STS 960/2003, 26 de Junio de 2003
| Ponente | D. Diego Ramos Gancedo |
| ECLI | ES:TS:2003:4486 |
| Número de Recurso | 2819/2001 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 960/2003 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Hugo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martínez Tripiana.
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao incoó procedimiento abreviado nº 15 de 2.001 contra Hugo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, que con fecha 18 de junio de 2.001 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Sobre las 12,05 horas del día 17 de octubre de 2.000 D. Hugo , nacido en Portugal el 22 de enero de 1.980, hijo de Alvaro y de Rosario con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, encontrándose en la calle Cantera, esquina con la Calle San Francisco de la localidad de Bilbao, entregó a D. Jon a cambio de una cantidad indeterminada de dinero un envoltorio conteniendo 0,193 gramos de cocaína con una pureza del 35,3% expresada en cocaína base. A D. Hugo en el momento de la detención le ocuparon 700 procedentes de la venta de sustancias estupefacientes como la descrita. La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por el protocolo de 25 de mayo de 1.972 y que causa grave daño a la salud.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D. Hugo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de cocaína como sustancias de las que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.100 pesetas con 1 día de privación de libertad en caso de impago y abono de las costas procesales. Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día al hoy condenado al que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa. Declaramos la insolvencia de dicho acusado aprobando el auto que a este fin dictó el órgano instructor con fecha 28 de febrero de 2.001. Para el cumplimiento de la pena principal y arresto sustitutorio que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo de privación de libertad que haya sufrido por esta causa. Pronúnciese esta sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Hugo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Hugo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr. por infracción de ley, en relación con el art. 5.4 L.O.P.J. y en relación con la vulneración del principio de presunción de inocencia regulado en el art. 24.2 de la Constitución Española; Segundo.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por infracción de ley, en relación con el art. 5.4 L.O.P.J. y en relación con la vulneración del principio de presunción de inocencia regulado en el art. 24.2 de la Constitución Española; Tercero.- Al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr. por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de sus dos primeros motivos, impugnando el tercero, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de junio de 2.003.
Con invocación del art. 24.2 C.E., denuncia el representante procesal del condenado que se ha vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia en relación con los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, respecto de los cuales, no existe ninguna prueba incriminatoria de cargo, alega.
Sin embargo, basta con la lectura de la motivación fáctica contenida en el Fundamento de derecho Primero de la sentencia impugnada, y el examen del Acta del Juicio Oral, para comprobar lo absolutamente infundado del reproche casacional. Así, en efecto, la prueba de cargo que destruye el principio de presunción de inocencia la constituyen los testimonios de los funcionarios policiales vestidos de paisano que presenciaron por sí mismos, de manera directa e inmediata, la entrega por el acusado al receptor de un pequeño envoltorio que aquél extrajo de la boca, dando cuenta a los compañeros uniformados que procedieron a la detención de quien hizo la entrega y a la interceptación de quien recibió el envoltorio al que se le ocupó éste y cuyo contenido resultó ser 0,193 gramos de cocaína con una pureza de 35,5%.
Testificaron también los Policías que practicaron la detención del uno y la interceptación del otro siguiendo las indicaciones de los que habían presenciado la entrega, manifestando que éstos les confirmaron que era sin duda los que habían participado en el hecho.
Estas pruebas testificales, practicadas ante el Tribunal sentenciador con todas las garantías de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, junto a la pericial practicada por Organismos Oficiales acerca de la naturaleza, peso y riqueza básica de la sustancia objeto del tráfico, constituyen prueba de cargo válida, legítima y suficiente que acredita la realidad del hecho y la participación en éste del acusado, que es el ámbito en el que se desenvuelve el derecho constitucional invocado, por lo que la presunción de inocencia del acusado ha quedado enervada, sin que los reparos que opone el recurrente puedan en modo alguno alterar este pronunciamiento, ya que, en primer lugar, la alegación de que no ha quedado probada la realización de una "transacción económica" al no existir prueba que acredite que el receptor de la papelina pagó al acusado como contraprestación dineraria por la droga recibida, carece de relevancia, no sólo porque este extremo fáctico lo fundamenta la sentencia en la prueba indiciaria razonada en el fundamento de derecho primero "in fine", sino -sobre todo- porque el tipo penal aplicado no exige para la consumación del delito que el acto de tráfico se realice a cambio de dinero o de otra clase de contraprestación, cuya ausencia, como subraya la sentencia, no convertiría en atípica la entrega a un tercero de la droga, al tratarse de un acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal que configura una de las acciones típicas incluidas en el art. 368 C.P.
Como tampoco tiene relevancia el hecho de que el comprador del producto no testificara en el Juicio Oral, al ser más que suficientes las pruebas incriminatorias que fudamentan la culpabilidad del acusado.
Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., denuncia también el recurrente infracción de ley por indebida aplicación del mencionado art. 368 C.P., argumentando que la cantidad de droga objeto del tráfico ilícito es ínfima, "resultando incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud ...." (sic).
Ciertamente, esta Sala viene declarando que cuando la cantidad de droga transmitida es tan insignificante que resulta incapaz de producir daño alguno a la salud, el hecho carece de antijuridicidad material por falta de un auténtico y efectivo riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo: Así, podemos citar las sentencias de 12 de septiembre de 1.994 (0,04 grs. y 0,05 grs. de heroína), 28 de octubre de 1.996 (0,06 grs. de heroína), 22 de enero de 1.997 (0,02 grs. de heroína), 11 de diciembre de 2.000 (0,02 grs. de "crack"), 9 de julio de 2.001 (0,02 grs. de heroína) y 15 de marzo de 2.002 (0,025 grs. de heroína y cocaína).
Atendiendo a estos precedentes, no cabe considerar integrada en el concepto de "insignificancia" la cantidad de 193 miligramos de cocaína con un principio activo del 35,50%, ni, por consiguiente, que su consumo resultara inocuo para la salud.
El motivo debe perecer.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Hugo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, de fecha 18 de junio de 2.001, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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