STS 1257/2003, 25 de Septiembre de 2003

El Motivo Primero del recurso se formula por quebrantamiento de forma al amparo del número 4 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio acusatorio "al haber impuesto la sentencia pena superior a la mayor de las acusaciones respecto al delito contra la salud pública".

Alega el recurrente que en el Antecedente de hecho cuarto de la sentencia se dice que el Ministerio Fiscal -única parte acusadora- solicitó por el delito contra la salud pública que imputaba al procesado la pena de cuatro años de prisión, a pesar de lo cual Jose Pablo ha sido condenado por dicho delito a la pena de once años de prisión, lo que infringe gravemente el citado principio acusatorio.

Sin embargo en el Rollo de la Audiencia consta -folios 47 a 50- que en el escrito de conclusiones del Fiscal la pena solicitada por el delito contra la salud pública del que se acusaba a Jose Pablo es la de once años de prisión, además de la de multa de doce millones de pesetas (72.121.45 euros); que resulta adecuada al delito tipificado en los artículos 368, inciso primero, y 369, número tres, del Código Penal que se recoge en dicho escrito de conclusiones provisionales.

Por tanto estamos ante un mero error de transcripción, como argumenta el Ministerio Fiscal en su Informe, Error material manifiesto susceptible de ser rectificado en cualquier momento -artículo 267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-, en el que no puede basarse la denuncia de una vulneración de los principios fundamentales.

Por ello el Motivo Primero del recurso debe ser desestimado.

En el Motivo Tercero, también por quebrantamiento de forma, con base en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la "denegación de pruebas propuestas por esta parte, con la consiguiente vulneración del derecho de defensa prescrito en el artículo 24 de la Constitución Española".

Dice el recurrente que ya en el acto del juicio oral solicitó como cuestión previa la declaración de nulidad de las actuaciones, al producir indefensión a mi representado la denegación de varias de las pruebas interesadas a lo largo de la instrucción y en el trámite de calificación provisional de las actuaciones.

Refiriéndose concretamente el recurrente a que el Letrado del acusado no estuvo presente en la declaración prestada por el agente encubierto " Guillermo "; a la acreditación de llamadas efectuadas desde el teléfono móvil de Alvaro ; y al valor de las manifestaciones de personas anónimas y de testigos de referencia.

Debiendo tenerse en cuenta:

- Que como afirma la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guadalajara en el Fundamento Jurídico Primero de su sentencia, el indicado agente encubierto declaró en el plenario "como puede observarse en el acta, sometiendo así esta prueba a contradicción".

- Que en Auto de 23 de septiembre de 2002 el Tribunal de instancia declaró pertinentes las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y por la Defensa, a excepción de las reseñadas como cuarta, quinta, sexta, séptima y última de la documental de ésta, que rechaza de forma razonada por constar ya en las actuaciones, por su falta de transcendencia y concreción, por obrar ya oficio de la Cía. Telefónica o por su ambigüedad y generalidad.

- Que este Auto fue notificado a la representación del acusado el día 26 del citado mes y año -Folio 65- sin que se formulara protesta alguna -ver párrafo cuarto del artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-.

Por tanto, no resultando acreditada la indefensión causada al acusado por denegación de diligencias de prueba debidamente propuestas, también el Motivo Tercero del recurso debe ser desestimado.

1.- El Motivo Segundo del recurso se formula por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución respecto al delito contra la salud pública por el que ha sido condenado el procesado Jose Pablo , al ser la prueba practicada fruto de un delito provocado que por infringir derechos fundamentales del acusado, no es prueba válida para cimentar una sentencia condenatoria.

Alega el recurrente que "todas las pruebas obrantes en la causa han sido obtenidas ilícitamente, al ser fruto de un delito provocado por parte del Agente Encubierto " Guillermo ", perteneciente al Grupo Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil de Guadalajara, en connivencia con el confidente Alvaro ". Añadiendo:

- Que es el propio agente el que contacta con Jose Pablo y le solicita la compra de pastillas induciéndole al delito.

