STS 1011/2002, 28 de Mayo de 2002

Procedimiento:D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Resolución:1011/2002
Fecha de Resolución:28 de Mayo de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRUEBA DE CARGO. Se impugna condena penal. La presunción de inocencia cae cuando hay prueba de cargo suficiente. Condena penal. La casación fue estimada parcialmente

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil dos.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Guillermo , Pablo , Bernardo y Gonzalo , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Esteban Sánchez, Sra. Olmos Gilsanz, Sra. García Hernández y Sra. Sanz Amaro, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción nº 2, instruyó Sumario nº 4/95, contra Itziar , Guillermo , Bernardo , Pablo , Franco , Bárbara , Arturo , Mariano , Gonzalo y Plácido , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 14 de Mayo de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El 9 de diciembre de 1994, Bernardo , mayor de edad y sin antecedentes penales se desplazó desde Málaga a Madrid y se dirigió al edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 , apartamento NUM001 , arrendado por Franco mayor de edad, cuyo nacimiento consta inscrito en el Registro Civil de Irueste (Guadalajara).- Franco se da tambien a conocer como Jorge , presentando pasaporte de Paraguay expedido a nombre de Jorge al que se sustituyó la hoja interior de la portada, donde figura su fotografía, proporcionada por él mismo a tal efecto, y la hoja número 1, donde figura la huella dactilar.- Franco fué ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 29-01-91, por un delito de tráfico de drogas a la pena de 2 años de prisión menor y 500.000.- pts. de multa, y entregó a Bernardo en el edificio de la CALLE000 nº NUM000 el 9-12-94 una bolsa que contenía sustancia estupefaciente para que la llevara a Málaga.- Llegada la noche Bernardo se trasladó a la estación de Chamartín de Madrid donde tomó el tren con destino a Málaga, y al llegar al destino, todavía dentro de la estación de aquella ciudad, fué detenido por miembros de la Guardia Civil que le ocuparon tres paquetes que contenían una sustancia que resultó ser cocaina con un peso de 43'1 gr, 79'8 % de riqueza; 54'8 gr. 71'4% de riqueza y 235'8 gr. 73% de riqueza.- Guillermo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 15-10-91 por la Audiencia Provincial de Málaga a la pena de tres años de prisión menor por un delito de violación, hermanastro de Pablo y Bernardo guardaba en su domicilio el 10-12-1994 con intención de venderla dos bolsas, una de 72 gramos, pureza 47'67 % y potra de 11'90 gramos, pureza 43'93%, de una sustancia que resultó ser cocaina. La caja en la que los 72 gr. de droga se encontraban le había sido proporcionada por Pablo , mayor de edad ejecutoriamente condenado en sentencia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Algeciras, firme el 30-9-92, por delito de tráfico de drogas a la pena de dos meses y un día de arresto mayor. Pablo conocía la existencia de la droga y le había encargado a su hermano que la guardara.- Gonzalo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de del Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid, firme el 21-2-88 por utilización ilegítima de vehículo de motor a una pena de multa, y en sentencia de la Audiencia Provincial de Guipuzcua firme el 20-6-94, a la pena de cuatro meses de arresto mayor por un delito de robo. El citado guardaba el día 12-12-94 en su domicilio de la CALLE001 nº NUM002NUM003 de Rivas Vaciamadrid y destinada a la venta, tres bolsas de plástico pureza 71' 4%; y 43'1 gramos, pureza 79'8 %, de una sustancia que resultó ser cocaina. Junto a dicha sustancia se encontró una balanza de precisión para su pesaje.