STS, 23 de Abril de 1996

EL MINISTERIO FISCAL interpone un único motivo por infracción de ley al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación en el delito de contrabando del párrafo último del artículo 91 del Código Penal.

1. - Mantiene el Ministerio Fiscal que, en el caso presente, además de por el delito de contrabando se condenó a los tres acusados por otro contra la salud pública a penas privativas de libertad superiores a seis años por lo que debe entrar en juego la regla que excluye la responsabilidad subsidiaria por impago de la multa en los casos en que la pena privativa de libertad esté por encima de dicho límite.

2. - El artículo 91 del Código Penal, que establece la responsabilidad personal y subsidiaria en el caso de impago de las penas de multa, exceptúa su aplicación cuando la pena privativa de libertad impuesta supere los seis años de prisión.

La cuestión que se suscita no es otra que la de precisar si la excepción establecida en el último párrafo del mencionado artículo 91 del Código Penal ha de jugar solamente en el caso de que el sujeto haya sido condenado por un sólo delito sancionado con la pena conjunta de privación de libertad por más de seis años y multa, o si, por el contrario, ha de comprender también los supuestos de condenas por varios delitos cuando alguno de ellos o la suma de las penas impuestas en la sentencia superen los seis años de prisión.

La posición más reciente y generalizada de esta Sala pasa por establecer como doctrina más correcta la del límite absoluto de los seis años como frontera para aplicar o no el arresto sustitutorio. Una vez que del conjunto de las penas privativas de libertad impuestas se obtiene una suma superior a los seis años de prisión, los efectos impeditivos del último párrafo del artículo 91 del Código Penal entran en vigor y eliminan la pena subsidiaria prevista para el impago de la multa. La regla es general y se aplica no sólo a las penas conjuntas de prisión y multa sino también a todas las demás multas a las que pudiera haber sido condenado el acusado.

La jurisprudencia es, en estos casos, generosa y expansiva, llegando a establecer el límite también cuando la pena privativa de libertad impuesta no llega a los seis años, impidiendo que por la suma de la responsabilidad personal subsidiaria y la pena privativa de libertad se obtenga una duración de la prisión superior a seis años.

El Ministerio Fiscal, en consecuencia, actúa en favor de los acusados y solicita la supresión del arresto sustitutorio de un mes impuesto por el delito de contrabando, teniendo en cuenta que la duración de la pena impuesta por el delito contra la salud pública es de ocho años y un día de prisión mayor.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

El acusado Rubénformaliza un recurso, al que se adhieren los otros dos condenados, cuyo primer motivo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia.

1. - Sostiene el acusado que corresponde al Ministerio Fiscal la carga de probar que viajó a un país extranjero con la finalidad de introducir cocaína en nuestro país. La existencia del viaje no implica prueba bastante para establecer su culpabilidad si, además, se tiene en cuenta que el recurrente se encontraba en España no ya días antes de la fecha en que el paquete llegara a nuestro país, sino desde antes de la fecha en que éste fue enviado desde el extranjero como se pone de relieve repasando la cronología de los acontecimientos.

   La sentencia declara probado que, personas no identificadas se concertaron con los acusados para introducir la droga en España, pero, a juicio del recurrente, no se especifica qué papel jugaron aquellas en el proceso delictivo.

   Considera inaceptable que se haga una referencia a terceras personas y que, al mismo tiempo se señale al recurrente como sujeto emisor del paquete pues insiste en que no se encontraba en el lugar en que fue remitido en la fecha en que figura la expendición.

   Añade a título complementario que el hecho de que se haya establecido una relación sentimental entre el recurrente y la destinataria del envío no implica coautoría ya que es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que establece que la simple convivencia matrimonial no es prueba suficiente de la coparticipación.

2. - Todo el proceso argumental de la Sala sentenciadora se apoya en la eficacia inculpatoria del testimonio impropio de los coacusados y considera que las manifestaciones de la procesada cumplen con las cautelas, necesarias para verificar su verosimilitud.

   Ahora bien, las sucesivas declaraciones de la acusada, deben ser examinadas para comprobar si, efectivamente, tienen un sentido inculpatorio para el único recurrente. En su primera manifestación ante la policía, asistida de letrado, afirma que identifica al que le ha enviado el paquete por el nombre de Manolo sin que pueda facilitar más señas y que desconocía el lugar exacto de procedencia. Cuando se le pregunta directamente por la persona del recurrente manifiesta que es su novio y que no sabía nada del paquete, si bien reconoce que Rubénhabía estado en Miami un mes antes de la recepción del envío.

