Chipiona con dos sujetos de los que nunca más supo "entró la policía, les golpearon y les quitaron los móviles y el dinero". Este acusado dio una explicación increíble acerca de su presencia en la mentada localidad: que había bajado desde Madrid para buscar trabajo pintando casas con un tal Juan del que no supo dar más datos.

5. La Audiencia provincial tomó en consideración esos elementos probatorios incontestables, junto con los análisis de droga, para concluir que el recurrente estaba concertado para arrebatar la droga a un tercero, valiéndose de su condición de policía, para después destinarla al tráfico ilícito.

   En un motivo por presunción de inocencia el recurrente no puede pretender dar una versión fáctica diferente a la del tribunal, sin justificar que la convicción del mismo y las conclusiones alcanzadas son contrarias a la lógica y a la experiencia.

   En nuestro caso la única explicación absurda, ilógica e inconsistente es la ofrecida por el recurrente.

   Si creía que tal actuación irregular podía ocasionar una mayor consideración y respeto ante sus superiores, precisamente el comportamiento llevado a cabo es absolutamente contrario a los criterios orgánicos y de dependencia de un funcionario y a los mecanismos de aprehensión de la droga, de modo violento y fraudulento, contrarias a una legítima intervención policial.

   Si realmente conocía, como debía conocer, la existencia de un grupo de traficantes de droga a punto de realizar una transacción no se sabe a quien, resulta inexplicable el viaje a Chipiona y la directa señalización de la persona portadora de la droga por Marcelino en lugar de poner el hecho en conocimieto de sus superiores jerárquicos. El acusado no se dedicaba dentro de la policía a estos cometidos, ni estaba autorizado para llevarlos a cabo, y lo hizo contraviniendo los criterios legales de actuación, circunstancias que más que una facilitación hubieran determinado la apertura de un expediente disciplinario, resultando contraproducente con el objetivo supuestamente perseguido.

   El apoderamiento para su destino al tráfico constituye una inferencia sólidamente fundada, efectuada por el tribunal, lo que excluye cualquier vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Hubo prueba de cargo, legítima, una vez se excluyó la que resultó viciada, se obtuvo en juicio con plena regularidad, cumpliéndose todos los requisitos para justificar la desconexión de antijuricidad, y por último fue valorada con criterios de la más elemental lógica y experiencia por parte del tribunal de instancia.

   El motivo debe decaer.

En el correlativo ordinal, a través del cauce que autoriza el art. 849-1º L.E.Cr., ataca la sentencia por infracción del art. 368 y 369-1.6º del C.Penal.

1. El motivo es coincidente en el fondo con el precedente, y partiendo del no acreditamiento de unos determinados propósitos delictivos en el recurrente, pero sobre la base ahora de la intangibilidad del hecho probado, realiza una crítica al juicio de subsunción.

   En suma, combate el juicio de valor establecido en el apartado segundo del relato fáctico de la sentencia en el que se dice "a la hora de dicho día y en lugar no determinados Donato y Marcelino contactaron con el también acusado Gustavo, ciudadano colombiano asimismo circunstanciado, con quien habían concertado la compra de cocaína".

   Rechaza abiertamente el juicio de valor por el que se considera que la droga intervenida provenía de un concierto previo entre el mismo y los proveedores y por tanto que iba destinada a su porterior tráfico.

   Niega consistencia a los tres datos en los que se basa la Audiencia para alcanzar ese juicio inferencial: no dar crédito al escenario en que se produjeron los hechos según Gustavo, el móvil del delito expresado por el recurrente calificado de no creíble y banal y por último la cantidad de droga incautada.

2. En primer término no es aceptable la alegación impugnativa de que la frase subrayada del factum no constituya un hecho en sentido estricto, sino un juicio de valor. El pasaje combatido es realmente un hecho objetivo susceptible de figurar en la narración probatoria, si bien su obtención se ha producido a través de una inferencia perfectamente explicada en la fundamentación jurídica.

   En relación al contexto o escenario en que se desarrolló el hecho delictivo nuclear, no es que no merezca ser creído por el tribunal, pues el lugar en sí resulta indiferente, sino que lo no asumido por la Audiencia son las explicaciones que sobre dicho lugar hizo el acusado Gustavo, según el cual, el apoderamiento de la droga se produjo "en un chiringuito o especie de mercadillo al aire libre.... a la vista de todo el mundo, sin que las autoridades hicieran nada" y para ello toma como toda justificación que en una sola ocasión vio lo que en tal chiringuito supuestamente acaecía".