- Itziar , mayor de edad y sin antecedentes penales, compañera sentimental de Pablo , conocía a sus hermanos Bernardo y Guillermo y era titular del contrato de arrendamiento de un apartamento en el término municipal del Rincón de la Victoria (Málaga) que ocupaba Manuel. Llevaba a cabo los encargos que Pablo le encomendaba, sin que consten los que puedan relacionarse concretamente con los anteriores hechos.- Bárbara , mayor de edad y sin antecedentes penales, era compañera sentimental de Franco . En la cuenta corriente de la que era titular en el Banco Central Hispano le fueron ingresadas las cantidades de dos millones de pesetas los días 17 y 25 de octubre de 1994, y cuatrocientas mil el 28 de noviembre del mismo año. Ingresos de procedencia desconocida pero que no se ha comprobado la vinculación con los anteriores hechos.- ArturoMariano , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, Pablo Y Gonzalo , se hospedaron en el Hotel DIRECCION000 de Las Palmas de Gran Canaria el 9-11-99, ciudad a la que se habían trasladado y en la que permanecieron varios días, manteniendo contactos entre ellos y con terceras personas, sin que pueda concretarse la relación directa con las aprehensiones de droga realizadas.- Plácido , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajó como comisionista libre para la empresa de alquiler de teléfonos móviles Rent Phone de Marbella, suscribiendo contratos en nombre de clientes que proporcionaba a la empresa, sin que conste que lo hiciera de personas fingidas o sin su autorización". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a: Bernardo a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA de PRISION MAYOR y multa de veinte millones de pesetas POR UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO Y EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA.- Franco a la pena de DIEZ AÑOS Y UN DIA de PRISION MAYOR y multa de cincuenta millones de pesetas POR REINCIDENTE EN UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO Y EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA.- A la pena de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR y multa de 100.000.- pesetas por UN DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO DE IDENTIDAD.- Gonzalo a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR y multa de veinte millones de pesetas POR UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO Y EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA.- Guillermo a la pena de CUATRO AÑOS de PRISION MENOR y multa de cuatro millones de pesetas POR UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO.- Pablo a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA de PRISION MAYOR y multa de seis millones de pesetas POR REINCIDENTE EN UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO.- A todos ellos la pena accesoria de suspensión de cargo público y derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las COSTAS para cada uno de ellos de una décima parte de las irrogadas, declarándose los cinco décimos correspondientes a los acusados que resultarán absueltos de oficio.- Se acuerda el comiso de la droga y de la balanza de precisión ocupada a Gonzalo .- Debemos absolver y absolvemos a Itziar , Bárbara , Arturo , Mariano Y Plácido de los delitos de los que venían siendo acusados.- Se confirman el autos de insolvencia recaido en la pieza de responsabilidad civil correspondiente a Gonzalo , debiendose continuarse con arreglo a Derecho las del resto de los condenados.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se abonará el tiempo que los acusados han estado privados de ella por esta causa y que no haya sido tenido en cuenta en otra distinta". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Guillermo , Pablo , Bernardo y Gonzalo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Guillermo , formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por violación del art. 18.2 de la C.E.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la C.E.

