STS 1370/2003, 20 de Octubre de 2003

El Juzgado de Instrucción número siete de los de Jerez de la Frontera, incoó Procedimiento Abreviado con el número 44/2000 contra Gabino y Juan Carlos , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Octava) que, con fecha dieciséis de Febrero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Queda probado y así se declara que, ante las quejas vecinales sobre el hecho de que en los alrededores del Colegio Público San Telmo, sito en la ciudad de Jerez de la Frontera, se traficaba con sustancias estupefacientes, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía procedieron a montar un servicio de vigilancia en dicho lugar sobre las 11,00 horas del día veintiuno de Diciembre de 1.999, situándose el funcionario número NUM005 a cincuenta metros del lugar, auxiliado con unos prismáticos y como observador directo del mismo. En las inmediaciones, dispuestos a realizar en su caso las oportunas detenciones, se situaron los funcionarios números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , quienes no tenían una visión directa del lugar pero que estaban todos conectados por medio de la radio que cada uno portaba.- Pasado un tiempo, el funcionario NUM005 observó como el acusado Gabino , mayor de edad y ejecutoriamente condenado el 14-4*93 a la pena de 8 años de prisión mayor por el delito de elaboración, tenencia o tráfico de drogas, y el día 23-11-94 a la pena de 2 años, 4 meses y 1día de prisión menor por el mismo delito, se apostaba junto a la tapia del referido colegio. Al poco rato llegaron al lugar dos personas no identificadas, que se acercaron al acusado, con quien intercambiaron unas palabras, llegando dicho acusado a sacar un monedero de color negro, del que extrajo dos envoltorios de plástico y color blanco, que entregó a dichas personas cambio de dos billetes de mil pesetas. Posteriormente llegó otra persona, con quien realizó el acusado la misma operación.- Poco después, se acerca al lugar el otro acusado Juan Carlos , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien se pone en contacto con Gabino y se queda situado a unos cinco metros del mismo. Llega una persona no identificada, quien se pone en contacto con Juan Carlos y le entrega a este un billete de mil pesetas. Juan Carlos se acerca a Gabino , le entrega el billete y Juan Carlos le da del mismo monedero negro un envoltorio de plástico blanco, que Gabino coge y se dirige hacia aquella persona y se lo entrega. Esta operación se repite en cuatro ocasiones mas con distintas personas, todas ellas sin identificar.- Comunicadas las anteriores circunstancias pro el Funcionario NUM005 al resto de sus compañeros, estos deciden acercarse al lugar, y cuando los acusados advierten su presencia, Juan Carlos se queda quieto y Gabino sale corriendo a lo largo de la tapia del Colegio en dirección hacia el lugar donde se encontraba el funcionario policial NUM001 , observando los funcionarios NUM000 , NUM005 y NUM002 como con su mano derecha arrojaba varios envoltorios de plástico por encima de la tapia y hacia el interior del Colegio. El funcionario NUM001 detuvo y cacheo a Gabino , encontrándole un monedero negro que contenía nueve mil pesetas, distribuidos en un billete de dos mil, cinco de mil, una moneda de quinientas, catorce monedas de cien pesetas y cuatro de veinticinco, todas producto de la actividad que se encontraba realizando en dicho lugar.- El funcionario NUM002 entró en el Colegio y buscó por el lugar donde aproximadamente el acusado había arrojado los envoltorios, siendo un lugar lleno de hierbas y papeles varios de caramelos, dulces y similares, encontrando solo dos envoltorios de arrojados, uno de los cuales resultó negativo al análisis de estupefacientes y psicotrópicos, y el otro dio positivo a la heroína con un peso de 0,055 gramos, una pureza del 20,12 % y un valor de mil pesetas.- Ha quedado acreditado que Juan Carlos es consumidor de opiáceos desde hace veinte años, así como de otras sustancias tóxicas no determinadas." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Gabino y Juan Carlos , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la agravante de reincidencia en el Sr. Gabino y la atenuante de drogadicción en el Sr. Juan Carlos , a la pena al primero de ellos de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 3.000 PESETAS, con diez día de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago; y al segundo a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por partes iguales de las costas procesales. Se declara el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos, a los que se les dará el destino legal.- Se declara de abono para el cumplimiento de la pena, todo el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Gabino y Juan Carlos , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Gabino y Juan Carlos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española que proclama el principio de presunción de inocencia.

2. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar infringido el artículo 368 del Código Penal, por aplicación indebida del mismo.

3. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infringidos por inaplicación los artículos 21.2º y 66.1º del Código Penal respecto a Gabino .

4. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia infringido el artículo 66.4º del Código Penal, respecto de Juan Carlos .

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día trece de Octubre de dos mil tres.

Ambos recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. Según el hecho probado se encontraban realizando ventas de papelinas de heroína junto a la tapia de un colegio cuando fueron sorprendidos por la policía. Uno de ellos, Gabino intentó darse a la fuga arrojando unos envoltorios por encima de la tapia, que fueron encontrados por la policía conteniendo uno de ellos una sustancia que resultó ser heroína.