   La justificación es absurda y de ser cierta su obligación era comunicarlo a la policía, no concertarse con otros dos (los acusados) y un tercer o terceros vendedores para arrebatarles la droga, los cuales accedieron a un lugar (no determinado dice el factum) y no por casualidad, sino respondiendo a una cita con propósitos transaccionales (droga por dinero). La inferencia del tribunal es razonable.

   Y en orden al propósito de destinarla al tráfico o a terceros, es evidente que ello resulta de la cantidad de droga poseída (ni el recurrente ni los consortes delictivos eran consumidores) y de la inasumible y pintoresca justificación del ahora censurante, el cual sabedor de que los procedimientos de actuación policial no podían producirse, según relata el factum, actuó sin autorización de sus superiores en materia para la que no estaba preparado y por procedimientos ilegales. Otra cosa hubiera sido que la situación conflictiva surgiera de improviso y el recurrente se viera obligado a intervenir con mayor o menor ajuste a la legalidad, en su condición de policía permanentemente de servicio.

   Por todo ello, la inferencia del tribunal fue plenamente razonable y justificada a diferencia de la versión ofrecida por el recurrente, insostenible y retórica.

   El motivo no puede prosperar.

   Recurso de Marcelino.

En el primer motivo, vía art. 5-4 L.O.P.J., alega vulneración del art. 11.1 de la citada ley por atribuir eficacia a pruebas obtenidas como consecuencia de unas intervenciones telefónicas declaradas nulas por la propia sentencia, consecuencia de la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18-3 C.E.).

1. Al reputar insuficiente el oficio policial para acordar la medida por la Audiencia, las pruebas directa o indirectamente obtenidas a través de la misma debieron declararse ineludiblemente nulas.

2. El recurrente propugna una visión puramente causalista de los efectos de una nulidad inicial, cuando es preciso distinguir como lo hace nuestra doctrina jurisprudencial, dentro de la conexión causal, entre conexión natural y conexión jurídica o de antijuricidad, de tal suerte que la declaración del acusado puede ser prueba válida de cargo, aun estando conectada naturalmente con una prueba antecedente en que se vulneró directamente un derecho fundamental. La declaración de los acusados en la medida en que ni es en sí misma contraria al derecho a la inviolabilidad domiciliaria o al derecho a un proceso con todas las garantías, ni es el resultado directo del registro practicado, es una prueba independiente del acto lesivo (véase sentencias del Pleno del T. C. de 18-septiembre-2002 y 23 de octubre de 2003 ).

Las garantías de las declaraciones de los imputados y la espontaneidad y voluntariedad de estas declaraciones, conocido ya el modo de acceder a la prueba, suponen la ruptura de la ilicitud. Además, como ya anticipamos al resolver el anterior recurso, en las preguntas al imputado o procesado se puede hacer referencia al hecho inconcuso de que se hallaba en posesión de una enorme cantidad de droga por constituir un hecho real y objetivo inocultable, pero susceptible de ser negado por su poseedor.

Consiguientemente las pruebas directa o indirectamente obtenidas a consecuencia de acto ilícito, no tienen validez, pero si la confesión en que reconoce la posesión de una importante cantidad de droga.

El motivo ha de rechazarse.

En el motivo tercero, por renuncia a la formalización del segundo, a través del mismo cauce procesal que el anterior considera vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24-2 C.E.

1. La formulación de este motivo es consecuencia del anterior, entendiendo que siendo ilícito el originario acto de descubrimiento del hecho delictivo, las pruebas obtenidas a partir del mismo, en especial la intervención policial del día 24 de junio de 2003, deben ser nulas y sin virtualidad probatoria capaz de enervar el derecho presuntivo que se alega.

2. Ya dijimos en el primer recurso que las pruebas de confesión tenían pleno valor probatorio. Éstas deben ser complementadas, precisamente por haber sido asumida en confesión, por la existencia de una importante cantidad de cocaína poseída por este acusado y su acompañante, sin despreciar, aunque la eficacia probatoria de cargo sea escasa, las diligencias policiales de investigación anteriores a la solicitud de intervención telefónica.