TERCERO

Por Quebrantamiento de Forma del art. 851.1 de la LECriminal por falta de claridad.

CUARTO

Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por aplicación indebida del art. 344 del C.P.

La representación de Pablo , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la C.E.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 18.3 de la C.E.

La representación de Gonzalo , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por indebida aplicación del art. 344 bis a) 3º del C.P.

La representación de Bernardo , formalizó su recurso alegando UN UNICO MOTIVO DE CASACION: Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por inaplicación del art. 9.10 en relación con el art. 8.7 del C.P.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 22 de Mayo de 2002.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero

La sentencia de 14 de Mayo de 1999 de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, condenó a Bernardo , Franco , Gonzalo , Guillermo y Pablo como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño y en cuantía de notoria importancia, a las penas descritas en el fallo, con los demás pronunciamiento en el contenidos.

Los hechos se contraen a los siguientes:

  1. Bernardo se desplazó en tren desde Málaga a Madrid, dirigiéndose al domicilio de Franco quien le entregó al primero una bolsa que contenía droga con el fin de que Manuel la llevase a Málaga. Ese mismo día Manuel tomó el tren de Málaga, siendo detenido en la estación de dicha ciudad ocupándosele tres paquetes de cocaína con un peso, respectivamente de 43'1 gramos al 79'8% de riqueza, 54'8 al 71'4% de riqueza y 235'8 gramos al 73% de riqueza.

  2. Guillermo guardaba en su domicilio con intención de venta dos bolsas de cocaína de 72 gramos con una riqueza del 47'67% y otra de 11'90 gramos al 43'93%. ambas bolsas le habían sido facilitadas por Franco , que era hermanastro de Franco .

  3. Gonzalo guardaba en su domicilio de Rivas-Vaciamadrid, tres bolsas de plástico que contenían respectivamente 235 gramos de cocaína con una riqueza del 73%, otra con 54'8 gramos de la misma substancia con una riqueza del 71'4% y una tercera, también de cocaína, con un peso de 43'1 gramos y una pureza del 79'8%, así como una balanza de precisión.

Contra la referida sentencia se han formalizado cinco recursos independientes, uno por cada condenado.

Segundo

Recurso de Bernardo .

Aparece formalizado por un único motivo encauzado por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 LECriminal por indebida inaplicación de la atenuante de estado de necesidad.

En la argumentación del motivo, se alega, brevemente, que el recurrente aceptó el encargo de transportar desde Madrid a Málaga la droga que recibió de Franco por la necesidad que tenía de dinero, pero que en todo caso colaboró con la policía desde el momento de su detención.

Presupuesto del cauce casacional utilizado es el respeto a los hechos probados. Nada hay en ellos que pueda vertebrar la atenuante que se postula. Más aún, en el Fundamento Jurídico decimotercero se rechaza tal petición en base a una carencia de prueba de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad, que, si bien es de difícil concurrencia, muy excepcionalmente y en base a una cumplida prueba, se ha estimado en alguna ocasión. SSTS 1998/2000 de 28 de Diciembre, 1696/2000 de 30 de Octubre, 1662/2000 de 26 de Octubre y 1957/2001 de 26 de Octubre, entre otras.

Tercero

Recurso de Franco .

Aparece formalizado a través de dos motivos.

El primer motivo, por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

La argumentación se centra en afirmar que no existe prueba directa acreditativa de que el recurrente fuese quien le entregara a Bernardo la droga que se le ocupó en la estación de ferrocarril de Málaga y que el propio Bernardo , si bien reconoció en su primera declaración que fue Franco quien se la entregó, luego se desdijo.

El motivo no puede prosperar. El Fundamento Jurídico octavo de la sentencia identifica con claridad los medios de prueba tenidos en cuenta para justificar la condena del recurrente. En primer lugar, se refiere a las vigilancias y seguimientos policiales de que era objeto Franco , habiendo declarado los agentes en el Plenario que acudía al piso de la c/ CALLE000 y como a consecuencia de las vigilancias que también se efectuaban sobre Bernardo se comprobó que éste, una vez en Madrid, se dirigió al piso de dicha calle, y en fin, se les vio salir juntos, tomando después Bernardo la dirección de la estación de ferrocarril, donde cogió el tren con destino a Málaga siéndole ocupada la droga en los términos recogidos en el factum, habiendo estado vigilado en el tren durante todo el viaje de regreso.

Evidentemente estos solos testimonios no permitirían alcanzar el juicio de certeza sobre el origen de la cocaína ocupada a Bernardo , pero éste, en su declaración en sede judicial en fase de instrucción, declaración prestada con todas las garantías, reconoce que le ofrecieron dinero por efectuar el transporte y que la droga la recibía de Franco , si bien posteriormente negó en el Plenario su anterior versión.