   En su primera declaración judicial insiste en sus anteriores manifestaciones y no menciona al recurrente como posible partícipe en la remisión del paquete. A los pocos momentos la acusada expresa su deseo de ampliar la declaración y señala al tercer acusado como la persona que le propuso recibir el paquete en las señas donde trabajaba justificando su petición en el hecho de que él, normalmente, no solía estar en su domicilio, añadiendo que se lo comentó al recurrente sin que éste pusiera reparo alguno a la petición, si bien nada dice sobre si conocía el contenido de la remesa.

   El recurrente declara por primera vez en el Juzgado y manifiesta que la acusada en ningún momento le manifestó que fuera a recibir un paquete del extranjero y que el tercer acusado tampoco le hizo ningún comentario sobre el envío. Reconoce que ha estado en varias ocasiones en Miami, para buscar trabajo, comprar ropa o trabajar como camarero.

   Se practica una diligencia de careo entre el recurrente y la acusada que no arroja nuevos elementos probatorios. Se toma declaración al tercer acusado que admite conocer a la acusada y ser amigo del recurrente y manifiesta que trabaja los inviernos en Miami. Niega que pidiera a la acusada que recibiera paquete alguno e insiste en que ha estado en Miami en varias ocasiones y en algunas con el recurrente.

   Se le somete a un careo con la acusada y no se consiguen nuevas revelaciones de interés para la causa.

   El tercer acusado declara nuevamente en el Juzgado y no arroja nuevos datos sobre lo anteriormente manifestado. La acusada también formula una nueva declaración e insiste en que el tercer acusado le pidió que recibiese un paquete a su nombre y añade que estando en prisión ha recibido un mensaje de aquél que entrega al Juzgado. El mensaje decía: "Todo está claro. Espera instrucciones del Abogado este fin de semana. Tranquila que sales tú en libertad lo antes posible".

   En el momento del juicio oral mantiene su versión, indicando que fue el tercer acusado el que le pidió que recibiera el paquete, mientras que éste manifiesta que no sabe nada de nada.

3. - La convicción inculpatoria de la Sala sentenciadora respecto del tercer acusado se construye en torno a la amistad antigua y duradera entre éste y el recurrente ya que admitiendo que la acusada no ha tenido motivaciones espurias deduce que el recurrente estaba al tanto de la operación. Encuentra inexplicable el motivo del viaje a Miami, encuentra una absoluta orfandad probatoria de descargo respecto de la venta de pantalones vaqueros y se mantiene en la postura de encontrar falto de causa el viaje del recurrente a Miami. Asímismo considera inverosímil que el ignoto remitente conociera el nombre y apellidos que la acusada usaba en su trabajo.

   Para incriminar al tercer acusado considera clave la nota remitida desde la prisión, pero en cuanto al recurrente habla solo de altísima probabilidad.

4. - Como es doctrina reiterada y constante de esta Sala se puede enervar la presunción de inocencia en virtud de la llamada prueba indiciaria siempre que concurran una serie de requisitos rigurosamente detallados y analizados en el proceso de valoración. En primer lugar los hechos base de los que se toman los indicios deben estar debidamente probados. Es necesario, además, que estos datos sean múltiples o variados, pues la existencia de uno sólo podría llevar a errores en la deducción. Se requiere que exista un enlace directo entre el hecho base y el hecho consecuencia según las reglas del criterio humano. Por último, se necesita que el razonamiento lógico sea el único obtenible racionalmente, pues si caben otras interpretaciones de los hechos el indicio carece de firmeza.

   Entre los datos que se pueden manejar para llegar a una conclusión inculpatoria figuran el viaje a Miami y la relación sentimental entre el recurrente y la acusada.

   Respecto del viaje a Miami la Sala sentenciadora fundamenta su sospecha en que el recurrente no ha presentado prueba alguna que justifique las gestiones que aseguró haber realizado.

   En todo caso aunque se hubiera presentado una prueba suficiente de los motivos del viaje ello no excluiría absolutamente que se hubieran podido realizar contactos encaminados a concertar un envío de droga, por lo que, ante la ambivalencia del indicio, debemos llegar a la conclusión, favorable al reo, de que no hay pruebas de su participación en el envío del paquete.