- Que la persona que acompaña en todo momento a Jose Pablo , Alvaro , no se encuentra imputado como autor o, en su caso, como cómplice de un delito contra la salud pública, porque es un testigo protegido por la Guardia Civil.

- Que el indicado Alvaro viajó de Madrid a Holanda en avión, y regresó por carretera en la furgoneta de matrícula extranjera donde luego se incautó la droga, lo que prueba claramente que las pastillas no habían sido adquiridas con anterioridad para preordenarlas a la venta, sino que es la oferta de compra por parte del Agente encubierto la que provoca la adquisición de la droga en Holanda, su traslado a España y su posterior venta al citado Agente; evidenciándose con ello que la actividad policial no iba encaminada al descubrimiento de un delito que ya se estaba cometiendo, sino a provocar tal delito.

2. - La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guadalajara, en el Fundamento Jurídico Segundo de su sentencia, tras hacer constar que la doctrina jurisprudencial ha establecido una clara distinción entre lo que es el delito provocado, en el que falta la tipicidad y la culpabilidad al no haber actuado el sujeto sin la conducta incitadora del agente provocador, y los casos en que la actividad policial se dirige tan sólo al descubrimiento de un hecho delictivo que ya se estuviere realizando, dice que "en el supuesto de autos hay que afirmar que el Guardia Civil se limita a descubrir el delito contra la salud pública cometido por iniciativa criminal del acusado, recibiendo las llamadas en las que se le ofrecía la posibilidad de adquirir droga, dando cuenta a sus superiores jerárquicos y a la autoridad judicial, y realizando a continuación las actuaciones necesarias en orden a descubrir una actividad delictiva que ya venía desarrollándose".

   Subrayando que "el testigo " Guillermo " en el juicio oral, con las garantías que en el mismo rigen derivadas del principio de inmediación, afirmó con rotundidad y sin fisuras que es "el acusado el que le habló de cantidades de miles de pastillas", que el mismo (acusado) propuso el lugar y la hora para llevar a cabo la transacción, quedando en un local del centro comercial de Guadalajara, donde le dijo que "ahí lo tienes, refiriéndose a una bolsita", bolsa que portaba el acusado con la que se introdujo en el vehículo camuflado", tras indicar a su acompañante Alvaro mediante "aspavientos" que se fuera, bolsa en la que se encontraban las pastillas".

3. - Ciertamente la conducta de Alvaro en relación a los hechos ahora enjuiciados ofrece particularidades que merecen ser destacadas.

   Por una parte, a pesar de residir en Azuqueca y acompañar sólo a veces a Jose Pablo "porque le invitaba a tomar café" (página 14 vto del Acta), estuvo presente en las tres entrevistas que mantuvieron en Guadalajara el citado Jose Pablo y el agente encubierto "Guillermo ", los días 27 de enero y 4 y 8 de febrero de 2001.

   Por otra el día anterior a la entrega de las seis mil pastillas de MDMA, 7 de febrero de 2001, se trasladó en avión a Holanda, regresando inmediatamente a España en la furgoneta Opel Combi ....-XF , utilizada por el acusado el día de la entrega de las pastillas.

   Sin embargo Alvaro , que fue detenido el mismo día 8 de febrero de 2001 en el establecimiento "Mc Donald" de Guadalajara, fue puesto en libertad (folio 98) por Auto de 10 de febrero del mismo año, sin que a pesar de que el Fiscal solicitara en el mes de mayo de 2001 que se continuara la investigación sobre su participación en los hechos (folio 138 v), se haya formulado contra él acusación alguna.

   Por tanto no se trata ahora de determinar si Alvaro participó en los hechos de autos en concepto de autor o cómplice, sino de constatar si el acusado Jose Pablo fue incitado a vender las seis mil papelinas de MDMA por el citado Alvaro o por algún agente provocador.