En este control casacional se comprueba que el Tribunal sentenciador hizo uso de la doctrina que le concede a la declaración del coimputado la potencialidad para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. De un lado la declaración heteroincriminatoria fue introducida en el Plenario, no dando explicación de la misma, de otro lado no se acredita la existencia de motivo espurio que permita dudar de la credibilidad del testimonio, y finalmente, de acuerdo con el extraordinario cuidado que debe tenerse con tales testimonios --estimados por el Tribunal Constitucional como intrínsecamente sospechosos, y por tanto necesitados de otras corroboraciones, aunque sean mínimas, en tal sentido STC 57/2002 de 11 de Marzo y 68/2002 de 21 de Marzo--, en este control casacional se verifica la existencia de tales corroboraciones externas, constituidas precisamente por las declaraciones de los miembros policiales que efectuaron los seguimientos de Franco y de Bernardo , que vieron como éste efectuó el viaje en tren hasta Madrid y se dirigió al piso de la c/ CALLE000 , que vieron salir a ambos de dicho piso, y que finalmente vieron y siguieron a Bernardo en el viaje de regreso a Málaga hasta que fue detenido en la estación de dicha ciudad.

En conclusión, hubo prueba de cargo, esta fue suficiente y fue, asimismo razonada y razonablemente valorada. No ha habido decisión arbitraria.

Procede la desestimación del motivo en cuanto a la vulneración denunciada.

El segundo motivo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicada la agravante de reincidencia.

El motivo ha tenido el apoyo del Ministerio Fiscal.

El factum contiene, al respecto los siguientes hechos relativos a la reincidencia: Franco fue condenado por un delito de tráfico de drogas en sentencia firme de 29 de Enero de 1991 a la pena de dos años de prisión. Los hechos actualmente enjuiciados tuvieron lugar el 9 de Diciembre de 1994, es decir tres años y once meses más tarde.

En esta situación, no ofreciendo datos la sentencia relativos a la fecha de extinción de la pena, y toda vez que el plazo para la prescripción del delito por el que fue condenado con anterioridad es de tres años de acuerdo con el Código Penal actualmente en vigor --art. 131.1--, pudo ser posible, en la hipótesis más favorable para el recurrente, que la pena se hubiese cumplido con anterioridad al transcurso del plazo de tres años que se exige para la prescripción y por tanto para la cancelación de tal antecedente. En esta situación ha de estarse por la no aplicación de la agravante de reincidencia, SSTS 649/2001 de 16 de Abril y 716/2002 de 22 de Abril, entre las más recientes.

Procede la estimación del motivo.

Cuarto

Recurso de Guillermo .

Aparece formalizado a través de cuatro motivos.

El primer motivo, por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Se afirma que el registro practicado en la vivienda del recurrente lo fue fuera del plazo expresamente señalado en la autorización judicial y sin presencia del fedatario judicial, de donde se concluye con la nulidad de tal diligencia y de cuanto en ella fue ocupado con lo que desaparecería todo cargo para el recurrente pues su condena se fundamenta en la droga ocupada en dicho registro.

Un análisis directo de las actuaciones visto el cauce casacional utilizado pone de manifiesto los siguientes extremos:

  1. Ante la solicitud policial efectuada, el Juez de instrucción por auto de 30 de Noviembre de 1994 --folio NUM004 -- autoriza dicho registro que debería ser llevado a cabo bien el mismo día 30, o, el siguiente 1 de Diciembre.

  2. Por nueva resolución del día 1 de Diciembre, se prorroga durante 24 horas dicha autorización, por lo que el plazo de cobertura judicial para tal diligencia se extendía hasta las 24 h. del día 2 de Noviembre --folio NUM005 --.

  3. Por escrito policial de dicho día, se pone en conocimiento del Sr. Juez que dicha diligencia no se ha podido llevar a cabo. --folio 79--. No se solicita nueva prórroga, ni tampoco existe autorización.

  4. Consta finalmente al folio 291 que el mismo se llevó a cabo el día 10 de Diciembre de 1994 sin la presencia de Secretario Oficial habilitado.

