STS 504/2003, 2 de Abril de 2003

Ponente:D. Andrés Martínez Arrieta
Número de Recurso:2343/2001
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:504/2003
Fecha de Resolución: 2 de Abril de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRUEBA DE CARGO. Se impugna condena penal. La presunción de inocencia cae cuando hay prueba de cargo suficiente. Condena penal. La casacion fue inadmitida

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Victor Manuel y la acusación particular de Leonor , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, que condenó a Victor Manuel y otro no recurrente por delito de cohecho, maquinación para alterar el precio de las cosa y prevaricación, y como recurridos Jose María e Izquierda Unida de la Comunidad de Madrid, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente Victor Manuel representado por la Procuradora Sra. Juliá Corujo, Leonor por la Procuradora Sra. De Haro Martínez, el recurrido Jose María por la Procuradora Sra. Rosina Montes Agustí, y la parte recurrida Izquierda Unida de la Comunidad de Madrid por el Procurador Sr. Sandín Fernández.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Getafe, instruyó sumario 9/96 contra Victor Manuel y Jose María , por delito de cohecho, maquinación para alterar el precio de las cosa y prevaricación, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 21 de Febrero de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Victor Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, era concejal del Ilustrísimo Ayuntamiento de Getafe desde el año 1982, ocupando en el periodo 1988 a 1994 la concejalía encargada del servicio de Obras y Mantenimiento de dicho ayuntamiento. De esta concejalía dependía el Departamento de Mantenimiento a cuyo frente se encontraba el arquitecto técnico Romeo , posteriormente fallecido.

Jose María también mayor de edad y sin antecedentes penales, contratista de obras, era accionista mayoritario de la empresa DIRECCION000 . sobre la que mantenía una situación de control absoluto. En fechas no determinadas de 1990, Victor Manuel ofreció a Jose María la posibilidad de que el Ayuntamiento de Getafe le adjudicase obras a través del Servicio de Obras y Mantenimiento y a cambio de percibir para sí una comisión en metálico por cada una de las obras adjudicadas de aproximadamente un 10%. Jose María aceptó la posibilidad que se le ofrecía, acordando ambos el pago de las citadas comisiones en las obras que sucesivamente se adjudicasen a las empresas del Sr. Jose María . Para la perpetración de su plan, Victor Manuel contaba con la colaboración de Romeo quien actuaba siguiendo las instrucciones de su responsable "político".

La perpetración de este plan era posible porque en el Ayuntamiento de Getafe no existía un departamento de obras y la mayoría de las que se adjudicaban en aquellas fecha lo eran a través del Departamento de Urbanismo o del Departamento de Mantenimiento, lo que implicaba que éste último departamento gestionaba un elevado volumen de contratación.

El sistema de contratación seguido en esas fechas era doble: mediante el sistema de "vales" para obras de pequeña cuantía que como término general no excedía de quinientas mil pesetas y mediante el sistema de concurso para obras de mayor volumen.

En ambos casos la decisión política inicial de efectuar la obra se tomaba por el concejal al frente del Departamento de Mantenimiento, el Sr. Victor Manuel , quien acordaba el "hágase" la obra.

Adoptado dicho acuerdo inicial, si el sistema era el de vales, por el jefe del departamento técnico Sr. Romeo se ofrecía la obra a alguna de las empresas que habitualmente colaboraban con el Ayuntamiento de Getafe, directamente. El proyecto pasaba posteriormente al jefe de compras quien si no existía incoveniente técnico alguno habitualmente lo aprobaba. El Concejal Delegado de Hacienda daba a la contratación el "visto bueno" pasando el vale a la Intervención Delegada en el Ayuntamiento de Getafe que de no observar ninguna irregularidad autorizaba los pagos.

Ello implicaba, en definitiva, que la decisión de hacer la obra y la elección de la empresa que iba a ejecutarla recaía sobre el Sr. Victor Manuel y el Sr. Romeo que eran quienes acordaban su realización y su adjudicación a una empresa determinada, con independencia de que el pago fuese posteriormente ordenado o autorizado por la Jefatura de Compras o por la Interventora Delegada.

Con respecto a las obras que superaban dicha cuantía, la decisión inicial de la necesidad de su realización correspondía igualmente al Sr. Victor Manuel . El Sr Romeo , como Jefe del Departamento de Mantenimiento, invitaba a participar en el concurso que a tal fin se convocaba a un número variable de empresas, entre tres o seis habitualmente, de las que figuraban en las listas de las que disponía el citado departamento. En aquellas fechas dichas listas no habían sido formalmente aprobadas aunque, posteriormente, se aprobaron por el pleno del Ayuntamiento.

En cualquier caso la selección se realizaba por el Sr. Romeo quien, en numerosas ocasiones, seguía las instrucciones del Sr. Victor Manuel de incluir en las listas o preseleccionar a algunas de las empresas a la que se invitaba a concursar.

Paralelamente a la preselección se realizaban las condiciones técnicas a las que debían de ajustarse el proyecto de obra, condiciones técnicas que se confeccionaba por el Departamento de Mantenimiento y en las que se fijaba, también, el importe en el que se sacaba la obra a concurso.

Las empresas invitadas a concursar presentaban las correspondientes plicas que se abrían ante la mesa de contratación adjudicándose siempre a la que presentase la oferta más baja. Posteriormente dicha oferta pasaba a informe del departamento técnico correspondiente (el de Mantenimiento si eran obras de otra naturaleza) y de ahí al Pleno o a la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento para su definitiva aprobación según la cuantía e importancia de la obra.

El sistema de contratación permitía influir al Sr. Victor Manuel y al Sr. Romeo en la selección de empresas, pues ambos acordaban cuales eran aquellas a las que se realizaban la oferta, sin ningún tipo de control.

Buscando asegurarse el Sr. Victor Manuel un más estrecho control de la contratación y unos mayores beneficios, acordó con el Sr. Jose María constituir una empresa, de la que serían accionistas sus respectivass esposas, que pudiese concurrir a los concursos de adjudicación de obras del Ayuntamiento de Getafe. Con esta finalidad se constituyó la empresa Aucarán S.L. en el mes de noviembre de 1990, empresa de la que eran accionistas la esposa del Sr. Jose María y otras socias instrumentales.

En pacto privado al margen de la escritura de constitución las socias de Aucarán vendieron 11 días después de la constitución de la sociedad el 25% de las participaciones a Montserrat , esposa del Sr. Victor Manuel . El citado pacto se realizó sin contraprestación alguna.

CUARTO

Para obtener la adjudicación de las obras utilizando los anteriores mecanismos de contratación, en aquellos casos en que se producía la adjudicación por "vales", la obra era adjudicada por el Departamento de Mantenimiento a una de las dos empresas que el Sr. Jose María controlaba, DIRECCION000 . Aucarán S.L. Con el informe favorable del Departamento de Urbanismo, se obtenía la aprobación de la Jefatura de Compras con lo que se conseguía la finalidad de adjudicar las obras por las que el Sr. Jose María pagaría la correspondiente comisión pactada.