   Y a este respecto resulta interesando consignar que ya en el primer escrito de 28 de enero de 2001 que el Jefe del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga dirigió al Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Guadalajara, dice:

   - Que a través de la fuente confidencial clasificada GU-GIF-004 se ha tenido conocimiento de que una persona que responde al nombre de Jose Pablo , pudiera estar dedicándose al tráfico en gran escala de anfetaminas y cocaína procedente de Holanda y Bélgica.

   - Que ante al posibilidad de una inminente introducción en el mercado ilícito de una gran cantidad de estupefaciente, intentó efectuar una toma de contacto personal con dicha persona.

   - Que el 27 de enero del mismo año se entrevistó con la indicada persona en un establecimiento público de Guadalajara; en el curso de la cual Jose Pablo le preguntó "si le interesaban pastillas", hablándose de la entrega de seis u ocho mil a un precio de 380 o 400 pesetas cada una.

   Consta también -el correspondiente billete expedido a nombre de Jose Pablo , fue localizado en el domicilio de Jose Pablo - que el 7 de febrero éste viajó desde Madrid Barajas a Amsterdam y vuelta (folio 33).

   Y que, como se recoge en el relato fáctico de la sentencia de instancia, al siguiente día 8 entregó al Agente encubierto seis mil pastillas de éxtasis.

   Por otra parte el acusado Jose Pablo ha manifestado tanto en el Juzgado Instructor (folio 191) como en el juicio oral (página 3) que Alvaro le llevó a las reuniones con Guillermo para que actuara de intérprete, siendo así que Alvaro , al que el acusado conocía desde hacía dos años, entendía el español sin necesidad de ayuda alguna (página 14 del Acta).

   A la vista de estos datos se puede concluir que cuando la Sala a quo afirma que el miembro de la Guardia Civil que intervino en los hechos, dirigió su conducta a descubrir un delito que el acusado ya venía desarrollando, formula un juicio de inferencia que por su razonabilidad debe ser respetado en casación.

   Ya que resulta evidente que Jose Pablo o tenía ya las pastillas de MDMA en su poder, o tenía sobre ellas una disponibilidad que le permitió recibirlas en un brevísimo plazo de tiempo, lo que no es posible para un persona ajena al tráfico de drogas.

   Argumentación por la que el Motivo Segundo del recurso debe ser igualmente desestimado.

En el Motivo Cuarto, por la misma vía que el Segundo, invocándose nuevamente el principio de presunción de inocencia, se alega:

a). Que Alvaro ha reconocido que fue él quien trajo la furgoneta en la que se transportaba la droga desde Holanda a Madrid.

b). Que al folio 84 obra parte médico relativo al citado Alvaro , que acredita que también forcejeó con el Policía.

Más como se ha dicho en el Fundamento Jurídico anterior, en este recurso no procede examinar si Alvaro ha cometido algún delito contra la salud pública o de otra naturaleza.

Pudiéndose afirmar con el Fiscal:

- Que el citado Alvaro no ha reconocido ni en fase de instrucción ni en el juicio oral, que trajera desde Holanda las pastillas, atribuyendo tal conducta al acusado.

- Que las alegaciones del recurrente no se oponen a la narración fáctica de la sentencia, apoyada básicamente en las declaraciones del Agente de la Guardia Civil, suficientemente corroboradas.

Lo que supone la desestimación del Motivo Cuarto del recurso.

En el Motivo Noveno, también con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, se aduce nulidad de la prueba pericial analítica practicada, por no coincidir la sustancia aprehendida con la analizada.

Argumenta el recurrente que no coinciden:

a). El número de bolsas intervenidas; seis según la Guardia Civil y dieciocho según los peritos.

b). Las características externas de lo ocupado; pastillas conforme a la analítica, y comprimidos y polvo blanco conforme al atestado.

c). El logotipo de los comprimidos, S. de Superman para los agentes, y Diamante para los peritos.