En esta situación se comprueba la existencia de clara vulneración del canon de legalidad exigible para la validez del registro de naturaleza constitucional.

En efecto, este se realizó sin mandamiento judicial autorizante en la medida que la autorización concedida tenía un concreto marco temporal que determinaba su validez. La práctica fuera de plazo, y sin haber solicitado la prórroga correspondiente equivale a registro sin autorización judicial.

La naturaleza del derecho a la inviolabilidad del domicilio no consiente que este pueda ser sacrificado en virtud de una autorización judicial de la que se hace una utilización más allá del marco temporal en el que se concedió y en el que se efectuó el inevitable juicio de ponderación entre los intereses en conflicto por parte del Juez. La autorización lo es a la vista de las concretas circunstancias expuestas y para ser llevado a cabo, inexorablemente, en las condiciones en las que se concede, singularmente las de tipo temporal. Otra interpretación degradaría el mandamiento a una autorización atemporal a utilizar a conveniencia cuando la policía lo considerara oportuno. Se trata de un requisito de naturaleza claramente constitucional por violación del art. 18-3 de la C.E. que supedita el sacrificio del derecho a la inviolabilidad del domicilio, bien al consentimiento del titular, o a la autorización judicial, salvo el caso de flagrante delito. En el presente caso no se estaba en este último supuesto, ni tampoco hubo consentimiento del titular ni autorización judicial por lo ya razonado, la policía debió inexcusablemente haber procedido como en la primera petición de prórroga, es decir debió haber solicitado una nueva prórroga. Por ello, el registro domiciliario practicado fuera del periodo temporal en el que estaba autorizado, equivale a un registro sin autorización judicial, y por tanto radicalmente nulo.

Evidentemente la llamada al Plenario de los agentes policiales intervinientes en tal diligencia carece de toda posibilidad de sanar la nulidad y de la que ellos mismos fueron los causantes.

Procede la estimación del motivo.

El segundo motivo, por el mismo cauce del anterior, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Es un motivo consecuencia del anterior, se razona en el motivo que siendo la única prueba de cargo existente contra el recurrente, la droga ocupada en dos bolsas en su domicilio --unos 83 gramos aproximadamente de cocaína con una riqueza entre el 47'67 y el 43'93%--, la nulidad de tal diligencia hace desaparecer tal ocupación y con ella su condición de prueba de cargo, con independencia de que dicha substancia, dada su condición de género prohibido, sea destruida.

Para que la razón acompañase al motivo habría de acreditarse la inexistencia de pruebas de cargo independientes y sin conexión de antijuridicidad con el registro declarado nulo.

Al respecto, el examen directo de las actuaciones y muy singularmente del Plenario acredita que en dicho acto, el recurrente plenamente instruido de sus derechos emite su declaración, totalmente obtenida conforme a los requisitos de legalidad constitucional y ordinaria, reconociendo que la droga encontrada en el registro "....la compró antes en la barriada en Málaga a dos chicas y estaba enganchado la quería cambiar por heroína se la compró (sic)...." "....la guarda en una caja fuerte....". Dicha declaración venía a ser coincidente con la prestada en la declaración indagatoria --folio NUM006 -- en el sentido de que era suya y para su consumo.

Estimamos de acuerdo con la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, que tales declaraciones obtenidas legalmente, constituyen la manifestación de un derecho a decidir del propio recurrente que siendo conocedor de sus derechos constitucionales, y singularmente del de no declarar, declara espontáneamente en el Plenario, declaración que no tiene su origen en aquella prueba nula sino en su propia voluntad de querer declarar, constituyendo una prueba válida no existiendo conexión de antijuridicidad entre esta y la nulidad del registro. En tal sentido, SSTC nº 161/89 de 3 de Noviembre y 86/95 de 6 de Junio, 136/2000 de 29 de Mayo, 14/2001 y 138/2001 y de esta Sala SSTS de 7 de Julio de 1995, 26 de Diciembre de 2000, nº 2210/2001 de 20 de Noviembre y 827/2002 de 28 de Enero.