   La sentencia maneja otro indicio al afirmar que resulta imposible que el ignoto remitente supiere el nombre y apellidos supuestos que la acusada utilizaba en su trabajo, así como las señas de éste. Este dato no descarta, ni mucho menos, que la propia acusada o el tercer procesado, hubiesen facilitado estos datos por teléfono o por cualquier otro medio de comunicación a su alcance.

   En cuanto a la relación sentimental existente entre el recurrente y la acusada, ello no autoriza a llegar más allá de un posible conocimiento de la proposición que el tercer procesado hizo a la acusada para que se prestase a recibir el paquete.

   Al margen de estos dos puntos de referencia no existe ninguna imputación concreta o velada que los otros dos condenados hayan realizado contra el recurrente que, en ningún momento, aparece significado ni como remitente del paquete ni como conocedor de su contenido.

   De un hecho base no se pueden obtener conclusiones inculpatorias que no estén basadas en un proceso razonador que acredite de manera lógica y fluida la existencia de un dato o acontecimiento que revele, por encima de cualquier duda o incertidumbre, indicios firmes de haberse cometido un hecho delictivo y de la participación que en ellos pudieran tener las personas relacionadas con los signos indiciarios. El hecho de que una determinada versión de lo sucedido no resulte convincente no es base suficiente para establecer sobre ella una convicción inculpatoria.

   En el caso que nos ocupa existe una actividad probatoria, legítimamente obtenida, pero su contenido no permite establecer una conclusión condenatoria en cuanto que se trata de meras sospechas que no están avaladas por otros datos complementarios. Las deducciones que se pueden obtener de los datos manejados son múltiples y variadas, considerándose predominantes aquellas que hacen jugar al principio de presunción de inocencia constitucionalmente consagrado.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

Estimado el anterior motivo no es necesario entrar en el análisis de los tres restantes que se contienen en el escrito del recurrente.

Los otros dos condenados se adhieren al recurso formalizado por el anterior recurrente si bien su alcance no está muy precisamente formulado. Sin entrar en las circunstancias de tiempo y forma en que se interpone debemos hacer constar lo siguiente:

1. - En cuanto al principio de presunción de inocencia, está claro que la endeblez de los indicios inculpatorios se da solamente en el caso del recurrente principal ya que en cuanto a los otros dos acusados existen, no sólo indicios sino prueba directa que acredita su participación en el envío y recepción del paquete.

2. - Invocan, en defensa de su tesis, el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que autoriza al Juez para detectar la correspondencia privada, postal y telegráfica, que el procesado remitiese o recibiese y su apertura y examen si hubiere indicio de obtener, por estos medios, el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. Asímismo acude al artículo 584 de la Ley Procesal para poner de relieve que para la apertura y registro de la correspondencia postal será citado el interesado y que éste, o la persona que designe, podrá presenciar la operación.

Los recurrentes adheridos no ponen en cuestión el comportamiento del Juzgado Instructor, limitando su disidencia en relación con el comportamiento de las Autoridades alemanas ya que no existe en la causa ninguna referencia en relación con el control jurisdiccional de la manipulación del paquete en el país de tránsito. Sostiene que los funcionarios aduaneros alemanes manipularon el paquete enviado como pone de relieve el comunicado de las autoridades germanas en el que se afirma que el paquete contenía quinientos gramos de cocaína. Esta afirmación sólo es posible, según el recurrente, si se abre el paquete y se analiza su contenido.

La sentencia recurrida declara y confirma que las autoridades aduaneras alemanas detectaron la presencia de estupefaciente en el interior del paquete, poniendo el hecho en conocimiento de sus homónimos españoles, quienes solicitaron y obtuvieron autorización para la práctica de su envío controlado. El envoltorio fue transportado a nuestro país y entregado por el Comandante del avión a los funcionarios de servicio, que previamente habían puesto en conocimiento del Juzgado de Instrucción de Guardia su inminente recepción. Custodiado en las dependencias del servicio aduanero se solicitó y acordó el oportuno mandamiento judicial para la entrada y registro en el domicilio de la destinataria, personándose la Comisión judicial, integrada por el propio Juez, el Fiscal antidroga del Tribunal Superior de Justicia y el Secretario Judicial en el inmueble referenciado. Seguidamente dos funcionarios de policía, que se hicieron pasar por empleados de la empresa transportadora, procedieron a efectuar la entrega preguntando por la procesada y después de preguntarle si efectivamente se llamaba como ponía en las señas, -a lo que respondió afirmativamente-, firmó el albarán con el segundo nombre que utilizaba que, como ya se ha dicho, es el que figuraba en el paquete como destinataria.