En lo que respecta al mecanismo de concurso la adjudicación a las empresas del Sr. Jose María se producía utilizando un doble sistema:

  1. Ofreciendo el concurso además de a las empresas DIRECCION000 o Aucarán exclusivamene a otras empresas ficticias, sin vida real, que eran controladas por el Sr. Jose María , tales como "DIRECCION001 ", "DIRECCION002 ", "DIRECCION003 " y "del Hoyo", empresas que o eran solamente nombres comerciales o al frente de las cuales el Sr. Jose María había puesto a simples figurantes. En estos casos las ofertas de dichas empresas eran superiores a las que efectuaban DIRECCION000 o Aucarán, a fin de que éstas fuesen las que finalmente recibiesen la adjudicación.

  2. En otros supuestos, desde el Departamento de Mantenimiento se informaba al Sr. Jose María de los precios a los que debía realizar su oferta, especificando si era a la par de la oferta de contratación o en cantidad inferior, para asegurarse de esta manera que le sería adjudicada. En la medida en la que las otras empresas que concursaban eran también seleccionadas por el Departamento de Mantenimiento era factible que de este departamento se supiese el precio al que se iban a realizar las otras ofertas, de igual manera que se sabía o conocía aquel en el que se iba a realizar la oferta del Sr. Jose María , al que expresamente se le indicaba la cantidad con la que debía concursar para obtener la adjudicación.

Utilizando este sistema, DIRECCION000 y Aucarán S.L. fueron adjudicatarias al menos de veinticinco expedientes de contratación con un montante total económico de ciento noventa y cinco millones seiscientos treinta y ocho mil setecientas noventa y seis (195.638.796) pesetas, correspondiendo a DIRECCION000 . la cantidad de ciento cuarenta y dos novecientas dieciocho mil doscientas noventa y cuatro (142.218.294) pesetas, y Aucarán S.L. cincuenta y dos millones setecientas veinte mil quinientas sesenta y seis (52.720.566) pesetas. En concreto a la empresa DIRECCION000 . se le adjudicaron en los expedientes 224/90, 221/91, 186/89, 240/90, 213/91, 8/93, 47/90, 286/91, 254/91, 176/91, 226/90, 48/90, 99/90, 204/92, 199/91, 270/91, 130/92, 125/92 y 104/90 y a la empresa Aucarán S.L. los expedientes 213/92, 203/92, 212/92, 81/91, 34/91.

Por el sistema de vales se realizaron con Praper y Aucarán numerosas contrataciones, directamente por el Sr. Victor Manuel con la colaboración del Sr. Romeo .

QUINTO

Como consecuencia de adjudicaciones efectuadas, durante el período indicado, el citado Jose María entregó en metálico a Victor Manuel o a Romeo , que como se ha visto actuaban conjuntamente, las cantidades que a continuación se relacionan y que en conjunto ascienden a diez millones ochocientas ochenta y siete mil seiscientas (10.887.600) pesetas.

De la cuenta de DIRECCION000 . nº NUM000 en Caja de Madrid, oficina de Delicias, las siguientes:

  1. - El 24.04.90, 537.600 pesetas, tras el descuento de las certificaciones por importes de dos millones novecientas sesenta mil ciento veinticinco (2.960.125) y seis millones ciento noventa y dos mil novecientas sesenta y una (6.192.961), de fechas 23 y 27, respectivamente, del mismo mes y año.

  2. - El 11.05.90, un millón (1.000.000), de pesetas, tras el descuento de la certificación por importe de siete millones seiscientas cincuenta y siete mil setecientas tres (7.657.703) pesetas, en la misma fecha.

  3. - El 1.06.90, dos millones (2.000.000) de pesetas, tras el descuento de la certificación por importe de cinco millones novecientas setecientas y seis mil trescientas ochenta y tres (5.976.383) de pesetas, en la misma fecha.

  4. - El 12 y 16 de julio de 1999, quinientas mil (500.000) pesetas cada día, tras el descuento de la certificación por importe de tres millones doscientas cuarenta y seis mil quinientas sesenta y seis (3.246.566), pesetas en fecha de 17 del mismo mes y año.

  5. - El 12.11.1990, ochocientas mil (800.000) pesetas, tras el descuento de la certificación por importe de cuatro millones cincuenta y cuatro mil doscientas sesenta y cinco (4.054.275) de pesetas, de la misma fecha.

  6. - El 30.07.91, ochocientas mil (800.000) pesetas, tras el descuento de dos cantidades por importe de dos millones seiscientas nueve mil quinientas treinta y cuatro (2.609.534) de pesetas, el mismo día.

  7. - El 6.09.91, ochocientas mil (800.000) pesetas, tras el descuento de dos cantidades por importe total de cuatro millones cuatrocientas ochenta y seis mil ciento treinta y siete (4.486.137) pesetas.

  8. - El 21.10.91, seiscientas mil (600.000) pesetas, entregadas antes del descuento de la certificación por importe de cuatro millones doscientas cincuenta y ocho mil ochocientas noventa (4.258.890) pesetas, que efectuó en fecha 29.11.91.

  9. - El 20.12.91, quinientas mil (500.000) pesetas, que utilizó para el pago de comisión sobre la certificación por importe de dos millones ciento setenta y cinco mil quinientas sesenta y una (2.175.561) pesetas, que descontó el 23 del mismo mes y año.

  10. - El 31.01.92, trescientas mil (300.000) pesetas, en efectivo, después de descontar el importe de un millón cuatrocientas cuarenta y nueve mil ochocientas cincuenta y una (1.449.851) pesetas, en la misma fecha.

    De igual manera, de la cuenta de Aucarán S.L., las siguientes cantidades:

  11. - En fecha 15.02.91, un millón quinientas cincuenta mil (1.500.000) pesetas, en efectivo, tras el descuento de la certificación por importe de cuatro millones seis mil cuarenta y cinco (4.006.045) pesetas, en la misma fecha.

    Del mismo modo, de la cuenta DIRECCION000 . en Banesto, las siguientes cantidades:

  12. - El 31.08.92, cuatrocientas mil (400.000) pesetas en efectivo, después de haber descontado el 30.07.92 las certificaciones, en el 805 por importes de cuatro millones doscientas sesenta y seis mil trescientas treinta y ocho (4.266.338) pesetas y seis millones setecientas noventa y nueve mil noventa y cinco (6.799.095) pesetas, respectivamente.

  13. - El 07 y el 10.08.92, doscientas mil (200.000) pesetas, trescientas mil (300.000) pesetas y trescientas ((300.000) pesetas, tras haber descontado dos certificaciones por importes respectivos de cuatro millones seiscientas cuarenta y dos mil setecientas sesenta y tres (4.642.763) pesetas y cinco millones novecientas cincuenta y nueve mil trescientas ochenta y ocho (5.959.388) pesetas, el día 06.08.92.

