STS 479/2003, 31 de Marzo de 2003

El Juzgado de Instrucción número cuatro de los de Fuenlabrada, incoó Procedimiento Abreviado con el número 959/98 contra Juan Pablo , Julián , Pedro Miguel , Manuel y Ernesto , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Quinta, rollo 42/99) que, con fecha doce de Marzo de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Los acusados por estos hechos son Pedro Miguel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 26.7.89 por delito de robo a la pena de 5 años de prisión menor de la que ha obtenido el licenciamiento definitivo el 20.4.99, Manuel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 15.5.87 por delito de robo a la pena de 6 años de prisión menor, de la que fue licenciado definitivamente el 8.10.99, Julián , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, Juan Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Ernesto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, cometieron los siguientes hechos: Sobre las 22 horas del día 31 de marzo de 1.998, Pedro Miguel , Manuel y Julián , actuando de común acuerdo, esperaron la llegada del matrimonio formado por Alvaro y Cristina , propietarios de una joyería, que regresaban a su domicilio, sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Fuenlabrada. En el garaje, con los rostros cubiertos con medios que los desfiguraban, les abordaron y con las pistolas que todos ellos portaban les conminaron a subir a su domicilio.- Entraron en la vivienda con las llaves que les habían quitado a los propietarios y una vez allí se encontraron con la hija del matrimonio, Eugenia , de 28 años, a la que uno de los acusados se dirigió y tras forcejear con ella la empujo sobre una butaca y le puso un almohadón sobre la cabeza. Después de esto, bajo amenazas constantes, amordazaron y maniataron a los tres con esparadrapo y con los cables del teléfono y de electrodomésticos que había en la casa, y tras cerrar las persianas del piso les llevaron a una habitación mientras los acusados registraban la vivienda y se apoderaban de joyas que han sido valoradas en 476.300 pts., de las que se han recuperado algunas por valor de 66.881 pts.- Sobre las 12 o 12,30 los acusados dejaron a las dos mujeres atadas de pies y manos en distintas habitaciones del piso y se dirigieron con Alvaro a la joyería propiedad de éste sita en la c/ DIRECCION001 de Fuenlabrada. Uno de los acusados se quedó en el piso un rato, haciendo creer a madre e hija que permanecía vigilando aunque abandonó el piso poco después, y los otros dos salieron con el Sr. Eugenia en un vehículo Mercedes propiedad de éste tras golpearle en la cara con una de las pistolas que portaban al resistirse a acompañarles. En el trayecto los acusados colocaron una bolsa encima de Alvaro para que no se le viera.- Bastante rato después de irse los atacantes Cristina consiguió liberarse de parte de sus ataduras y llegó hasta la habitación donde estaba su hija, a la que ayudó; entre las dos colocaron una mesa contra la puerta de entrada al piso para evitar que los acusados pudieran volver a entrar, y después dieron golpes en la pared hasta que unos vecinos llamaron a la policía, que finalmente liberó a las dos mujeres.- Mientras tanto, una vez en la joyería los acusados se apoderaron de todas las joyas que había, por un valor de 10.556.993 pts. de las que posteriormente se recuperaron algunas valoradas en 387.845 pts. y se llevaron incluso mantas de joyería alguna de las cuales pertenecía a los Sres. AlvaroCristina desde hacía unos 30 años. A continuación, se dieron a la fuga en un Renault 21, Y-....-YS y dejaron a Alvaro esposado y encerrado en la tienda, donde permaneció hasta que poco después llegaron unos familiares y la policía y le liberó.- SEGUNDO.- Como consecuencia de estos hechos Eugenia sufrió lesiones consistentes en esguince cervical, contusión torácica, contusiones múltiples y eritema en muñecas; necesitó para su curación la colocación de un collarín cervical y la ingestión de analgésicos y tardó 10 días en curar, de los que 7 estuvo impedida para sus ocupaciones habituales. Como secuela le ha quedado un síndrome de estrés postraumático que precisó tratamiento durante un año.- TERCERO.- A causa del golpe recibido Alvaro sufrió una contusión en mejilla izquierda que necesitó una asistencia facultativa y tardó un día en curar sin impedimento.- CUARTO.- Una vez con las joyas en su poder los acusados se pusieron en contacto con Juan Pablo , que se dedicaba al negocio de la joyería, al que vendieron parte de las joyas con conocimiento de su procedencia ilícita. Tras ser detenido se ocuparon en el domicilio de Juan Pablo joyas de las sustraídas en la joyería de Alvaro así como mantas de joyería pertenecientes a aquél, expositores, bolsas con etiquetas para joyas, algunas de ellas manuscritas, 1.616.625 pts., 10.300 dólares americanos, 2.970 francos franceses en billetes, 293,75 francos franceses en monedas y 105.000 pesos mejicanos, cantidades procedentes de la venta de parte de las restantes joyas.- QUINTO.- También se efectuó un registro en el domicilio de Ernesto , amigo de alguno de los otros acusados, y en el mismo se encontraron 1.821.000 pts. cuya procedencia ilícita no se ha acreditado, constando que en fechas cercanas a los hechos dicho acusado fue indemnizado por la compañía de seguros MAPFRE por un importe de 2.074.232 pts. como consecuencia de un siniestro ocurrido en un vehículo que tenía asegurado en dicha compañía.- SEXTO.- En el momento de ser detenido Pedro Miguel , el día 8.6.98, le fueron intervenidas 5 bolsitas que contenían 4,6 grs. de cocaína con una riqueza del 80,7 %, y en un registro efectuado en su domicilio se encontraron una bolsa que contenía 89,1 grs. de cocaína con una riqueza del 76,4 % y una bolsita de 0,8 grs. de heroína con pureza del 38,7 %, valoradas todas ellas en 950.000 pts. También se le ocuparon una báscula electrónica, y 100.000 pts.- SÉPTIMO.- Pedro Miguel a los 12 o 13 años comenzó a consumir cannabis de forma ocasional y poco a poco fue incrementando el consumo, al que sumó LSD. A los 17 años se inició en el consumo de heroína y cocaína por vía intravenosa que aumentó con el tiempo. Ha mantenido el consumo ininterrumpidamente salvo cortos periodos de abstinencia. Presenta un trastorno antisocial de la personalidad y un trastorno dependiente de opiáceos, abstinente en entorno controlado, que supone una considerable afectación de su capacidad volitiva en relación con las conductas encaminadas a la obtención de la droga. Desde abril de 2.000 se encuentra en Proyecto Hombre.