STS 901/2003, 21 de Junio de 2003

PonenteD. Enrique Bacigalupo Zapater
ECLIES:TS:2003:4335
Número de Recurso423/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución901/2003
Fecha de Resolución21 de Junio de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil tres.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Lucio contra sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. Pozo Calamardo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 8 de Bilbao incoó procedimiento abreviado número 55/99 contra el procesado Lucio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 14 de febrero de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "ÚNICO.- Como sobre las 10.25 horas del pasado día 14 de septiembre de 1998 y a la altura del inmueble nº 24 de la c/ García Salazar de esta Villa de Bilbao quien resulta ser Lucio , nacido en Guinea Bissau el 19 de noviembre de 1979, con tarjeta de identidad nº NUM000 y sin antecedentes penales, contactó con una mujer de raza blanca, posteriormente identificada como Lucía , recibiendo de la misma una suma indeterminada de dinero, tras lo cual el acusado extrajo de su boca una bolsita termosellada que entregó a aquélla. Los anteriores hechos fueron observados por los agentes de la Ertzaintza números NUM001 y NUM002 quienes realizaban patrulla de seguridad ciudadana vestidos de paisano y apostados en ese preciso momento en el interior de un portal de la misma calle. Una vez que acontece el anterior intercambio, ambas personas abandonan el lugar en direcciones opuestas, el acusado hacia la calle Hurtado de Amezaga, siendo seguido por el agente nº NUM001 y Lucía hacia el Puente de Cantalojas y c/ San Francisco, marchando tras la misma el agente nº NUM002 , quien la intercepta a la altura del inmueble nº 63 de la última de las calles aprehendiendo en su poder la bolsita que le había entregado el acusado, la cual, una vez analizada, resultó contener 0,227 gramos de heroína con un grado de pureza del 8,4 % expresada en diacetilmorfina base. Una vez aprehendida la citada sustancia el agente NUM002 se lo comunica por emisora al nº NUM001 quien detiene al acusado quien portaba 13.016 pesetas distribuidas en cinco billetes de 2.000 pesetas, un billete de 1.000 pesetas y 2.016 pesetas en moneda, procedente de la actividad ilícita objeto de enjuiciamiento.

    El valor de una dosis de heroína en el tráfico ilícito y en el momento de los hechos era de 1.550 pesetas / 9.32 euros".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Lucio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, multa de MIL QUINIENTAS CINCUENTA PESETAS, NUEVE EUROS Y TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (1.550 pesetas/9,32 euros) con responsabilidad personal caso de insolvencia de un día e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

    Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, así como del dinero incautado en poder del acusado, 13.016 pesetas/78,23 euros.

    Se ratifica la prisión provisional comunicada y sin fianza de Lucio .

    Se ratifica el auto de insolvencia que dictó el Instructor con fecha 23 de marzo de 2001.

    Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1y 2 LECr.; por aplicación indebida del art. 368 CP. en relación con el art. 849.1º LECr. y por error en la apreciación de la prueba, conforme al art. 849.2º LECr.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma, conforme al art. 850.1º y LECr

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4º LOPJ, por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 10 de junio de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La primera cuestión del recurso que debemos considerar se refiere a la denegación de la suspensión del juicio oral solicitada por la incomparecencia de la compradora de la droga, que fue propuesta como testigo. El motivo debe ser tratado conjuntamente con el tercero, en el que se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

  1. En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida se exponen las razones por las que la Audiencia no suspendió el juicio oral aplicando el art. 746.3º LECr. De acuerdo con lo allí consignado, la testigo se hallaba en paradero desconocido y no se disponía de ningún elemento que permitiera la comprobación de su domicilio dentro de un tiempo razonable. La Defensa tampoco dispuso, y no dispone actualmente de ningún dato utilizable con tal fin. Por lo tanto, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, no procedía la suspensión del juicio oral y hubiera cabido la lectura de la declaración sumarial por la vía del art. 730 LECr. Si bien en la fotocopia del acta del juicio oral no consta la lectura de la declaración de la testigo en la instrucción, lo cierto es que el contenido de la misma ha sido ampliamente ratificado por lo policías que declararon en el juicio.