  14. - El 28.08.92, trescientas mil (300.000) pesetas en efectivo, tras el descuento, el día anterior, de dos certificaciones por importes respectivos de un millón setecientas treinta y cuatro mil ciento noventa (1.734.190) pesetas y dos millones ochocientas tres mil novecientas cincuenta (2.803.950) pesetas y dos millones ochocientas tres mil novecientas cincuenta (2.803.950) pesetas.

    Parte de los pagos efectuados por el acusado Jose María al también acusado Victor Manuel , en total cuatro millones de pesetas, por consejo de aquél, fueron ingresados en la misma sucursal de Caja Madrid, del Paseo de Delicias, en un fondo de inversión, que, con fechas 30.07.90 y 2.8.90 suscribió por el importe citado de cuatro millones (4.000.000) de pesetas la esposa de Victor Manuel , Montserrat . Para sus suscripción, fue ésta acompañada por los esposos Jose María , en razón de la confianza que el acusado Jose María tenía en el DIRECCION004 de la Sucursal D. Benedicto .

SEXTO

A instancias de Victor Manuel , Jose María , a través de la empresa DIRECCION000 , procedió gratuitamente durante los años 1991 y 92, en un chalet propiedad del matrimonio Victor Manuel , situado en Ugena (Toledo) y que se encontraba simplemente en estructura, a efectuar las obras de tabicado interior, enfoscado y yeso, solado interior, pintura general exterior e interior, cercado de la parcela en piedra, vallado exterior, cerrajería, sistema de riego automático, instalación completa de piscina, ventanas, rejas, puertas, carpintería maciza interior, armarios empotrados, solado y construcción del garaje, calefacción y depósito del gasoil, por un importe estimativo de al menos diez millones (10.000.000) de los que el Sr. Victor Manuel sólo le retribuyó dos millones y medio (2.500.000) de pesetas.

SÉPTIMO

El acusado Jose María durante los meses de enero a junio del año 1992 y por el procedimiento de reproducir mediante fotocopiado en color los membretes, tipos de imprenta y sellos oficiales de diversas certificaciones de obra emitidas a favor de las empresas al mismo vinculadas por el Ayuntamiento de Getafe y ya cobradas, confeccionó diez documentos que, sobre la base fáctica de anteriores certificaciones de obras ya realizadas, descontadas y cobradas, se alteraba la fecha de las mismas y se imitaban las firmas de la intervención y otros órganos administrativos municipales que autorizaban los pagos. De este modo y, como si fueran certificaciones de obras originales las presentó y obtuvo el descuento de las mismas en la entidad Caja Madrid por importes respectivos de 7.642.461, 3.448.460, 7.729.699, 6.424.276, 4.263.000, 14.144.436, 6.799.095, 4.852.672, 7.645.154 y 5.832.314 de pesetas.

OCTAVO

Con idéntica finalidad de obtener el descuento bancario, el acusado Jose María , confeccionó a principios del año 1993 un total de 16 letras de cambio por un valor conjunto de quince millones doscientas doce mil cincuenta y una (15.212.051) pesetas, manifestando inverazmente en las mismas la existencia de una relación comercial entre sus empresas DIRECCION000 y Aucarán como libradores y la sociedad Gresa (grandes Redes Eléctricas S.A.) en calidad de librada, simulando la firma del acepto como si lo fuera de un representante de aquella empresa. Las citadas letras fueron negociadas por el acusado, sin que conste acreditada la existencia de prejuicios económicos para alguna entidad bancaria o para el librado."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Victor Manuel como autor responsable de un delito continuado de cohecho a la pena de cuatro años de prisión menor, ocho años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y derecho de sufragio y multa de treinta y siete millones (37.000.000) de pesetas (C.P. 1973). Como autor de un delito de maquinación para alterar el precio de las cosas a la pena de 15 meses de prisión (C.P. de 1995) y como autor de un delito de prevaricación a la pena de ocho años de inhabilitación especial para empleo o cargo público (C.P. 1973) absolviéndole de los demás delitos de los que fue acusado, e imponiéndole la mitad de las costas procesales con inclusión de las de las acusaciones particulares.

Y debemos condenar y condenamos a Jose María como autor de un delito continuado de cohecho a la pena de un año de prisión menor (C.P. de 1973): como autor de un delito continuado de maquinación para alterar el precio de las cosas a la pena de multa de doce meses a razón de una cuota día de 1.000 pesetas (C.P. 1995) y como autor de un delito continuado de falsedad documental en concurso con el delito continuado de estafa a la pena de un año de prisión menor y trescientas mil (300.000) pesetas de multa el delito de falsedad y un año de prisión menor por el delito de estafa (C.P. 1973) con la concurrencia en todo caso de la atenuante analógica de colaboración con la justicia, absolviéndole de los demás delitos de los que fue acusado, imponiéndole la mitad de las costas procesales con inclusión de las de las acusaciones particulares.

Se decreta el comiso de la dádiva que asciende a dieciocho millones trescientas ochenta y siete mil seiscientas (18.387.600) pesetas.

Por vía de responsabilidad civil Jose María deberá de indemnizar a Caja Madrid la diferencia entre las cantidades efectivamente obtenidas mediante los descuentos y certificaciones de obras que se y las que dicha entidad bancaria ha recuperado lo que habrá de determinarse en ejecución de sentencia.

Sin perjuicio de ulteriores resultas, reclámese al Juzgado Instructor la urgente tramitación de la pieza de responsabilidad civil y su remisión a esta Sección.

Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales."

Tercero

Con fecha 2 de Abril de dos mil uno, la Sala 17º de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Auto de Aclaración de Sentencia, en los siguientes términos:

SE ACLARA sentencia dictada, con fecha 21 de Febrero de 2001, en la causa número 129/97, de rollo de Sala, dimanante de Procedimiento Abreviado número 1117/93, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Getafe, en el siguiente sentido:

Tanto en el cuerpo de la sentencia como en el fallo de la misma, donde pone acusaciones particulares, debe poner "acusaciones populares", así mismo debe entenderse la supresión de la cualidad de letrado de Dña. Carmen Benavente Bravo que figura al folio 2 de la sentencia y, debe entenderse que en el párrafo cuarto del fallo de la sentencia tras "certificaciones de obras que se ..." debe consignarse "mencionan en el apartado B) de la conclusión primera..." continuando según la figura en la misma. De igual forma en los antecedentes de hecho de la sentencia debe constar que la defensa del señor Jose María modificó sus conclusiones en el acto del Juicio oral en el sentido de, en la segunda, los hechos son constitutivos de un delito de cohecho del artículo 423.1 en relación con el art. 420 del Código Penal, de un delito de falsedad documental del art. 392 en relación con el art. 390.3 y 4 del vigente Código Penal. En cuanto a las circunstancias, la atenuante 6 del artículo 21 en relación con la cuarta y quinta del mismo artículo del vigente Código. En la quinta para el cohecho seis meses de prisión y para la falsedad seis meses de prisión y multa de seis meses a razón de cuota diaria de 250 ptas./día."