En el primer motivo del recurso denuncian la vulneración de la presunción de inocencia pues entienden que no se ha desarrollado actividad probatoria adecuada. No encuentran razón para afirmar que los envoltorios encontrados tras la tapia del colegio sean precisamente los que hipotéticamente arrojó el recurrente, pues en esa zona se estaban llevando a la práctica desde hacía tiempo ventas de drogas según las quejas vecinales. Respecto del otro recurrente, Juan Carlos , entienden que las declaraciones de los policías no se ajustan a la realidad.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Cuando se alega en el recurso de casación esta Sala debe comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo; que esa prueba tiene un contenido suficientemente incriminatorio, y que ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada, que debe aparecer expresada en la sentencia, no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria, lo cual, aun cuando es exigible en todo caso, tiene especial importancia en los supuestos en que se ha acudido a la prueba indiciaria.

La verificación de la racionalidad del proceso valorativo ha de entenderse en el sentido de que supone la posibilidad de controlar la decisión sobre los hechos que se contiene en la sentencia condenatoria, aunque queden excluidos aquellos aspectos de la prueba que dependen de la percepción directa, pues esta Sala no dispone de la inmediación que tuvo el Tribunal de instancia que ha presenciado su práctica y puede apreciarla de modo conjunto. No supone, sin embargo, que sea posible sustituir una valoración racional efectuada por el Tribunal de instancia por otra que también lo sea a juicio del Tribunal de casación. Tampoco se extiende la labor del Tribunal de casación a la introducción en el relato fáctico de datos, considerados relevantes por las partes, pero no declarados probados por el Tribunal, pues tal pretensión solo podría encontrar acogida a través de un motivo por error en la apreciación de la prueba conforme al artículo 849.2º de la LECrim.

Especialmente cuando se trata de prueba testifical su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1.999, que "...son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993)".

El Tribunal ha oído directamente las declaraciones de los agentes policiales que presenciaron los hechos y que han descrito las operaciones que realizaban los dos acusados, entregando a terceros pequeños envoltorios a cambio de dinero; asimismo han descrito la reacción del acusado Gabino , intentando darse a la fuga y arrojando tras la tapia unos envoltorios; y cómo, después de la búsqueda efectuada en el lugar donde fueron arrojados, encontraron el envoltorio conteniendo heroína. No puede decirse que sea contrario a la razón concluir que ese envoltorio encontrado es precisamente el arrojado por el recurrente, pues fue hallado en el mismo lugar en que él arrojó los envoltorios, según declaran los policías. Tal envoltorio contenía heroína, por lo que queda acreditada la posesión de esta clase de sustancia. Aunque la simple posesión de tan exigua cantidad pudiera resultar insuficiente, este dato no puede valorarse con independencia de que el acusado fue observado por los agentes policiales pocos instantes antes realizando unos hechos perfectamente identificables según la experiencia como ventas de droga. Aunque hubiera sido más correcto por parte de los agentes haber procedido a interceptar a los que parecían compradores de droga con la finalidad de determinar sin género de dudas la identidad de la sustancia adquirida a los acusados, en este caso las circunstancias han permitido llegar de modo razonable a las consecuencias expuestas. Como elemento añadido, trató de huir al percatarse de la presencia de los agentes de policía.

En cuanto al otro acusado, su actividad de colaboración con el anterior fue observada directamente por los testigos que así lo relataron al Tribunal, por lo que además de las operaciones de venta que se describen en el hecho probado le es imputable la tenencia con destino al tráfico de la papelina encontrada, sin que desvirtúe lo anterior las consideraciones contenidas en el recurso acerca de la mayor o menor frecuencia o habitualidad del modo de proceder que se relata en la sentencia.

En este sentido, el motivo debe ser desestimado.

La presunción de inocencia debe abarcar todos los elementos fácticos, tanto los que constituyen el soporte de la calificación jurídica de los hechos como los que permiten la apreciación de circunstancias agravantes. En cuanto a la circunstancia agravante de reincidencia esta Sala ha establecido en doctrina reiterada que han de constar en los hechos probados todos los datos necesarios para comprobar la concurrencia de los requisitos exigidos legalmente, es decir, la fecha de la sentencia anterior, el delito por el que se dictó la condena y la fecha de cumplimiento efectivo de la pena impuesta, a los efectos de la posibilidad de cancelación de los antecedentes penales. De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del artículo 136 (artículo 118 del Código Penal derogado), es el de firmeza de la sentencia anterior. En la sentencia se declara probado que los hechos ocurren el 21 de diciembre de 1999 y que el recurrente Gabino había sido condenado en sentencia de 14 de abril de 1993 a la pena de ocho años de prisión mayor, y en sentencia de 23 de noviembre de 1994 a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, en ambos casos por delitos contra la salud pública por tráfico de drogas. No se especifica, sin embargo, la fecha de cumplimiento efectivo de las condenas por lo que no consta en el hecho probado el momento inicial del cómputo de los plazos previstos para la cancelación. Siendo así, como se ha dicho, deberán computarse los plazos desde la fecha de la sentencia, lo que permite sobradamente su transcurso y, por lo tanto, la posibilidad hipotética de cancelación. Es por ello que no procede estimar la agravante de reincidencia al no estar debidamente acreditados los requisitos fácticos necesarios.