Tales declaraciones fueron en definitiva las tenidas en cuenta por la sentencia recurrida --ver Fundamento Jurídico octavo-- para fundamentar la condena, teniendo en cuenta que no está acreditada la condición de adicto al consumo de drogas por lo que la cantidad aprehendida, ascendente a un total de droga neta de 39'41 gramos patentiza claramente su vocación de tráfico.

En este control casacional se verifica la corrección de la interpretación y valoración efectuada en la instancia.

Hubo prueba de cargo, prueba suficiente razonada y razonablemente valorada por lo que la decisión no fue arbitraria.

El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo, por el cauce del Quebrantamiento de Forma denuncia el vicio procesal de no expresar en la sentencia clara y terminantemente cuales sean los hechos probados.

Se concreta la denuncia en que en el factum no se expresa cual sea el domicilio del recurrente en el que se encontró la droga.

Ciertamente no consta tal dato, pero tal omisión no da lugar al vicio que se denuncia que encuentra su justificación en que: a) en base al mismo se produzca una incomprensión en el factum entre lo querido manifestar y el propio contrato que provoque frases no comprensibles que afecten al propio entendimiento de lo expuesto; b) que dicha incomprensión esté relacionada con los elementos que determinan la calificación jurídica y c) que todo ello origine una laguna, vacío o falta de entendimiento causal al fallo y por tanto que lo haga incongruente.

Nada de esto ocurre por el hecho de que se omita la dirección concreta donde tenía el recurrente su domicilio y donde se llevó a cabo el registro.

El motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo, por el cauce del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 344 del Código Penal de 1973 por el hecho de no constar el domicilio donde se encontró la droga.

El motivo debe ser desestimado.

La ocupación de la droga está acreditada por la propia declaración en el Plenario del recurrente, prueba válida sin riesgo de conexión de antijuridicidad con el registro nulo. Desde esta situación, su vocación de tráfico fue juicio de inferencia totalmente plausible dada la inexistencia de drogadicción del recurrente y la cantidad de droga ocupada.

El artículo se aplicó correctamente.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

Recurso de Pablo .

Aparece formalizado por dos motivos.

El primer motivo, por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

Recordemos que el recurrente es según el factum, quien le había facilitado la droga a Guillermo para que éste la guardase en su casa.

El motivo denuncia el vacío probatorio de cargo en la medida que sólo existe como prueba de cargo la declaración del coimputado Guillermo --su hermanastro-- declaración que se efectuó en sede judicial pero que luego rectificó tanto en la indagatoria como en el Plenario. Por su parte el recurrente nunca ha reconocido este extremo.

La sentencia argumenta en el Fundamento Jurídico noveno su convicción en la autoría del recurrente en base a la doctrina del coimputado Guillermo y que exige, como se sabe de otras corroboraciones cuando sea la única prueba como ocurre en el presente caso al respecto nos remitimos a las argumentaciones efectuadas en el primer motivo del recurso de Franco y a la jurisprudencia allí citada. No existen otras corroboraciones en el presente caso, pues la referencia al hallazgo de la droga en una caja fuerte a que hace referencia la sentencia en el Fundamento Jurídico noveno, en el apartado dedicado al recurrente, carece de tal naturaleza en la medida que dicho dato fue facilitado también por Guillermo en su primera declaración.

En conclusión la ausencia de corroboraciones en la declaración de Guillermo , y la extrema endeblez de esta, en la medida que se centra en la primera declaración prestada, luego negada en la indagatoria y en el Plenario, y enmarcada aquella primera declaración en el contexto de ser subsiguiente a una prueba --el registro domiciliario--, que ha sido declarado nulo, llevan inequívocamente a la conclusión de estimar que en este caso, se ha producido una quiebra del principio de presunción de inocencia porque la declaración del coimputado Guillermo no ha sido corroborada por otras evidencias, siendo consecuencia de ello, el mantenimiento de dicha presunción con la consiguiente absolución del mismo.