Acto seguido se procedió a su detención, registro judicial del local e intervención judicial del paquete que fue aperturado en presencia del Ministerio Fiscal y del Letrado de oficio, resultando que contenía un cuadro con marco dorado adherido a una computadora, procediéndose seguidamente a fracturar el cuadro, hallando camuflado en el interior del conglomerado, un paquete con sustancia blanca que, tras las pericias oportunas, resultó ser cocaína con un peso de doscientos veintiocho gramos y cuarenta miligramos con una riqueza aproximada del sesenta y dos por ciento.

Lo anteriormente transcrito pone de relieve que las autoridades españolas, como reconoce el propio recurrente, cumplieron escrupulosamente con todas las previsiones y garantías legales, salvaguardando en toda su extensión el contenido del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Se ha procedido en la forma en que se viene exigiendo por la doctrina de esta Sala como acredita el contenido de las actuaciones, estando presente la autoridad judicial, el Ministerio Fiscal y Letrado de la interesada. Por otro lado no hay constancia de que las autoridades alemanas infringiesen la normativa nacional e internacional en materia de entrega controlada de estupefacientes.

Por lo expuesto este motivo debe ser desestimado.

El primer motivo de casación por infracción de ley coincide con el formulado por el Ministerio Fiscal por lo que entramos directamente, en el último de los formalizados por infracción de ley que denuncia, al amparo del artículo 849.1º, la inaplicación de los artículos 3 y 51 del Código Penal.

1. - Es de destacar que el recurrente principal centra exclusivamente su argumentación impugnativa en torno al delito contra la salud pública, sin alegar nada en relación con el delito de contrabando.

2. - Centrándonos en lo que es objeto del recurso debemos afirmar, que si bien existen algunas resoluciones de esta Sala que admiten las formas imperfectas de ejecución en los delitos de tráfico de drogas, la mayoría de la doctrina jurisprudencial (mantiene que la perfección del injusto nace desde el momento mismo en que se ostenta la disponibilidad de la droga. El que se concierta con otro para recibir un envío por correo ostenta desde el momento de la remisión una titularidad sobre el contenido del paquete respecto del que proyecta su animo posesorio que materializa la posesión y le da un contenido netamente espiritualista.

   El ánimo es conjunto del remitente y del destinatario independientemente de que la droga vaya destinada a un tercer tenedor que ostentaría también la posesión espiritual aunque no hubiese materializado la recepción de la sustancia estupefaciente. Como hemos dicho reiteradamente el delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de droga, es de mera actividad o tendencia y se consuma desde el momento en que los distintos intervinientes entran en la posesión espiritual del objeto del tráfico ilícito.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.III.

   FALLO

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de preceptos constitucionales interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y Rubén, casando y anulando la sentencia dictada el día 26 de Septiembre de 1.994 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LA ADHESION DEL RECURSO DE CASACION formulado por Asuncióny Juan Ignacio.

   Declaramos de oficio, las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de mil novecientos noventa y seis.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Palma de Mallorca, con el número 4/93, y seguida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca por delitos de contrabando y contra la salud pública, contra el procesado Rubén, titular del D.N.I nº NUM004, nacido el 28-1-68, hijo de Oscary de Aurora, vecino de Calviá, soltero, sin antecedentes, insolvente, en libertad provisional por esta causa; Asunción, titular del D.N.I. nº NUM005, nacida el 29-5-74, hija de Pedro Jesúsy de Aurora, natural de San Sebastián, vecina de Calvía (Mallorca) de estado soltera, sin antecedentes penales, insolvente, en prisión provisional; y contra Juan Ignacio, titular del D.N.I. nº NUM006, nacido en Barcelona el 8-8-64 hijo de Humbertoy Alicia, vecino de Calviá, soltero, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 26 de Septiembre de 1.994 que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martín Pallín, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

1. - Se mantienen los hechos probados y antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, haciéndose constar al final del relato de hechos que, la participación del acusado Rubénno ha sido probada con actividad probatoria de cargo.