  2. Sin perjuicio de lo anterior, la denuncia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia tampoco tiene ninguna consistencia. La cuestión ha sido planteada, en parte, en el motivo primero, de una manera impropia, toda vez que el argumento principal del motivo se refiere a la tipicidad del hecho, y además en el tercero sólo se hace referencia a la credibilidad de los agentes que declararon en el acto del juicio oral, cuestión que, como lo viene reiterando una jurisprudencia de larga data, es totalmente ajena al objeto de la casación. En efecto, el principio de inmediación tiene la función de permitir al Tribunal de los hechos hacer un juicio más seguro sobre la credibilidad del testigo que declara en su presencia. Esta misma razón, pone de manifiesto que sobre la base de declaraciones que no tuvieron lugar en presencia de ese Tribunal, no es admisible poner en duda su juicio sobre las declaraciones que ha oído y presenciado directamente. En este sentido, el motivo tercero del recurso, carece manifiestamente de fundamento y puede ser desestimado con apoyo en el art. 885, LECr.

SEGUNDO

El restante motivo del recurso se basa en el art. 849, LECr. Sostiene el recurrente que la cantidad que se imputa haber vendido es tan reducida que no es posible afirmar la antijuricidad material del hecho, dado que, afirma la Defensa, atendiendo a la pureza del 8,4% de la droga y a la cantidad ocupada (0.227 grms), "estamos hablando de 0,019 gramos de cocaína".

El motivo debe ser desestimado.

Desde el punto de vista de la antijuricidad material lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico. Entendiendo el bien jurídico como la finalidad perseguida por la norma, en el caso del art. 368 CP la difusión de drogas tóxicas, no ofrece la menor duda que en el presente caso esa finalidad ha sido lesionada. La antijuricidad material no se vería afectada, dado que, en todo caso, no requiere que la lesión sea importante. Pero, además, en la formulación clásica de los iniciadores de esta teoría, el conflicto entre la antijuricidad formal y la antijuricidad material debía ser resuelto a favor de la primera, toda vez que el intérprete de la norma -se sostenía- carece de legitimación para corregir al legislador. Dicho con otras palabras: la teoría de la antijuricidad material no encierra un criterio de exclusión de la tipicidad ni de desplazamiento de la antijuricidad formal.

Sólo en formulaciones posteriores la teoría de la antijuricidad material fue concebida como el fundamento que permitiría dar lugar a un principio general de la justificación o, dicho de otra manera, fundamentar una causa supralegal de justificación. Es en este sentido que se admitieron por una opinión doctrinaria minoritaria principios supralegales de justificación, como el principio de la ponderación de bienes, el del mayor beneficio que perjuicio, el del medio justo para la realización de un fin justo, etc. Sin embargo, a estos principios se les reconoció sólo un campo de acción limitado a los casos de salvación de un bien en conflicto con otro, cosa que no ocurre en casos como el presente, en el que no se alega que con la acción imputada al acusado se haya resuelto un conflicto de tal naturaleza.

En las legislaciones más modernas estos supuestos han sido resueltos directamente por los respectivos legisladores por diversos medios técnicos. Sin embargo, en nuestro derecho vigente no existe un procedimiento legal que permita obtener el resultado perseguido por el recurrente. En consecuencia, lo que en realidad se invoca en el recurso es una circunstancia eximente no contemplada en el derecho positivo español. En efecto, la reducida lesividad del hecho permite en Alemania, bajo ciertas circunstancias, renunciar a la persecución del delito, según lo prescriben los parágrafos 153 y stes. de la Ordenanza Procesal Penal. Pero, esta medida se prevé para delitos de mínima gravedad. No sería aplicable en el caso de un delito grave como es el tráfico de drogas. Por su parte el Código Penal austríaco contempla en su parágrafo 42 la posibilidad de eximir de pena al autor cuando el hecho no resulte merecedor de pena. Pero esta posibilidad se limita los delitos cuya pena sea de multa o de privación de la libertad no superior a tres años y, en todo caso, el daño y la culpabilidad hayan sido mínimos.

Todo ello demuestra que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u operar como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención. Tampoco existen en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como estos del ámbito de la punibilidad.

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado Lucio contra sentencia dictada el día 14 de febrero de 2002 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública..

Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Enrique Abad Fernández

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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