Cuarto

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Victor Manuel y la acusación particular de Leonor , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Quinto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Victor Manuel :

PRIMERO

Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia: arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.1 de la Constitución (derecho a practicar los medios de prueba pertinentes).

TERCERO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 358 del Código Penal de 1973.

CUARTO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los arts. 540 y 69 bis del Código Penal de 1973 y 284 y 74 del Código Penal vigente.

QUINTO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los arts. 385 y 69 bis del Código Penal de 1973 e indebida aplicación del art. 404 bis del mismo Cuerpo Legal.

SEXTO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 71 del Código Penal y 77 del Código vigente.

SÉPTIMO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

La representación de Leonor :

PRIMERO

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de la atenuante 6ª del art. 21 en relación con los números 4 y 5 del mismo precepto.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 27 de Marzo de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La sentencia cuya impugnación conocemos en este recurso de casación condena a uno de los recurrentes como autor de un delito continuado de cohecho, otro de maquinación para alterar el precio de las cosas y otro de prevaricación. A otro, no recurrente, como autor de un delito continuado de cohecho, otro de maquinación para alterar el precio de las cosas y por un delito continuado de falsedad documental en concurso con otro de estafa. Formaliza otra de las impugnaciones una acusación popular que interpone un único motivo.

El relato fáctico, en síntesis, declara que el acusado recurrente era el concejal encargado del Departamento de obras y mantenimiento del Ayuntamiento de Getafe quien se puso de acuerdo con el otro condenado, no recurrente, para la realización de las obras de mantenimiento en el municipio. Se diseña un plan en el que el Concejal, a través de un sistema, denominado, "de vales" encargaba directamente a las empresas regentadas por el condenado no recurrente, las que importaban una cifra inferior a 500.000 pesetas. "Ello implicaba, en definitiva, que la decisión de hacer la obra y la elección de la empresa que iba a ejecutarla recaía sobre el Sr. Victor Manuel , el condenado recurrente, y el Sr. Romeo , fallecido, que eran quienes acordaban su realización, con independencia de que el pago fuese posteriormente ordenado o autorizado por la Jefatura de compras o la Interventora delegada".

Para las obras que importaban una cantidad superior, en las que se debían sujetar a un sistema de concursos, las adjudicaciones también recaían en empresas del condenado no recurrente, bien al ser invitada su empresa junto a otras empresas ficticias, también regenteadas por el condenado, bien proporcionándole información relevante para la adjudicación del concurso. "El sistema de contratación permitía influir al Sr. Victor Manuel y al Sr. Romeo en la selección de empresas, pues ambos acordaban cuales eran aquéllas a las se realizaba la oferta, sin ningún tipo de control".

Refiere el relato fáctico que "buscando asegurarse el Sr. Victor Manuel un mas estrecho control de la contratación y unos mayores beneficios, acordó con el Sr. Jose María la constitución de una sociedad Aucarán S.L., de la que inicialmente eran accionistas la esposa del condenado no recurrente y otras socias instrumentales, pactando, en documento privado, la entrada en la sociedad de la mujer del Sr. Victor Manuel , con un 25 por ciento sin entregar contraprestación alguna".

Se detallan, las obras y contrataciones que fueron realizadas por las empresas dirigidas por el Sr. Jose María y los pagos que, en concepto de comisiones percibió el Sr. Victor Manuel , en metálico y por cuenta de las empresas DIRECCION000 y Aucarán, así como la construcción de una vivienda unifamiliar.

Se relatan, por último, unos hechos constitutivos de los delitos de estafa y falsedad documental que no son objeto de impugnación.

RECURSO DE Victor Manuel

PRIMERO

El recurrente, Concejal del Ayuntamiento de Getafe "encargado de la concejalía encargada del servicio de obras y mantenimiento", condenado por un delito continuado de cohecho, de maquinación para alterar el precio de las cosas y por prevaricación, formaliza un primer motivo de oposición en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Afirma en el recurso la inexistencia de una actividad probatoria suficiente para enervar el derecho constitucional que le asiste, para lo que tilda de falta de credibilidad la declaración del coimputado, por sus contradicciones, la existencia de móviles espurios esperando obtener una ventaja procesal y, en definitiva, por su falta de credibilidad. Seguidamente, reproduce aspectos de la fundamentación de la sentencia, que permiten la corroboración del testimonio del coimputado, negándoles eficacia probatoria suficiente para enervar su derecho. Analizaremos seguidamente los distintos apartados de la impugnación.

El tribunal de instancia motiva su convicción sobre la responsabilidad del recurrente de forma extensa y destaca la "especial relevancia probatoria de la declaración autoinculpatoria del acusado Jose María que se incriminó a sí mismo y al también acusado Victor Manuel como autor de los delitos que determinaron el enjuiciamiento de ambos". En la motivación reproduce la jurisprudencia de esta Sala, y del Tribunal Constitucional, sobre la habilidad de la declaración del coimputado para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, afirmando la credibilidad de esa declaración oída directamente por el tribunal de instancia y desgranando las corroboraciones a ese testimonio derivadas de las declaraciones de otros testigos, las periciales practicadas en el juicio oral, las testificales de los funcionarios de policía que investigaron los hechos e hicieron un seguimiento de las contrataciones del Ayuntamiento y de las cuentas corrientes de los acusados, así como las testificales de los responsables políticos y funcionarios del Ayuntamiento sobre el sistema de contratación vigente en el mismo. La convicción reflejada en la motivación de la sentencia es razonable, obedece a la prueba practicada y a criterios de racionalidad y lógica que no aparecen desvirtuados en el recurso.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 2.003, con cita de la STC 233/2002, sintetiza la doctrina del Tribunal constitucional sobre la incidencia en la presunción de inocencia de las declaraciones de los coimputados, cuando sean prueba única, en los siguientes términos: "a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) aunque es insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar el derecho a la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso".

Esta Sentencia reproduce y sistematiza la consolidada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que ha declarado la aptitud de la declaración del coimputado para enervar el derecho fundamental que se denuncia como vulnerado en la impugnación. Su consideración como prueba de cargo exige, con carácter positivo, que la declaración del coimputado aparezca corroborada por otras pruebas. En términos de la SSTC 153/97 y 49/98, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otra prueba. El tradicional criterio de la ausencia de intereses bastardos en la incriminación se complementa en la moderna jurisprudencia por la de corroboración externa de la declaración incriminatoria.

Además, y como requisito negativo, la ausencia de móviles o motivos que permita valorar esa incriminación restándole capacidad probatoria, o que el coimputado haya realizado la incriminación por móviles espurios, como odio personal, venganza, obediencia a terceras personas, sobornos o resentimientos o por intereses procesales buscando su exculpación.

Como hemos señalado reiteradamente, cumplidos estos requisitos, el tribunal de instancia, órgano encargado de la valoración de la prueba, podrá obtener la convicción necesaria basado en la credibilidad del testimonio sobre los que deberá realizar un análisis racional. (Por todas STS 1830/99, de 16 de febrero).