Con todo ese material probatorio no era difícil obtener la convicción del tribunal acerca de la culpabilidad del acusado. Él reconoce que se señala por Gustavo (lógicamente porque le conocía previamente) la persona a la que había que asediar para sustraerle la droga y es inevitable igualmente inferir que, si estaba en un determinado lugar con la droga disponible, no respondería ese hecho a mera casualidad, sino a un concierto previo, en que el tercer procesado (Gustavo) y sus ignotos o hipotéticos acompañantes, estaban persuadidos de que iban a realizar una venta de droga.

El motivo, por todo ello, no puede merecer acogida.

El cuarto se formula al amparo de igual cauce procesal (art- 5-4 L.O.P.J.), por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el nº 1 del art. 24 de la C.E.

1. En él se insiste en la misma idea, ahora desde otra perspectiva, argumentando que la tutela efectiva de derechos se logra con sometimiento al procedimiento y a la ley y las pruebas se obtuvieron de espaldas a la misma.

   Nos dice que si la detención de los procesados y la intervención de la sustancia estupefaciente lo ha sido merced a la utilización de un método de investigación ilegal y por ello declarado nulo, nulas deben ser también todas las actuaciones posteriores. Al dar validez a alguna de ellas se conculca el derecho a la tutela judicial efectiva.

2. El derecho alegado en esencia se limita a exigir al órgano jurisdiccional competente la respuesta razonada y fundada a las diversas pretensiones jurídicas oportunamente deducidas ante el mismo, permitiendo dentro del cauce procedimental alegar y probar a las partes sus derechos o pretensiones, facilitando el acceso a los recursos e incluyendo la facultad de ejecutar lo resuelto.

   En nuestro caso las pruebas nulas así fueron declaradas por el tribunal de instancia, arrastrando la nulidad de las derivadas, pero no alcanzando a las pruebas de confesión dada su autonomía y desconexión jurídica de la ilicitud que podía teñir a diligencias probatorias deficientes.

   El tribunal se apoyó en prueba válida para alcanzar su convicción acerca de la culpabilidad del recurrente.

   El motivo ha de decaer.

   Recurso de Gustavo.

Alterando el orden de los motivos, en aras a una más adecuada sistemática casacional, debemos analizarlos con la preferencia siguiente: 3º, 1º, 4º y 2º.

1. En el tercero, por quebrantamiento de forma, con sede en el art. 851-1º L.E.Cr. no concreta si el defecto formal denunciado es por falta de claridad de los hechos probados, por manifiesta contradicción entre los mismos o por consignar en ellos conceptos que por su carácter jurídico impliquen predeterminación del fallo, y como única alegación impugnativa se limita en cinco líneas a decir que: "Del relato de hechos probados de la sentencia recurrida no se justifica expresamente en qué hechos se basa para condenar a Gustavo, ya que nunca se ha probado la concertación entre los intervinietes para la transacción de la droga".

2. Como puede observarse con la simple lectura de la sentencia los hechos probados en modo alguno adolecen de los vicios mencionados y la afirmación que se hace es simplemente negar que existan pruebas para hacerlos constar en el factum, lo que reconduce la cuestión a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se alega en otro motivo. Éste debe rechazarse.

En el 1º de los motivos formalizados se aduce error facti, en base al art. 849-2 L.E.Criminal.

1. El censurante recuerda la parte del factum en la que se describen las conductas en las que él participa y las justificaciones de la fundamentación jurídica sentencial y nos explica que el proceso deductivo no se cohonesta con la afirmación fáctica en la que se dice taxativamente haber quitado a Gustavo una bolsa conteniendo droga, sin hacer mención en absoluto sobre una segunda persona en los fundamentos de derecho, quedando la grave duda de si la bolsa era de uno o de otro, sin eliminar la duda por falta de prueba de que fuera el recurrente el portador de la droga.

