STS 1226/2005, 13 de Octubre de 2005

PonenteGREGORIO GARCIA ANCOS
ECLIES:TS:2005:6112
Número de Recurso1161/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1226/2005
Fecha de Resolución13 de Octubre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAGREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por Infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Juan Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha veinticuatro de marzo de dos mil cuatro, que le condenó por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dña. Adelaida Yolanda Girbal Marín.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Hospitalet de Llobregat, instruyó Diligencias Previas con el núm. 243/03, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha veinticuatro de marzo de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

"De lo actuado en el juicio resulta probado, y así expresamente se declara, que el día 30 de enero de 2003, sobre las 12,15 horas, Juan Francisco se encontraba en Hospitalet de Llobregat (Barcelona), a la altura del número 41 de la calle Riera Blanca, acompañado de un hombre de raza blanca que no ha sido identificado. En un momento dado, apenas habían llegado al lugar dos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policia, con números profesionales NUM000 y NUM001, respectivamente, hicieron aquellos dos un gesto, como de entregar/recibir algo, de muy pequeño tamaño, de una mano a otra. Los dos funcionarios vieron esto a escasos metros, y como quiera que precisamente se encontraban en una zona con fama de escenario de compraventas de drogas al menudeo, pensaron que podría tratarse de una de éstas, por lo que fijaron su atención en el citado Juan Francisco y en el otro hombre, yéndose cada uno hacia uno, para detenerlos e intentar aclarar si lo que sospechaban podría ser cierto. A su vez, éstos se separaron con rapidez e iniciaron su marcha hacia direcciones opuestas. El funcionario que se dirigió hacia Juan Francisco vio cómo éste, convencido de que él quería alcanzarle, lanzaba suavemente y con disimulo, un tanto hacia detrás y a la vez al lado, y el lateral de la calzada, un par de servilletas de papel rojo y blanco, como de mantel, por lo que advirtió a su compañero de que se encargara de recogerlas mientras él se centraba en detenerlo. Este otro funcionario, quien también había visto el acto de Juan Francisco de desprenderse apresurada y subrepticiamente de las dos servilletas, cesó en su inicial objetivo de capturar al hombre blanco por recoger éstas, de manera que el mismo acabó sin ser cogido ni, lógicamente, identificado. Ninguno de los dos funcionarios policiales indicados perdió de vista a Juan Francisco desde el momento en que lo vieron con el gesto descrito con el ignoto hombre blanco. Tampoco perdieron el control visual, en ningún momento, sobre las dos servilletas reseñadas. Efectivamente levantaron éstas, y comprobaron que envolvían treinta y nueve bolsitas de plástico, todas ellas continentes de una sustancia pulvurulenta de color beige claro, que debidamente analizada ha resultado ser heroína, en cantidad de 14,701 gramos, con pureza del 37,21 por ciento, lo que representa una cantidad neta de dicha sustancia de 5,47 gramos. Además, Juan Francisco llevaba encima doscientos nueve euros, repartidos del modo siguiente: 19 monedas de un euro cada una; 4 billetes de cinco euros cada uno; dos billetes de diez euros cada uno; cinco billetes de veinte euros cada uno; y un billete de cincuenta euros. También era portador de un teléfono móvil de la marca Nokia. El repetido Juan Francisco, en el momento de ser capturado por uno de los dos funcionarios, el que se fue primero hacia él, intentó la huida corriendo, lo que fue evitado por la intervención de ambos funcionarios. Por otro lado, el mismo había sido condenado en tres ocasiones anteriores por delito de tenencia, elaboración, o tráfico, de sustancias estupefacientes, en sendas causas incoadas en 1990 (dos) y 1991. Además, lo ha sido por otros delitos (falsificación documental) en otras tres ocasiones".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Francisco, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya descrito, del que fue acusado por el Ministerio Fiscal, sin concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de cuatro años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante le condena, y multa de ciento ochenta euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por un periodo de cien días, así como al pago de las costas del presente procedimiento. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, a cuya destrucción se procederá.....".