Cuestión que, como expone la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guadalajara en el Fundamento Jurídico Primero de su sentencia, quedó totalmente aclarada en el juicio oral a través de las manifestaciones de doña Elvira y doña Luisa en el sentido siguiente:

a'). Las bolsas a las que se refieren los peritos son las seis de plástico duro que contenían inicialmente las pastillas, y las doce restantes, a las que se pasaron después.

b'). El polvo blanco al que se refiere la Guardia Civil es el que desprendían los comprimidos.

c'). Los comprimidos tenían la misma forma, tamaño y color. Respecto al símbolo -"una especie de triangulito con cositas dentro"- que a las peritos les pareció un Diamante, también podía ser la S de Superman.

Estando la sustancia intervenida perfectamente identificada -Unidad actuante, fecha de la aprehensión, número de las Diligencias Previas- en el informe del Area de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Toledo, obrante al folio 131.

En consecuencia el Motivo Noveno del recurso debe ser también desestimado. Así como el Décimo, en el que simplemente se da por reproducido lo argumentado en el Noveno.

En los Motivos Undécimo y Duodécimo del recurso, por infracción de Ley, se alega aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal, "por no haberse podido probar a lo largo de todo el procedimiento que el acusado se dedicara al tráfico de estupefacientes, ni que la sustancia intervenida fuera droga".

Alternativamente -subsidiariamente-, para el caso de que la analítica de la sustancia fuera admitida como prueba válida, se aduce que "ascendiendo la misma a un total de 255,95 gramos", y estando dicha cantidad en el límite para apreciar la notoria importancia señalando por Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, interesa esta parte la aplicación del tipo básico, imponiendo al acusado la pena de cuatro años de prisión".

Más como se ha razonado al examinar los Motivos anteriores, a cuyas alegaciones se remite el recurrente, hay en la actuaciones prueba acreditativa de que el 8 de febrero de 2001 Jose Pablo entregó al agente encubierto "Guillermo " seis mil pastillas de MDMA, con un peso de 1.789 gramos de metilandioximentafetamina y una riqueza media del 14,3 %, cuyo valor en el mercado hubiera alcanzado los 11.478.776 pesetas; tal como se afirma en los hechos probados de la sentencia de instancia.

En consecuencia los artículos 368, inciso primero, y 369, número 3, del Código Penal han sido correctamente aplicados.

En cuanto a la cantidad de la notoria importancia, respecto a la fenetilamina ahora estudiada, se fijo en la indicada Sala General como tal la que alcanzara o superara los 240 gramos.

Y aún aceptando, como resulta obligado, que la riqueza de la sustancia fuera del 14,3 % como se dice en la narración fáctica -en el informe obrante al folio 260 se fija en 19,3 %- la cantidad intervenida, como reconoce el recurrente, supera el indicado límite, por lo que por esa vía no se puede imponer pena inferior a la señalada en el artículo 369-3 -prisión de nueve años a trece años y seis meses-.

Razones por las que los Motivos Undécimo y Duodécimo del recurso son desestimados.

El Motivo Octavo se formula al amparo del numero 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia "la inaplicación de la circunstancia atenuante de esquizofrenia tipo paranoide y trastorno mental transitorio del artículo 21.1 del Código Penal y error en la apreciación de la prueba".

Alega el recurrente que el Tribunal de instancia no ha tenido en cuenta el Informe psicopatológico de fecha 4 de febrero de 2002, emitido por el Médico especialista en Psiquiatría don Humberto (folios 346 a 350); ni el procedente del Servicio Médico del Centro Penitenciario Madrid 2, de 24 de mayo de 2001 (folio 187); denegándose la ratificación de éste sin justificación alguna.

En el informe del Centro Penitenciario se dice que el acusado Jose Pablo ha sido atendido en consulta médica en varias ocasiones por manifestar insomnio; en consulta psiquiática los días 10 y 22 de mayo de 2001 por referir alucinaciones auditivas y visuales acompañadas de angustia, por lo que se le prescribió tratamiento psiquiátrico; y que en su historia clínica no se aprecian otros antecedentes de esta naturaleza.