2. La propia argumentación del motivo lo descalifica, pues el art. 849-2 L.E.Cr. se halla previsto para provocar en casación modificaciones en el factum (añadir, suprimir o de otro modo alterar) algún pasaje, afirmación o manifestación allí contenidos que se estiman erróneos en base a una prueba (documental o asimilada) respecto a la que el órgano jurisdiccional de casación se halla en la misma situación procesal de inmediación para valorarla que el de instancia y de la que se desprende sin ningún género de dudas (ausencia de pruebas contradictorias) unas circunstancias o datos distintos a los consignados en la narración histórica.

El recurrente no expresa qué aspecto quiere modificar, ni cita documento alguno de carácter casacional en que basar la modificación. Al contrario, entiende que error facti se corresponde con una valoración equivocada de las pruebas existentes o la obtención de una inferencia sin suficiente apoyo probatorio directo. El recurrente habla de una segunda persona que no aparece en hechos probados y en cualquier caso su mención parte del testimonio de alguno de los acusados (prueba personal, no documental), que el tribunal interpretó en un sentido razonable y sensato.

El motivo no puede prosperar.

El motivo cuarto lo plantea por entender violado el derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.) sin que cite cauce procesal, aunque debe entenderse que el procedente es el del 852 L. E.Cr. y 5-4 L.O.P.J.

1. La razón determinante de la queja es la ausencia de prueba de cargo válida para sustentar la condena. Debe descartarse el contenido de las escuchas telefónicas, así como los 34 testimonios o pruebas testificales, evacuadas partiendo de dichas conversaciones obtenidas con violación del derecho a la intimidad (art. 18-3 L.O.P.J.). En ninguno de tales testimonios se menciona al impugnante.

2. El motivo carece de fundamento, precisamente porque omite la validez de la prueba de confesión. La confesión de los tres implicados, conjuntamente valorada permite justificar de modo suficiente el tenor de los hechos probados.

Donato y Marcelino reconocen que arrebataron por la fuerza la droga que poseía un tercero, el cual concurrió a un lugar determinado portando la sustancia tóxica sustraída, y áquel afirma que cuando se encontraba en un determinado lugar la policía les expolió arrebatándoles la documentación y los móviles. Aunque no menciona la droga, sí lo hacen los otros acusados, en una declaración poco sospechosa o tendenciosa, y que es autoincriminatoria, corroborada por la intervención de la droga y posesión efectiva del documento de identidad del recurrente. Con esta base probatoria el tribunal sentenciador pudo pensar que el recurrente fue acompañado por otra u otras personas al lugar de los hechos, pero ante la falta de objetividad de lo depuesto o debilidad del aserto, el tribunal se ha acogido a pruebas seguras y da por presente en el lugar del incidente, con absoluta certeza jurídica, al recurrente.

El motivo debe rechazarse.

Por último, en el segundo motivo, con asiento procesal en el art. 849-1º L.E.Cr., considera infringidos el art. 16.1 y 62 C.P. por no considerar los hechos como un delito en grado de tentativa.

1. La impugnación se centra en la incorrecta imposición de la penalidad porque da por supuesto que nos hallamos ante un delito imperfecto, en grado de tentativa. La causa única a la que se ciñe toda la argumentación es que no hubo posibilidad de disposición de la droga "intervenida".

2. El motivo está abocado al fracaso, por cuanto el tipo penal del art. 368 C.P. que es el aplicado no exige la posibilidad efectiva de disponer de la droga, basta con la simple posibilidad teórica de hacerlo e incluso tienen perfecto encaje en él actividades previas a la posesión con alguna capacidad de disponer. De no entenderlo así, no responderían los "grandes capos" o jefes de organizaciones dedicadas al tráfico de drogas o todos aquellos partícipes que realizando aportaciones causales relevantes al hecho delictivo no llegan a tener contacto con la droga.

El delito es de simple actividad o de resultado cortado, lo que supone el anticipo de las barreras defensivas del derecho penal a la hora de delimitar el ámbito de la tipicidad. Los acusados antes que acudiera Gustavo al lugar de los hechos ya habían concertado una operación (inferencia razonable a la que llega el tribunal) lo que supone que el vendedor ha de proveerse de la droga y transportarla al lugar de la transacción, consecuencia del pedido realizado por los otros y ello ya implica la realización de actividades de favorecimiento dirigidas a acercar la droga al consumidor, actividades que integran la consumación del delito.

El motivo debe rechazarse.

Las costas de los tres recursos deben imponerse a los recurrentes de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.

III.