  2. - Notificada la sentencia a la parte, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación del acusado Juan Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Francisco, se basa en el siguiente motivo de casación: MOTIVO UNICO.- Amparado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia de mi representado al no existir prueba de cargo apta y suficiente para enervar tal derecho en relación al relato de hechos declarados probados en la sentencia dictada.

  4. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de Octubre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se alega un solo motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

En el presente caso, la insuficiencia probatoria alegada por el recurrente se centra en las irregularidades que se observan en el informe pericial emitido sobre la clase, cuantía y pureza de la droga que se dice aprehendida en poder del acusado, que conllevó su condena y que pone como mínimo en duda el hecho de que las sustancias poseídas y los objetos de pericia fueran los mismos.

Se razona que tales defectos son muy relevantes y consisten en los siguientes: a) En el análisis previo hecho por la policía, según consta en el atestado, se identificó las sustancia aprehendida como "cocaína", apareciendo descrita como sustancia de "color blanco". Sin embargo, en el informe de analítica confeccionado por el Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona, dicha sustancia aparece como "heroína" y de color "marrón claro". b) El número de las diligencias que se referencian en este último informe del Instituto Nacional es el 1.934, mientras que el número del atestado incoado por los hechos de que tratamos es el 1.609.

La Sala de instancia y el Ministerio Fiscal en el escrito de impugnación, tratan de salvar estas disfunciones del siguiente modo: respecto a lo primero (clase y color de la droga), porque los agentes policiales no son técnicos en la materia en este tipo de análisis, mientras si lo son los peritos del Instituto Nacional de Toxicología. En cuanto a lo segundo (diferencia de numeración), porque se trata de un simple error material.

No se trata de discutir la mejor preparación técnica de los peritos especializados respecto a los que carecen de esa preparación en asuntos de analítica, sino de poner en duda, como hace el recurrente, si la droga analizada por unos y otros es la misma, habida cuenta de que las diferencias existentes en los análisis son tan importantes como confundir la cocaína con la heroína y el color de la sustancia, confusión que es difícil achacar sin más a los agentes policiales, ya que éstos, con más o menos preparación, están acostumbrados y tienen experiencia en llevar a cabo análisis previos de las sustancias intervenidas y, sobre todo, que para "distinguir los colores", obvio es decirlo, no es preciso poseer ningún tipo de titulación.

A estas dudas, surgidas de la propia sentencia recurrida y, por ende, con acceso casacional, podemos añadir las que se aprecian en la propia narración de los hechos probados en el punto en que se describe la actuación de los dos agentes de la policía al separarse ambos y marchar en distintas direcciones en persecución del presunto comprador y vendedor respectivamente, para sin embargo decirse que los dos pudieron comprobar como el acusado iba tirando al suelo, disimuladamente, las droga aprehendida.

Por lo dicho, y aplicando el principio "in dubio pro reo" que, según hemos expresado, es aceptable casacionalmente en este supuesto, se deberá absolver al recurrente del delito por el que fué acusado y condenado en la sentencia que se impugna.

Se da lugar al motivo.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Juan Francisco, y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha veinticuatro de marzo de dos mil cuatro, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil cinco.

En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Hospitalet de Llobregat, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito contra la salud pública, contra Juan Francisco, con Tarjeta de Residencia núm. NUM002, nacido en Camerún, el 27.05.1964, hijo de Jonas y Berthe, con domicilio en Barcelona, en la AVENIDA000 núm. NUM003, entresuelo NUM004, y declarado solvente, en libertad por la presente causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:

Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.

Existen dudas muy fundadas de que los hechos que se describen en el "factum" de la referida sentencia se llevaron a cabo de la forma y manera como se expresan en el mismo.

UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, se deberá absolver al acusado del delito de tráfico de drogas, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, por el que fué condenado.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Juan Francisco del delito contra la salud pública (tráfico de drogas) por el que fué condenado en la instancia, declarando de oficio las costas causadas, manteniéndose el comiso de la droga intervenida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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