- OCTAVO.- Pedro Miguel consume cannabis desde los 14 años, a los 15 años comenzó a consumir heroína por vía intravenosa diariamente, en dosis de hasta 5 grs./día. Desde los 17 años mezcla heroína con cocaína (unos 2 grs./día). En 1.996 abandona la vía intravenosa y continúa por vía respiratoria unos 5 grs./día. No ha abandonado el consumo aún estando en prisión. Presenta un trastorno antisocial de la personalidad y un síndrome de dependencia a múltiples sustancias y una considerable afectación de su capacidad volitiva en las conductas encaminadas a conseguir droga. En la actualidad se encuentra en Proyecto Hombre desde 13 de junio de 2.000.- NOVENO.- Julián inició el consumo de cocaína y de heroína en 1.976. Lo abandonó en 1.991 y en 1.995 lo reinició, comenzando una etapa de consumo intenso hasta 1.999. Ha consumido a lo largo de su vida diversas sustancia de forma severa y prolongada en el tiempo, lo que en tales fases afecta a su capacidad volitiva disminuyéndola considerablemente. Desde julio de 1.999 se encuentra en el Centro de Acogida de Proyecto Vida." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.- En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO: 1.- CONDENAR a Pedro Miguel como autor de un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada, de tres delitos de detención ilegal, de un delito de lesiones, de una falta de lesiones y de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la eximente incompleta de drogadicción y las circunstancias agravantes de reincidencia en el delito de robo y de disfraz en los de robo, detención ilegal, lesiones y falta de lesiones, a las siguientes penas: 1º. TRES AÑOS, DOS MESES Y SIETE DÍAS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo con intimidación en concurso ideal con el delito de allanamiento de morada, 2º. TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los tres delitos de detención ilegal, 3º. CINCO MESES DE PRISIÓN, que se sustituye por 40 fines de semana de arresto, por el delito de lesiones, 4º. UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito contra la salud pública, y MULTA DE UN MILLÓN DE PTS.- 5º ARRESTO DE TRES FINES DE SEMANA por la falta de lesiones.- Abónesele, para el cumplimiento de la condena, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- 6º. Al abono de 5/17 partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.- 7º. Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, dinero y efectos intervenidos a Pedro Miguel . 2.- CONDENAR a Pedro Miguel , como autor de un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada, de tres delitos de detención ilegal, de un delito de lesiones y una falta de lesiones, concurriendo la eximente incompleta de drogadicción y las circunstancias agravantes de reincidencia en el delito de robo y de disfraz en los delitos de robo, detención ilegal, lesiones y en la falta de lesiones, a las siguientes penas: 1º. TRES AÑOS, DOS MESES Y SIETE DÍAS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo en concurso ideal con el delito de allanamiento de morada, 2º. TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los tres delitos de detención ilegal, 3º. CINCO MESES DE PRISIÓN, que se sustituye por 40 fines de semana de arresto, por el delito de lesiones, 4º. ARRESTO DE TRES FINES DE SEMANA por la falta de lesiones. Abónesele, para el cumplimiento de la condena, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- 5º. Al abono de 5/17 partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.- 3.- CONDENAR a Julián , como autor de un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada, de tres delitos de detención ilegal, de un delito de lesiones y de una falta de lesiones, concurriendo la eximente incompleta de drogadicción y la agravante de disfraz en todos ellos, a las siguientes penas: 1º. TRES AÑOS, DOS MESES Y SIETE DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo con intimidación en concurso de ideal con el delito de allanamiento de morada, 2º. TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los tres delitos de detención ilegal, 3º. CINCO MESES DE PRISIÓN, que se sustituye por 40 fines de semana de arresto, por el delito de lesiones, 4º. ARRESTO DE TRES FINES DE SEMANA por la falta de lesiones. Abónesele para el cumplimiento de la condena, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- 5º. Al abono de 5/17 partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular. Pedro Miguel , Manuel y Julián , conjunta y solidariamente, deben indemnizar a Alvaro en la cantidad de 4.000 pts. por las lesiones, y a Eugenia en la cantidad de 82.000 pts. por las lesiones y un millón de pts. por las secuelas. Asímismo deben indemnizar a Alvaro , de forma conjunta y solidaria, en la cantidad de 10.588.567 deduciendo de esta cantidad el importe de la indemnización que debe satisfacer Juan Pablo valorando las divisas en la fecha de comisión del robo.- 4.- CONDENAR a Juan Pablo , como autor de un delito de receptación 1º. A la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Abónesele, para el cumplimiento de la condena, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. 2º. Al abono de 1/17 partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular. 3º En concepto de responsabilidad civil este acusado debe indemnizar a Alvaro en la cantidad que sume el dinero intervenido en su domicilio, valorando las divisas el día de comisión del delito.- Se decreta el comiso del dinero intervenido a Juan Pablo .- ABSOLVER a Ernesto del delito de receptación del que venía acusado en la presente causa, declarando de oficio 1/17 partes de las costas causadas." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Juan Pablo , Julián , Pedro Miguel y Manuel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Juan Pablo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1, 2 y 3.- Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo de lo preceptuado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Julián se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Precepto Constitucional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concreto el Derecho constitucional a un procedimiento con todas las garantías que se recoge en el artículo 24.2 de la Constitución, por entender que existe falta de imparcialidad objetiva en el Tribunal sentenciador.