En el Informe del Dr. Humberto , que se elabora en el Centro Penitenciario de Alcalá Meco tras recibir del personal médico los datos clínicos que sobre el interno constaban, se concluye afirmando que la esqizofrenia paranoide que Jose Pablo padece, si bien se ha agravado por su situación reciente, existía ya antes de que se produjera la privación de libertad; que su cuadro psicopatológico unido a una personalidad pobre y poco estructurada, le hace fácilmente manipulable por terceras personas; y que su capacidad cognitiva en cuanto a juicio y raciocinio se refiere, está distorsionada y disminuida "por las interferencias del contenido del pensamiento gravemente alterado". Añadiendo que "la patología que padece es más que probable que se cronifique y necesite de tratamiento psiquiátrico de por vida".

Como resumen diagnóstico señala: a). Esquizofrenia de tipo paranoide, número F20. Ox. y b). Transtorno Depresivo Endorreactivo, número F32. 9.

Es de señalar:

- Que a las 13.30 horas del día 20 de noviembre de 2002 se dió por finalizada la primera sesión del juicio oral, citándose para su continuación a los peritos. Y que el día 26 de noviembre del mismo año, "siendo las 10.30 horas y estando señalada la continuación con validez de lo actuado de la vista a las 10 horas", ante la incomparecencia de la Letrada de la defensa y del perito don Humberto , la Sala acordó "el desistimiento de la prueba pericial propuesta por la defensa".

- Que en el escrito de conclusiones provisionales de la Defensa se solicitó como prueba pericial la relativa al Dr. Humberto , a los Médicos Forenses, y a quienes realizaron el análisis de la sustancia intervenida; sin referirse a los Servicios Médicos del Centro Penitenciario. Y que la prueba documental sobre este extremo solicitada -informe sobre la enfermedad, tratamiento y medicación del acusado, emitido por el Centro Penitenciario Alcalá-Meco fue rechazada por la Sala a quo en Auto de 23 de septiembre de 2002, "por cuanto consta ya informe médico del Centro Penitenciario a los folios 186 y siguientes de los autos"; sin que contra dicha decisión se formulara protesta alguna.

- Que en la sesión del juicio oral celebrada el 4 de diciembre de 2002, a petición de la Defensa del acusado, se leyeron los informes obrantes a los folios 83 -del Hospital Universitario de Guadalajara sobre las lesiones sufridas por el acusado el 8.2.2001- y 346 -el ya citado del Dr. Humberto -.

- Que en la misma sesión del 4 de diciembre, la Defensa pretendió aportar como prueba documental un informe médico, a lo que se opuso la Sala por tratarse de un sumario. Formulando protesta dicha Defensa por ser un informe médico psiquiátrico del Centro Penitenciario Madrid II, que no ha venido el médico a ratificar, de fecha 18.2.02, posterior al escrito de calificación provisional; constando en el Rollo que dicha calificación tuvo entrada en la Audiencia el 6 de septiembre de 2002 (folios 54 a 57).

Ante estas circunstancias, la representación del procesado Jose Pablo , que había formulado más conclusiones meramente negativas, al término de la vista las modificó alegando, como alternativa a la absolución por tratarse de un delito provocado, la concurrencia de la atenuante prevista en el número 1 del artículo 21 del Código Penal.

Sobre este extremo dice la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guadalajara que "en el acto del plenario y en fase de conclusiones definitivas plantea la defensa de forma alternativa, además de la imposición de una pena de cuatro años por el delito contra la salud pública por considerar que se superaba "en poca cantidad" el límite para apreciar la notoria importancia, no por la concurrencia de circunstancia modificativa alguna, invocando sin embargo a continuación la circunstancia atenuante de trastorno mental transitorio al amparo de lo dispuesto en el artículo 20.1 del Código Penal, con apoyo en una supuesta enfermedad mental del acusado que se trata de acreditar con un informe médico, no ratificado en el plenario y suscrito por un solo perito, pese a encontrarnos ante un sumario, lo que sería causa suficiente para ser cuestionada dicha prueba, que no obstante se va a examinar como prueba documental.