En la motivación de la sentencia se concretan las afirmaciones que tiene un sentido de cargo para el recurrente: que el concejal y otra persona fallecida le manifestaron "que si quería trabajar con el Ayuntamiento de Getafe era preciso que diese un tanto por ciento de las obras que se pudieran adjudicar"; que creó sociedades instrumentales cuya única finalidad era ofrecer una cobertura a las empresas que efectivamente tenían interés en la contratación; que en ningún caso a estas empresas instrumentales, les fue adjudicada ninguna obra; que el fallecido era quien le decía la cantidad que debía ofertar para asegurarse la adjuidicación; que en todos los casos en que se le avisó que concursase recibió la adjudicación, señalando las obras que se le adjudicaron por este sistema; señaló las cantidades que abonó en concepto de comisiones al Sr. Victor Manuel ; afirmó que la constitucion de la empresa Aucarán tenía como finalidad la de dar participación en la empresa al Sr. Victor Manuel , a través de su mujer a quien se le traspasó el 25 por ciento de las acciones, "para qué de este modo pudiese participar en los beneficios que generasen por dicha empresa y en el futuro procurarse parte del negocio si dejaba la concejalía o el Ayuntamiento"; que realizó gratuitamente obras en un chalet propiedad del Sr. Victor Manuel ; que existió una relación de amistad entre los coimputados; declaró que intervino en la gestión para colocar en inversiones fiscalmente opacas el dinero entregado por las comisiones generadas.

Las imputaciones del imputado contra el co-reo aparecen corroboradas por las declaraciones del Alcalde y Concejales del Ayuntamiento, en orden a la forma de actuación en el Ayuntamiento para la realización de obras y los funcionarios del servicio de obras, sobre las ordenes del recurrente para la adjudicación a las empresas del coimputado, lo que permite afirmar al tribunal que la intervención del recurrente era relevante, bien directamente, bien a través del técnico del servicio fallecido, en la adjudicación de las obras; las testificales de familiares del imputado Jose María corroboran la entrega de comisiones al recurrente, la amistad existente entre ambos imputados y la constitución de la empresa Aucarán e introducir en su accionariado al recurrente a través de su mujer, extremo también corroborado por la pericial sobre la firma del documento en el que se concreta y materializa la entrada en el accionariado. Al respecto existen dos periciales, lo que permite al tribunal valorar una y otra y decantarse por la que le merece mayor fiabilidad en función del concreto razonamiento que sobre la valoración de la pericial se expresa en la sentencia. El tribunal de instancia comprueba que el imputado Jose María creó distintas empresas para concurrir conjuntamente a los concursos convocados y estas empresas eran ficticias, con las iniciales y combinaciones de los socios de la empresa DIRECCION000 y Aucarán, con la finalidad de dar la cobertura de legalidad suficiente para la adjudicación previamente pactada. Es relevante el testimonio de la empleada de la empresa DIRECCION000 , que además de narrar la forma de las adjudicaciones y las relaciones de la empresa con el Concejal, afirmó que las ofertas de estas empresas eran realizadas en la propia sede de Proper. La relevancia de la actuación del recurrente en la adjudicación de las obras resulta de la declaración del imputado Jose María y de las testificales de los familiares y empleados de la empresa así como de los concejales y funcionarios del Ayuntamiento en la explicación de la forma de actuar en la contratación. Concretamente, el técnico del Ayuntamiento Sr. Jon , narró la intervención del Jefe de departamento, fallecido, y del concejal Sr. Victor Manuel en las adjudicaciones y la selección de las empresas a las que se invitaba a participar en el concurso. La entrega de las comisiones al recurrente aparece afirmado por el coimputado y corroborado por la declaración testifical de Bruno , quien afirmó haber realizado una entrega de dinero. Además, las manifestaciones del coimputado aparecen corroboradas por la policía que realizó la investigación de los hechos y comprobaron las adjudicaciones de obras, en el Ayuntamiento, y los extractos de las cuentas corrientes, afirmando la realidad de las declaraciones inculpatorias. La colocación de dinero, cuatro millones, en fondos opacos fiscalmente, a la que se refiere la declaración del coimputado aparece afirmada, en orden a su realización, por el director de la sucursal bancaria donde se realizaron. Igualmente consta acreditada la realización de obras en la vivienda del recurrente por el importe que se declara probado en la sentencia, aparece afirmado por el coimputado y corroborado por trabajadores de la empresa del mismo quienes declararon sobre el trabajo realizado corroborado, a su vez, por la asistencia a una fiesta de entrega de la vivienda fotográficamente documentada.

El tribunal de instancia ha valorado la declaración del coimputado destacando la credibilidad que le merece merced a su presencia en la declaración y las corroboraciones a esa declaración a través de testificales, periciales y documentales que le permiten su valoración en los términos contenidos en la sentencia.

En el recurso se niega capacidad suasoria a la declaración del coimputado discutiendo la fiabilidad de su declaración y los elementos de corroboración que el tribunal ha destacado para apoyar su convicción sobre la responsabilidad del recurrente en los hechos. Conviene precisar que, como antes se dijo, la necesidad de corroboraciones a la imputación del co-reo, no convierte a estas corroboraciones en pruebas independientes, sino que han de ser tenidas en cuenta para realizar la valoración de la declaración del coimputado. De no considerarlo así, sería más sencillo negar capacidad de acreditación a la declaración del co-reo e insistir en la acreditación por prueba ajena a esa declaración. Por el contrario, la declaración del coimputado es una prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, siempre que el contenido incriminatorio de esa declaración aparezca corroborado por datos, elementos o circunstancias que avalen de manera genérica la imputación realizada, sin convertir a estos datos y elementos en prueba distinta a la declaración del coimputado.

No obstante lo anterior, el tribunal ha dispuesto de las precisas y contundentes corroboraciones a la declaración del coimputado. Cada extremo de su declaración, en cuanto declarada probado por el tribunal, se apoya en elementos de acreditación externos a la misma. La compra de las acciones por la mujer del recurrente se apoya en las declaraciones del coimputado y de los socios de las empresas del mismo en cuanto que tuvieron que ceder parte de sus acciones para facilitar la entrada de la mujer del recurrente. Además la pericial sobre el documento privado de adquisición que acredita la firma de la mujer del recurrente en el documento de adquisición, sin que la existencia de otra pericial, un tanto confusa, dice el tribunal, y que no niega el hecho afirmado por la otra pericial, sino que se limita a no obtener la misma conclusión sobre la firma examinada, no supone la inexistencia de prueba, por restarse eficacia probatoria mutuamente, sino que supone la valoración que sobre la pericia ha de realizarse según las reglas de la lógica que el tribunal expone en su motivación.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo, formalizado por vulneración de su derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa, denuncia la denegación de las pruebas propuestas "encaminadas a acreditar que la crisis económica en la que desembocó el coimputado nada tuvo que ver con las supuestas comisiones, inexistentes por demás, entregadas a mi representado, sino con el ritmo desmesurado de vida que llevaba Jose María ".