El motivo debe ser estimado.

Estimado el motivo carece de practicidad pasar al estudio del siguiente.

Sexto

Recurso de Gonzalo .

Aparece formalizado a través de un único motivo.

Motivo único, por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849, en denuncia de una indebida aplicación del subtipo agravado de notoria importancia.

Al recurrente, según el factum, se le ocupó en el registro de su domicilio en Rivas-Vaciamadrid tres bolsas de plástico en cuyo interior había cocaína con los pesos y porcentajes de pureza siguientes: 23'5 gramos al 73%, 54'8 gramos al 71'4% y 43'1 gramos al 79'8%.

La suma total de la cocaína pura aprehendida asciende a 245'06 gramos, cantidad claramente inferior a los 750 gramos fijados en el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 19 de Octubre de 2001 que señaló a partir de esa cantidad en relación a la cocaína, la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia. Procede en consecuencia estimar el motivo revocando la sentencia en este particular con las consecuencias penológicas correspondientes, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

De igual manera, y en virtud del art. 903 LECriminal, la estimación de este motivo se extenderá también a aquellos recurrentes que se encuentren en idéntica situación, lo que en concreto es predicable de Bernardo y Franco .

Séptimo

En materia de costas, procede la imposición de las causadas a los recurrentes Bernardo , Guillermo , se declaran de oficio las causadas por los recurrentes Franco al estimarse el motivo segundo de su recurso, a Gonzalo al estimarse el único motivo de su recurso y Pablo por la estimación del primer motivo de su recurso que ha supuesto la estimación de haberse vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones legales de Franco , Pablo y Gonzalo , contra la sentencia de 14 de Mayo de 1999 de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la que anulamos y casamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar.

Que asimismo declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones legales de Bernardo y Guillermo contra la indicada sentencia.

Se declaran de oficio las costas causadas por los recursos de Franco , Pablo y Gonzalo , imponiéndoseles las causadas a los recurrentes cuyos recursos han sido desestimados.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater

JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA José Ramón Soriano Soriano