Destacar a priori la escasa consistencia de dicho informe, carente de rigor, que se realiza tras visitar al acusado en el Centro Penitenciario, y sin más datos que las manifestaciones del explorado y los informes médicos del propio centro penitenciario de muy reciente fecha, y en cualquier caso emitidos tras el ingreso en prisión del acusado, no existiendo constancia alguna de sometimiento a tratamiento médico con anterioridad o de haber tenido sintomatología previa de cualquier entidad.

Al margen de ese informe, no ratificado, sin acudir al plenario perito alguno ni haber propuesto en forma prueba pericial dirigida a acreditar esta circunstancia, pues como ya se apuntaba la tramitación como sumario exige entre otras peculiaridades la intervención conjunta de dos peritos, sólo consta algún informe médico del centro penitenciario (folio 187) donde se refiere como ha sido atendido por manifestar insomnio, prescribiéndosele tratamiento y concluyendo que "en su historia clínica no se aprecian otros antecedentes psiquiátricos" concluyendo así en la falta de acreditación de la circunstancia invocada.

Que además, y aún que se hubiera constatado el trastorno esquizofrénico, no tendría relación del delito enjuiciado con su sintomatología, es decir, no cabe mantener la influencia del mismo en la comisión de los hechos enjuiciados, descartándose pues la concurrencia de la circunstancia planteada por la defensa.

Es además doctrina jurisprudencial reiterada que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1986, 19 de diciembre de 1988, 29 de noviembre de 1999 y 25 de abril de 2001) lo que aplicado al caso de autos lleva a su total desestimación".

Ante esta situación podemos concluir:

1. - El Motivo del recurso ahora examinado, amparado en el número 1 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, exige un absoluto respeto a los hechos declarados probados en la sentencia. Y en este caso no se consigna en ellas alteración mental alguna del acusado, sino que expresamente se rechaza en el Fundamento Jurídico Cuarto la concurrencia de circunstancia alguna se suponga exención o disminución de la responsabilidad criminal.

2. Si bien en el encabezamiento del Motivo se alude a la existencia de error en la apreciación de la prueba, el informe del Doctor don Humberto , en el que se apoya fundamentalmente el mismo, es un dictamen pericial emitido por un solo perito a pesar de tratarse de un sumario (ver artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), no ratificado ni sometido a contradicción en el juicio oral, por lo que no puede originar una ampliación o modificación de los hechos probados.

3. En el citado informe se dice que el acusado Jose Pablo padece una esquizofrenia de tipo paranoide; enfermedad caracterizada por las alucinaciones o ideas delirantes (ver sentencia 1185/1998).

Ahora bien, en el sistema biológico-psicológico seguido por el Código Penal de 1995- -existencia de una anomalía o alteración psíquica, que incida sobre la comprensión de la ilicitud del hecho o sobre el actuar conforme a esa comprensión-, no basta con constatar la existencia de la enfermedad, sino que es necesario determinar la incidencia que la misma ha tenido sobre el sujeto concreto, en el momento de realizar el delito.

Y en este caso la Sala a quo en el citado Fundamento Jurídico Cuarto afirma que aunque se hubiera acreditado el trastorno esquizofrénico, no guardaría relación con el delito enjuiciado.

Juicio razonable dado que la conducta del acusado exige la previa obtención de seis mil pastillas de MDMA seguramente en el extranjero, su traída a España y su entrega al presunto comprador; es decir, una larga meditación sobre la ejecución de unos hechos clara e indudablemente delictivos.

Todo ello impide la apreciación no ya de la eximente incompleta invocada por el recurrente, sino incluso de la atenuante analógica prevista en el número 6 del artículo 21 del Código Penal.

Pero que sin embargo constituyen "circunstancias personales del delincuente" (artículo 66.1ª del Código Penal) a tener en cuenta en la determinación e individualización de la pena.