Realmente la vía impugantiva elegida es inadecuada, toda vez que la Ley Procesal prevé una mas específica por quebrantamiento de forma por denegación en la práctica de pruebas que pertinentes y necesarias hayan sido rechazadas con lesión del derecho de defensa.

Refiere, en primer término, la lesión a la denegación de pruebas, documental dirigida a bancos y a la entidad "El Corte Inglés", que tenderían a demostrar, según el recurrente, que fueron los gastos desmedidos del acusado Jose María los que provocaron la situación de crisis económica y no, como el afirma, las comisiones que tuvo que pagar al recurrente.

La prueba propuesta era impertinente e innecesaria al enjuiciamiento de los hechos, toda vez que la situación procesal y las necesidades de la defensa frente a la acción penal en nada se verían alteradas por una acreditación de los hechos sobre los que se pretendió la prueba. En otras palabras, en nada se alteraría el hecho probado si se declarara probado que el origen de la crisis económica del acusado era los gastos desproporcionados a los ingresos, pues lo enjuiciado, el objeto del proceso se integró con los escritos de calificación de las acusaciones que para nada refieren la situación de crisis de las empresas regentadas por el acusado Jose María .

En segundo lugar, refiere como quebrantamiento de forma la denegación de la facultad del tribunal de instancia prevista en el art. 729.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de dirigir, como información suplementaria, un oficio al Registrador de la Propiedad de Getafe para que remitiera una inscripción registral que demostraría que la venta de una vivienda no fue como consecuencia de un embargo de un banco, sino la venta en compraventa realizada por el co- acusado y su esposa.

La denegación de la prueba fue correctamente decidida. En primer lugar porque no se trata de una relevación extraordinaria que pueda dar lugar al ejercicio de la facultad prevista en el artículo 729 de la Ley Procesal. Sobre todo, porque la prueba propuesta no guarda relación con el objeto del proceso, desde este sentido era impertinente pues carecía de capacidad para la acreditación de los hechos de la acusación o de hechos espuestos por la defensa o que pudieran favorecer su interés. El que uno de los acusados hubiera vendido un piso, o hubiera sido ejecutado para satisfacer deudas del mismo, es un hecho irrelevante para la subsunción y para la defensa.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

TERCERO

1.- En el tercer motivo, formalizado por error de derecho, denuncia la indebida aplicación del art. 358 del Código penal, Texto Refundido de 1.973, el delito de prevaricación con una doble argumentación. De una parte, no existió "resolución" por parte del Concejal en el hecho de ordenar las obras mediante el "vale" a su realización, ni tampoco en el hecho de preseleccionar las empresas a las que encargar la participación en la licitación. Por otra parte, la decisión del Concejal no era injusta, toda vez que lo imputado, que preseleccionaba las empresas que debían concurrir al concurso, no era una actividad contraria a la reglamentación que era inexistente.

Como dijimos en la Sentencia 1497/2002 de 24 de septiembre, el delito de prevaricación de funcionario requiere en primer lugar que la resolución dictada por el funcionario en un asunto administrativo sea objetivamente contraria a derecho. La antijuricidad de la resolución es el mínimo contenido de la arbitrariedad a la que se refiere el art. 404 CP (1.995), correspondiente con el art. 358 del Código Penal de 1973. Nuestra jurisprudencia no sólo exige, como requisito del tipo objetivo, que la resolución sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos ("palmaria", "patente", "evidente" "esperpéntica", etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP (1.995) se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omita dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (ver STS 647/2002, con mayores indicaciones jurisprudenciales). En todos esos casos, es claro que la decisión se basa en la tergiversación del derecho aplicable y que éste ha sido reemplazado por la voluntad del funcionario. Esta casuística, cuyo común denominador es la falta de deducción de la decisión del derecho aplicable al caso, fundada en un método hermenéutico aceptable, proporciona el aspecto sustantivo de la acción típica, que no debe ser confundido con los adjetivos, como tales imprecisos y poco aptos para cumplir con la función de garantía de la ley penal, que contingentemente la jurisprudencia ha usado para dar una idea de la gravedad del hecho.

  1. - Discute el recurrente la propia existencia de una resolución del Concejal sin que en su concepto pueda comprenderse la actuación del Concejal que mediante un "vale" ordenaba la realización de obras, en los supuestos de obras de cuantía inferior a 500.000 pesetas, y por la preselección de las empresas que debían acudir a la adjudicación.

    Tales actos deben ser integrados en el concepto de resolución. En este sentido hemos declarado, por todas STS 25.5.1992) que "por resolución ha de entenderse el acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio y, por ende, no meramente ejecutivo de una decisión de la que tal acto traiga causa que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos o de gobierno".

    Desde la perspectiva expuesta, el acto del Concejal ordenando la realización de obras y la inclusión de empresas entre las convocadas a la adjudicación de obras, es una resolución en cuanto incorpora las exigencias de declaración de voluntad de contenido decisorio que afecta a los derechos de los administrados y a la colectividad en general. Como acertadamente señala el Ministerio fiscal en su infome a la impugnación, el que el acto no sea definitivo, pudiendo estar sujeto a posteriores aprobaciones y autorizaciones para el cobro, no excluye su condición de acto decisorio.

  2. - La segunda objeción del recurrente la refiere al carácter injusto de la resolución. La niega afirmando que la inexistencia de una regulación impide su realización injusta. Este argumento debe ser igualmente rechazado. El contenido básico de la prevaricación, como antes señalamos, consiste en una actuación contraria a derecho. El delito de prevaricación doloso, dictar a sabiendas de su injusticia una resolución arbitraria en asunto administrativo, supone "la postergación por el autor de la validez del derecho o de su amparo y, por lo tanto, la vulneración del Estado de Derecho" (STS 2/99, de 15 de octubre), lo que supone un grave apartamento del derecho. En su comprensión, la jurisprudencia de esta Sala ha rechazado concepciones subjetivas, basadas en el sentimiento de justicia o injusticia que tenga el funcionario, y ha requerido que el acto sea objetivamente injusto. Integra la prevaricación cuando "queda de manifiesto la irracionalidad de la resolución de que se trata", o cuando la resolución vulnera abiertamente la Constitución. En el caso enjuiciado el Concejal, aun sin reglamentación, actúa con vulneración patente de las exigencias establecidas en el art. 103 de la Constitución, a cuyo tenor, la Administración sirve con objetividad los intereses generales, y con sometimiento a la Ley y al Derecho con garantía de imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.

    Resulta patente que el encargo directo a las empresas de las que cobraba comisiones o la preselección de estas mismas empresas para la adjudicación de las obras de cuantía superior, a la que se informaba sobre las condiciones que debían contener las ofertas, constituye supuestos claros de torcimiento del derecho, típico de la prevaricación.

CUARTO

Denuncia en este motivo el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente el art.540 del Código Penal (1.973) correspondiente con el art. 284 del Código de 1.995. El recurrente afirma que la conducta declarada probada no es típica del delito de maquinación para alterar los precios, pues no existía el deber ni la obligación normativa de incluir a otras empresas a la realización de algún trabajo.