José Manuel Maza Martín

José Aparicio Calvo Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil dos.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción Central nº 2, Sumario nº 4/95, seguida por delito contra la salud pública, contra Itziar , nacida en Málaga el 25-1-1960, hija de Joaquín y de Julia , con DNI. NUM007 . Se decretó prisión provisional por auto 12-12-94 y ha estado en prisión hasta el 28-2-96 en que fue puesta en libertad tras prestar fianza de cien mil pesetas. Sin antecedentes penales, de solvencia no determinada; Guillermo , nacido en Granada el 20-11-1964, hijo de Cristobal y Esperanza , DNI. NUM008 . Se decretó su prisión provisional por auto de 12-12-94 y ha estado privado de libertad hasta el 30-1-97. Con antecedentes penales, de solvencia no determinada; Bernardo , nacido en Palma de Mallorca el 20-12-1867, hijo de David y Marcelina , con DNI. nº NUM009 . Se decretó su prisión provisional por auto de 12-12-94 y ha estado privado de libertad hasta el 11-6-97. Sin antecedentes penales, de solvencia no determinada; Pablo , nacido en Granada el 11-12-64, hijo de David y Julia Josefa, con DNI. NUM010 . Con antecedentes penales, de solvencia no determinada. Se decretó en prisión provisional por auto de 12-12-94 y ha estado privado de libertad hasta el 15-10-96; Franco , nacido el 2-3-54 en Iruete (Guadalajara), hijo de Alonso y Pilar . Permaneció en prisión desde el 12-12-94 hasta el 23-9-96 en que presentó aval bancario por la fianza que le fue impuesta de tres millones de pesetas. Con antecedentes penales, de solvencia no determinada; Bárbara , nacida en Fernán-Núñez (Córdoba) el 4-3-1953, hija de Vicente y Lucía , con DNI. NUM011 . Se acordó su prisión provisional por auto de 12-12-94. Ha estado privada de libertad desde el 12-12-94 hasta el 27-7-95. Sin antecedentes penales y solvencia no determinada; Arturo , nacido en Córdoba el 23-10-1965, hijo de Oscar y Melisa , con DNI. NUM012 . Ha permanecido en prisión desde el 12-12-94 hasta el 27-7-95 en que se acuerda su libertad. Sin antecedentes penales, solvente parcial. Se acordó su prisión provisional por auto de 12-2-94 habiendo permanecido privado de libertad hasta el 27-7-95; Mariano , nacido en Málaga el 12-5-1958, hijo de Alexander y de Raquel , con DNI. NUM013 . Ingresado en prisión el 12-12-94 permaneció en dicha situación hasta el 23-9-95 en que fue puesto en libertad tras prestar fianza de 100.000.- pts; Gonzalo , nacido en Madrid el 18-7-1961, hijo de Carlos y Trinidad , con DNI: NUM014 . Declarado en Rebeldía por auto de 10-7-95, ingresa en prisión el 3-5-97 hasta el 29-5-97 en que es puesto en libertad tras prestar fianza de un millón de pesetas establecida por auto de 5-5-97 del Juzgado Central de Instrucción nº 2. Solvente parcial; Plácido , nacido el Pizarra (Málaga), hijo de Joaquín y de Esperanza , con DNI. NUM015 . Ha permanecido en libertad. Sin antecedentes penales, de solvencia no determinada; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero

Por los razonamientos contenidos en el Fundamento Jurídico quinto procede la libre absolución del recurrente Pablo .

Segundo

Por los razonamientos contenidos en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia casacional, debemos eliminar la concurrencia de la agravante de reincidencia en Franco .

Tercero

Por los razonamientos contenidos en el Fundamento Jurídico sexto de la sentencia casacional, debemos calificar el delito de tráfico de drogas, de substancias que causan grave daño a la salud del que han sido condenados Bernardo , Franco y Gonzalo , como constitutivos del tipo básico del art. 344 del Código Penal de 1973, que tiene prevista pena situada entre prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo, y multa de un millón a cine millones. Dentro de este marco legal, se individualiza la pena a imponer en cinco años de prisión y multa de cuatro millones de ptas. con arresto sustitutorio de cuatro meses en caso de impago por insolvencia --art. 91 Código Penal de 1973--. Dicha extensión de la pena de prisión equivale a la mitad del grado medio --de cuatro años y dos meses y un día a seis años-- previsto en la Ley para el delito, pena que se encuentra dentro del marco de individualización judicial que permite el art. 61-4º del Código Penal de 1973 --no concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes--, lo que es de aplicación para Bernardo , Gonzalo y también para Franco en base a habérsele estimado el motivo que cuestionaba la agravante de reincidencia, y se fija en atención a la cantidad de droga ocupada y con referencia a la pena impuesta en la instancia a Cristobal de la Higuera --cuatro años de prisión-- pena que se ha mantenido con una aprehensión de droga sensiblemente inferior a la de los otros recurrentes citados.

FALLAMOS

Que debemos absolver y absolvemos a Pablo del delito de que fue acusado en la instancia con declaración de oficio de una quinta parte de las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Bernardo , Franco y Gonzalo como autores de un delito contra la salud pública, de drogas que causan grave daño a la salud, tipo básico, a las penas, a cada uno de ellos, de cinco años de prisión menor y multa de cuatro millones de ptas. con arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia de cuatro meses.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no afectados por la presente.

Notifíquese esta resolución en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater

JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA

José Ramón Soriano Soriano

José Manuel Maza Martín

José Aparicio Calvo Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.