Por ello el Motivo Octavo, en cuando denuncia la inaplicación del artículo 21.1ª del Código Penal, no puede ser estimado, pero en cuanto destaca circunstancias personales del procesado a tener en cuenta en la individualización de la pena, si debe serlo parcialmente.

En el Motivo Quinto, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración del derecho a la presunción inocencia y error en la apreciación de la prueba, respecto a los delitos de atentado, lesiones y "amenazas" (coacciones) por lo que ha sido condenado el procesado.

Afirma el recurrente que el testigo Jesús Carlos ha manifestado que no vió que el acusado amenazara de muerte al Guardia Civil, y que a él no le pasó absolutamente nada. Testigo que no fue tomado como rehén o defensa, sino con el único propósito de protegerse de la agresión del agente.

Más del examen del Acta del juicio oral resulta:

- Que el miembro de la Guardia Civil interviniente en los hechos dijo que cuando se apeó del turismo en el que viajaba con el acusado y abrió el maletero, sacó el arma y la placa, identificándose como Guardia Civil; que al principio el acusado se quedó paralizado, pero luego se puso agresivo y se abalanzó sobre el declarante con intención de arrebatarle el arma; que se intercambiaron los golpes; que pasó una persona de edad avanzada, cree que algo sordo, que fue agarrado por el acusado; que disparó dos veces al aire; y que cuando el acusado le volvió a agredir, tuvo que reducirlo (páginas 17 y siguientes).

- Que Jesús Carlos manifestó que vió a dos personas que discutían; que uno tenía un arma y le decía al otro que se tirara al suelo, sin que le hiciera caso; que el segundo quería quitar la pistola al primero, estando a punto de conseguirlo; que el declarante que está sordo, no se percató al principio de que el primero fuera Guardia Civil, pero luego sí, al oírle pedir que llamaran al 062; que el segundo daba patadas al Guardia Civil, que se retiraba cuando se abalanzaba contra él; que el agente disparó dos tiros al cielo, sin apuntar nunca directamente; que el declarante fue agarrado por el cuello, estando muy asustado.

Además constan en las actuaciones informes del Hospital Universitario de Guadalajara descriptivos de las lesiones del Guardia Civil (folios 82 y 107), y de los Médicos Forenses relativos a que el agente el 14 de febrero de 2001 lleva a férula de escayola y tenía que caminar con apoyo de bastones (folio 122) y de sanidad (folio 139), ratificados en el juicio oral por doña Julieta y don Adolfo .

Lo que supone la existencia de prueba de cargo legalmente practicada y correctamente valorada, que desvirtúa el derecho fundamental invocado, e implica la desestimación del Motivo Quinto del recurso.

El Motivo Sexto del recurso se formula al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "por inaplicación de la atenuante de legítima defensa del artículo 20.4º del Código Penal y error en la apreciación de la prueba".

Alega el recurrente que es como consecuencia de la omisión de identificación del agente encubierto como Guardia Civil, por lo que el acusado adopta una posición de legítima defensa destinada a evitar una agresión de una persona que portaba una pistola.

En la narración fáctica de la sentencia de instancia, se afirma que después de que el acusado entregará al agente seis mil pastillas de éxtasis, recibiendo la mitad del precio pactado, se dirigieron conduciendo Jose Pablo hasta la calle Camilo José Cela de Guadalajara, donde el comprador iba a sacar del maletero del vehículo el resto del dinero, "momento en que el agente de la Guardia Civil sacó una pistola reglamentaria y su placa identificándose como guardia civil, diciéndole que quedaba detenido, resistiéndose el acusado e intentando extraerse algún objeto del cinturón por lo cual efectuó el guardia civil un disparo al aire para intimidarlo, obstruyéndose el arma, de lo que se percató el acusado abalanzándose contra el agente, intentando quitarle la pistola en varias ocasiones, cayendo al suelo y al darse cuenta de la posibilidad de ser reducido agarró a Jesús Carlos , peatón que transitaba por la calle referida, sujetándole mientras gritaba que si no tiraba el arma le mataba, consiguiendo en un descuido Jesús Carlos escaparse, efectuando el agente un segundo disparo al aire, reduciendo entonces al acusado".