El motivo se desestima. El que no existiera una norma sobre la contratación con el Ayuntamiento no quiere decir que adoptado el Acuerdo de ofrecer en licitación a las empresas del sector la realización de la obra con la finalidad de adjudicarla a la empresa que ofertara su realización por menor precio no supusiera ya la existencia de un mecanismo de fijación de precios que el recurrente, mediante engaño, haciendo figurar la aparente concurrencia de empresas en realidad ficticias, o comunicando datos esenciales para la definitiva adjudicación, alteraba los precios de los servicios maquinando sobre su fijación de acuerdo a la práctica existente.

QUINTO

También por error de derecho denuncia la aplicación indebida de los arts. 385 y 69 bis del Código de 1973 e indebida aplicación del art. 404 bis del mismo texto legal. Entiende que desde el relato fáctico es errónea la subsunción en el delito de cohecho debiendo ser subsumida en el delito de tráfico de influencias.

Argumenta el recurrente que no entraba en las competencias del Concejal condenado la adjudicación de obras por lo que no actuó en el ejercicio de su cargo, siendo la conducta declarada probada atípica del delito de cohecho y típica del tráfico de influencias.

El motivo es formalizado en abierta contradicción con el relato fáctico en lo referente a la adjudicación de las obras de pequeña cuantía, la que importaban una cifra inferior a 500.000 pesetas, respecto a las cuales, la formula del "vale" y del "hágase" equivalía a la orden de realización a través de la empresa a la que se realizaba la adjudicación. El argumento esgrimido es inane frente a la adjudicación de estas obras.

Por lo que respecta a las obras que superaban esa cuantía, recordamos que el acusado, directamente o a través del jefe del departamento avisaban a la empresa del coimputado la que presentaba su oferta junto a otras empresas ficticias que permitían la apariencia de libre concurrencia, lo que era conocido por el recurrente. En otras ocasiones se les participaba a las empresa del recurrente datos del concurso para asegurar la adjudicación.

Es doctrina reiterada de esta Sala, en la que se apoya el tribunal de instancia y recoge el Ministerio fiscal en su impugnación, que no es exigible en el delito de cohecho que el funcionario que solicita o recibe la dádiva sea el funcionario encargado del acto sobre el que actúa el cohecho, bastando con que el mismo se vea facilitado por la acción del funcionario receptor o que solicita el cohecho, interpretación pacífica que resulta del propio tenor legal del tipo penal que refiere la recepción para la realización de un acto en el ejercicio de su cargo. Como dijimos en la STS 1319/2002, de 11 de julio, el delito de cohecho se consuma cuando se solicita o se acepta una dádiva que le fuera ofrecida en consideración a la función que como funcionario realiza.

El acusado recibe el dinero para la realización de un acto en el ejercicio de sus funciones, bien ordenando la realización de las obras, bien disponiendo la ordenación de las empresas para la adjudicación de la obra, conductas que se integran, como hemos visto en la prevaricación y en el delito de maquinación para alterar el precio de las cosas.

Afirma el recurrente "tampoco constituiría un acto injusto... pues el carácter injusto del acto requiere inevitablemente la infracción de la norma jurídica, cosa que aquí no ocurría...". Como dijimos en la STS 2052/2001, de 7 de noviembre, "el propio hecho de que la decisión no se adopte sobre la base de los principios de imparcialidad y objetividad que deben presidir la función pública sino influida y predeterminada por el aliciente económico, determina la injusticia del acto".

SEXTO

Formaliza un sexto motivo en el que denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar las normas del concurso real, arts. 69 del Código Penal de 1973, cuando lo procedente es la concurrencia según los criterios del concurso ideal, del art. 71, imponiendo una única pena.

Afirma, en este sentido, que la maquinación para alterar el precio de las cosas, materializada en la selección de empresas, es parte del acto que realiza para cometer el delito de cohecho. Y lo mismo sucede con la prevaricación.

Desde el relato fáctico es patente que nos encontramos ante tres acciones diferenciadas, sin perjuicio de su consideración de delitos continuados. De una parte, se solicitan, y aceptan, comisiones. De otra, se simula la concurrencia de empresas para completar la apariencia de pluralidad en la adjudicación de los concursos. Y, por último, se adjudican las obras a empresas en abierta contradicción a derecho. Son tres conductas distintas que dan lugar a distintos tipos penales, por lo que las mismas se integran en una pluralidad de acciones que dan lugar a sendos resultados típicos.

Mayor complejidad plantea la posibilidad de concurrencia bajo el régimen del concurso medial, tema que en nuestra jurisprudencia, y en la doctrina, no ha tenido una fácil solución.

En términos generales afirmamos la concurrencia en concurso medial, cuando conforme al art. 77 del Código Penal de 1.995, un delito es medio necesario para la comisión de otro, descartándolo cuando la concurrencia es mera contingencia dependiente de la voluntad del autor. "El art. 77 se refiere a medios necesarios es decir, ineludibles por parte del autor" STS 1670/2002, de 18 de diciembre. Este criterio admite excepciones, así en la STS 1632/2002, de 9 de octubre, con cita de otras de la Sala, afirma que "la determinación de cuándo un delito es medio necesario para cometer otro, no debe ser valorada en abstracto, sino en un sentido concreto y en relación específica con el fin último perseguido por el autor o autores de los diferentes hechos delictivos".

El art. 77 del Código Penal de 1.995, correspondiente al 71 del anterior texto legal, contempla dos diferentes figuras de concursos de delitos para los que establece la misma regla punitiva. Para el supuesto de delito medio para la comisión de otro, realmente lo que regula es un concurso real con los efectos en la penalidad del concurso ideal. Por ello es llamado doctrinalmente concurso ideal impropio. La fundamentación del tratamiento punitivo radica en la existencia de una unidad de intención delictiva que el legislador trata como de unidad de acción. Pero la voluntad del autor no es suficiente para la configuración de este concurso ideal impropio, pues el Código exige que la relación concursal medial se producirá cuando la relación sea necesaria, lo que deja fuera del concurso aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del criterio subjetivo, que entre en el ámbito de lo imprescidible en la forma en que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrentes.

Los ejemplos en nuestra jurisprudencia son varios: hemos excluido la relación concursal medial entre el delito de hurto de uso y robo violento, aunque en la intención del autor el uso del vehículo era el medio diseñado para la comisión del delito, al faltar el elemento de la necesidad. De igual manera, el delito de tenencia lícita de armas y el robo violento. Pero estos pronunciamientos no son igualmente precisos al estudiar la concurrencia del delito de detención ilegal y el robo violento, con resoluciones afirmando el concurso ideal, STS 1632/2002, de 9 de octubre, y el concurso real, STS 1670/2002, de 18 de diciembre, a las que antes nos referíamos.

La dificultad para determinar la existencia, o no, del concurso medial, estriba en dar un concreto contenido a la expresión de "medio necesario" que exige el presupuesto del concurso. En principio esa relación hay que examinarla desde el caso concreto exigiendo que la necesidad exista objetivamente, sin que baste con que el sujeto crea que se da esa necesidad. Ahora bien tampoco cabe exigir una necesidad absoluta, pues esa exigencia chocaría con el concurso de leyes en la medida que esa exigencia supondría la concurrencia de dos leyes en aplicación simultánea.