El motivo se estima en el restringido aspecto reseñado.

En el segundo motivo de casación, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, considera infringido el artículo 368 del Código Penal.

Lo que se anuncia como un motivo por infracción de ley se convierte en una reiteración del motivo anterior, como consecuencia de la argumentación contenida en el desarrollo del motivo que se limita a insistir en la inexistencia de pruebas de cargo, lo que ha sido considerado en el anterior fundamento de derecho. Por las mismas razones, el motivo se desestima.

El tercer motivo del recurso también se formaliza por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim y se denuncia en él la indebida inaplicación de la atenuante 21.2ª, de grave adicción, así como del artículo 66.1ª, ambos del Código Penal, respecto de Gabino . Argumenta el recurrente sobre la declaración de la asistente social que compareció como testigo y que, según dice, afirmó que era drogodependiente.

El motivo no puede ser estimado. La vía casacional elegida impone el respeto al hecho probado y en él nada se dice de la adicción alegada. El silencio sobre este aspecto no puede ser modificado imponiendo al Tribunal una determinada valoración de la declaración de un testigo obteniendo a través de la misma una inclusión de hechos nuevos en el relato fáctico. Por otro lado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, el mero hecho de ser drogodependiente o consumidor de drogas no supone por sí mismo una atenuante de la responsabilidad criminal, ya que es necesario que se trate de una adicción grave y que se encuentre además respecto del delito cometido en la relación que prevé el artículo 21.2ª, o bien que la adicción haya provocado en el sujeto alguna de las alteraciones previstas en los dos primeros números del artículo 20, lo que tampoco consta en los hechos.

El motivo se desestima.

En el quinto motivo del recurso alega error de hecho en la apreciación de la prueba y designa como documentos los informes que aparecen al folio 93 y siguientes, de los que se desprende que el acusado Juan Carlos padece infección VIH con leucoencefalopatía multifocal progresiva y demencia VIH; así como que presenta dependencia a opiáceos de 20 años de evolución aproximadamente, así como abuso de otras sustancias tóxicas.

El motivo debe ser estimado parcialmente. Ha señalado esta Sala, entre otras, en la STS nº 496/99, de 5 de abril de 1.999 como requisitos de este motivo casacional los siguientes: A) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas-; B) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; C) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y D) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; entre otras)"

También la doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 de Noviembre, entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

Los documentos designados son en realidad dictámenes periciales que contienen datos relevantes para el fallo acerca del estado mental del acusado, que, por las razones que se dirán en el siguiente fundamento de derecho, deben incorporarse al relato fáctico. Solo parcialmente, como hemos dicho, pues lo relativo a la existencia de la adicción a opiáceos y al tiempo de su duración, ya estaba recogido en el hecho probado, aunque deba completarse con los demás padecimientos acreditados en cuanto puedan ser tenidos en cuenta por su relevancia a los efectos de determinar su capacidad de culpabilidad. Por lo tanto debe incorporarse al hecho probado que el acusado Juan Carlos padece infección VIH en estadio C, con leucoencefalopatía multifocal progresiva y demencia VIH.

El motivo se estima.

En el cuarto motivo del recurso, por la vía del artículo 849.1º de la LECrim y en relación con el anterior motivo, denuncia la inaplicación indebida de la atenuante de drogadicción como muy cualificada.

El motivo debe ser estimado. La modificación del hecho probado determinada por la estimación del anterior motivo permite ahora valorar no solo la existencia de una adicción a opiáceos de larga duración, que según la doctrina de esta Sala, ha de entenderse que ya por sí misma provoca una alteración psíquica grave, sino también la existencia de una leucoencefalopatía multifocal progresiva y demencia VIH, lo que supone un deterioro mental y orgánico que, unido a la grave y prolongada adicción a opiáceos, provocan una disminución de la capacidad de culpabilidad del sujeto que supera los límites de la mera atenuación. Esta afectación del sujeto de conocer la ilicitud de su conducta o de ajustarla a dicho conocimiento, tendría mejor acomodo en la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la eximente prevista en el artículo 20.1ª, que, sin embargo, no han sido alegadas. Ello no impide la estimación del motivo apreciando la atenuante como muy cualificada. En este mismo sentido nos hemos pronunciado en otras sentencias, como en la STS nº 1347/2002, de 18 de julio, en la que se establecía que si, además, de una grave adicción concurre una afectación de las facultades psíquicas, "sus efectos no deben ser los propios de la atenuación simple sino que es preciso considerarla con efectos de muy cualificada en la medida en que los efectos en las facultades psíquicas, derivados de la grave adicción, exceden de los que aparecen unidos a la declaración de grave adicción".

Por otra parte, la estimación de esta atenuante puede tener relevancia en orden a la aplicación del régimen de sustitución de las penas previstas en los artículos 87 y siguientes, con fijación de medidas alternativas a la prisión con los que subvenir a la adicción a sustancias tóxicas (STS nº 596/2003, de 16 de abril), lo que debe acordarse, en su caso, en ejecución de sentencia.

El motivo se estima.

III.