Hechos basados en la actividad probatoria antes reseñada, no desvirtuados por documento casacional alguno, que demuestran que el Guardia Civil NUM000 no agredió al acusado, manteniendo en todo momento una conducta correcta dirigida a la detención de quien entendía estaba cometiendo un grave delito, tratando de evitar el ataque del acusado, disparando al aire cuando lo estima necesario y solicitando ayuda para llevar a cabo la detención.

En estas circunstancias falta de agresión ilegítima, primero de los requisitos exigidos en el número 4 del artículo 20 del Código Penal, indispensable para que la legítima defensa pueda actuar como circunstancia extintiva o atenuatoria de la responsabilidad criminal. No existiendo legítima defensa, ni siquiera como putativa -cuando existe error sobre la realidad de la agresión-, dado que desde el principio el agente de la Guardia Civil se identificó como tal.

Razones por las que el Motivo Sexto del recurso debe ser desestimado.

En el Motivo Séptimo del recurso se alega en primer lugar infracción del principio de presunción de inocencia respecto al delito de lesiones, por no haberse acreditado que el esguince sufrido por el agente de la Guardia Civil, que es el que provoca la consideración de la lesión como delito al necesitar tratamiento médico, fue causado directamente por el acusado.

Ya hemos indicado que el agente NUM000 , a raíz de los hechos, fue asistido en el Hospital General Universitario de Guadalajara, apreciándose, entre otras erosiones y arañazos, esguince de ligamento peroneo astragálico anterior, lo que demuestra su origen en los hechos enjuiciados.

También encuentra desproporcionada el recurrente la pena de un año de prisión impuesta por este delito, sancionado en el artículo 147.1 con la pena de prisión de seis meses a tres años.

El Tribunal de instancia opta en el Fundamento Jurídico Quinto por la pena de un año, "que se encuentra en la mitad inferior de la señalada para este delito", lo que, en principio, no resulta desproporcionado.

Por ello el Motivo Séptimo también debe ser desestimado, sin perjuicio de las matizaciones que luego haremos en función a las circunstancias personales del acusado.

III.

Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.

Tanto en la sentencia de instancia -Fundamento Jurídico Cuarto- como en la de casación -Fundamento de Derecho Séptimo- se recogen informes relativos a la salud mental de Jose Pablo que sin suponer disminución de su responsabilidad criminal, sí implican unas circunstancias personales que al ser tenidas en cuenta a tenor de la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal, inclinan a imponer las penas privativas de libertad correspondientes a cada uno de lo delitos por él cometidos en su mínima extensión.

Siendo de destacar respecto al delito contra la salud pública que la sustancia intervenida supera moderadamente el límite de la notoria importancia.

Se condena al procesado Jose Pablo como autor de los delitos ya definidos que a continuación se relacionan, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

Por el delito contra la salud pública: Nueve años de prisión y multa de sesenta y nueve mil Euros.

Por el delito de atentado a agente de la Autoridad: Un año de prisión.

Por el delito de lesiones: Seis meses de prisión.

Por el delito de coacciones: Seis meses de prisión.

Penas que sustituyen a las impuestas por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guadalajara en su sentencia de 9 de diciembre de 2002; cuyos restantes pronunciamientos sobre penas accesorias, indemnización civil, costas, comiso de la droga intervenida y otros se mantienen.

Notifíquese por medio de Fax la presente sentencia al Tribunal del que procede la causa a los efectos legalmente procedentes, vista la importante modificación de la pena privativa de libertad impuesta en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Luis-Román Puerta Luis.- Fdo: Joaquín Giménez García.- Fdo: Andrés Martínez Arrieta.- Fdo: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.-Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.