Parece que un criterio seguro para la determinación de la "necesidad" es el de comprobar si en el caso concreto se produce una conexión típica entre los delitos concurrentes. Así cuando en la comisión de un delito fin, por ejemplo la estafa, el engaño típico se materializa a través de otro delito, por ejemplo, falsedades, uso de nombre supuesto, etc., teniendo en cuenta las exigencias de conexión lógica, temporal y espacial, esa acción ha de ser tenida por necesaria para la consideración de delito instrumental.

Desde la perspectiva expuesta el delito de cohecho de art. 385, Texto Refundido de 1.973, cuya estructura típica requiere la aceptación o exigencia de algo económicamente evaluable para la realización de un hecho delictivo no exige para su consumación la efectiva concurrencia de otro delito, basta su proyección. Es decir, nos encontramos ante un elemento subjetivo del injusto, que el autor debe tener como finalidad aunque no es necesario que efectivamente se cometa el delito para el que se pida la dádiva.

Si efectivamente concurre ese delito para el cual se cohecha, la concurrencia será real y no como se postula, medial, en la medida en que el tipo penal del cohecho no presente en su estructura típica la exigencia de su realización efectiva.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

SÉPTIMO

Formaliza un último motivo en el que denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba.

El motivo refiere cuatro errores en la apreciación de la prueba: lo referente a la intervención del recurrente en la adjudicación de las obras; la situación económica del recurrente; el precio de la vivienda construida, con dos apartados; y la no percepción de comisiones por el recurrente.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley Procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en esta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

En un primer subapartado denuncia el error de hecho que trata de acreditar con el Reglamento de régimen interior y sendas certificaciones sobre la no pertenencia a la Comisión de gobierno del Ayuntamiento y sobre el sistema de "vale de compras" que el recurrente no podía firmar, de lo que deduce el error de hecho dado que no pudo intervenir en la forma que se declara probado.

El motivo se desestima. El que tales documentos refieran la forma de contratación seguida en el Ayuntamiento de Getafe no contradice el relato fáctico cuando se refiere una situación fáctica en la que el acusado, mediante las artimañas de las que se sirvió logró la adjudicación en la forma que se declara probado no contradicha por el documento designado.

Los documentos con los que trata de acreditar la situación económica del recurrente no acreditan otra cosa que lo que de los mismos resulta, la situación patrimonial, pero no permiten acreditar que el recurrente no recibiera comisiones en la forma que se declara probado.

En el tercer y cuarto apartado designa documentos referidos a la construcción de la vivienda unifamiliar del recurrente tratando de acreditar que lo pagó el acusado y que a la empresa del coimputado sólo le pagó la cantidad que efectivamente desarrolló en la vivienda. Tales documentos han sido valorados por el tribunal de instancia junto a las declaraciones personales del coimputado, trabajadores de la empresa que realizó las obras y familiares de éste, que han permitido al tribunal de instancia afirmar un relato fáctico que no es desvirtuado por la documental designada.

Por último, los documentos con los que pretende acreditar que no hay prueba sobre la percepción de las comisiones por el recurrente no acreditan ningún error sino que con ellos se trata de argumentar la inexistencia de prueba, pero no un error que es lo propio de la vía impugnatoria elegida.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

RECURSO DE Leonor

OCTAVO

Formaliza un único motivo en el que denuncia el error de derecho, art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 21.6 en relación con las previstas en los números 4 y 5 del art. 21 del Código penal. Denuncia la indebida aplicación de la atenuante de análoga significación, toda vez, afirma, que la confesión del condenado Jose María fue tardía y la doctrina jurisprudencial no permite la creación de atenuantes sin relación con las previstas en el art. 21 del Código penal.

Hemos declarado, por todas STS 31.1.2000, que la atenuante de análoga significación del art. 9.10 del Código penal aplicado en la sentencia recurrida (hoy art. 21.6 Cp. 95) ha de aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad en el autor. La análoga significación no se refiere a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas. La análoga significación ha de ir referida a la consideración de situaciones que supongan una menor culpabilidad o una disminución del injusto que, sin tener encaje preciso en las atenuaciones del art. 9.10 (Cp 73) o 21.6 (Cp 95), merezcan una menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica. Por ello, la análoga significación se refiere a las causas que fundamenten la menor exigencia de responsabilidad penal. En términos de la Sentencia de 13.7.98, "los términos de la comparación no son los morfológicos o estructurales, sino los del fundamento o razón de ser de la atenuante concretamente invocada".

Las circunstancias de atenuación del art. 21, antes del art. 9 del Código penal de 1973 responden, como se ha dicho, a una menor imputabilidad del sujeto; a una disminución del injusto y, por lo tanto, menor necesidad de pena; o a requirimientos de política criminal, como la reparación a la víctima o la colaboración con la administración de justicia. Las situaciones que la realidad fáctica puede evidenciar y que no pueden ser integrados en una de las circunstancias del art. 21 guardando sin embargo, una análoga significación con los fundamentos de las circunstancias de atenuación del art. 21, en sus números 1 a 5, pueden ser subsumidos en el número 6 atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

Se ha sostenido doctrinalmente, y de ello se hace eco la jurisprudencia, que la circunstancia de análoga significación permite acoger en su subsunción situaciones no incluibles en el tenor literal de otras circunstancias de atenuación pero que aparecen abarcadas por el fundamento de la atenuación o el objetivo político-criminal de las restantes circunstancias. Así, afirmó la Sentencia de 22 de Febrero de 1988, la circunstancia de análoga consideración constituye "una cláusula general de individualización de la pena que permite proporcionar mejor la pena a la culpabilidad del autor, mas que por la vía de una estricta analogía formal con los supuestos específicamente contemplados en los diferentes números del art. 9 del Código penal, a través de la analogía con esta idea genérica que informan estos supuestos". En parecidos términos la STS 8.6.88 para la que la atenuación analógica tiene como finalidad posibilitar que se pueden valorar situaciones de entidad, no previstas normalmente, que la realidad humana y comunitaria pueda poner de relieve". Criterio que sigue informando el fundamento de esta circunstancia (Cfr. STS. 4.6.99) pues "lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia".

La sentencia impugnada declara concurrente la atenuante de análoga significación a la de arrepentimiento que estima muy calificada. Declaración que se apoya en el hecho y fundamentación de la sentencia antes transcritos destacando las declaraciones y la colaboración con la administración de justicia para la investigación y enjuiciamiento de los hechos

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Victor Manuel y la acusación particular de Dña. Leonor , contra la sentencia dictada el día 21 de Febrero de dos mil uno por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra Victor Manuel y otro no recurrente, por delito continuado de cohecho, maquinación para alterar el precio de las coasa y prevaricación. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta Joaquín Martín Canivell.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.