2. - Por infracción de Precepto Constitucional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concreto el Derecho constitucional a la presunción de inocencia y al principio "in dubio pro reo" garantizados en el artículo 24.2 de la Constitución en relación con el derecho a un procedimiento con todas las garantías.

3. - Por infracción de Ley conforme al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concreto por aplicación incorrecta de la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Pedro Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

2 y 3.- Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 847 de la misma Ley, cuando dados los hechos que se declaren probados en la sentencia, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la Ley Penal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley, por vulneración de Precepto Constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender que la Sentencia recurrida infringe el artículo 24.2 de la Constitución Española, y el artículo 6.3, apartado d) del Convenio de Roma, proclamadores del Derecho fundamental a la Presunción de Inocencia.

2. - Por infracción de Ley, al auspicio del artículo 849.1 de la Ley de Procedimiento Criminal, debido a la indebida aplicación del artículo 163.1 del Código Penal.

3. - Por infracción de Ley, al socaire del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habida cuenta de la aplicación indebida del artículo 147.1 de la Ley Penal sustantiva.

4. - Por infracción de Ley, al albur del artículo 849.1 de la Ley de Penal Adjetiva, considerada la indebida aplicación del artículo 202.1 y 202.2 del Código Penal.

5. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que ha existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

6. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la inaplicación de los artículos 101 a 104 del Código Penal, en consonancia con los artículos 60 y 105 del precitado cuerpo legal, lo que ha incidido en la vulneración del artículo 25 de la Constitución.

7. - Por infracción de Ley, al auspicio del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considerada la inaplicación de los artículos 111, 1158, 1209, 1210 y 1212 del Código Civil, amén de los concordantes del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó la totalidad de los motivos que conforman los cuatro recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinticuatro de Marzo de dos mil tres.

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, por falta de imparcialidad objetiva del Tribunal sentenciador. La misma Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid que dictó la sentencia condenatoria resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del Juzgado de instrucción desestimando el recurso de reforma a su vez interpuesto contra el Auto que acordaba la prisión provisional. Previamente a la resolución la Sección solicitó testimonio de las actuaciones obrantes en las Diligencias Previas que han resultado determinantes para acordar la prisión provisional, lo que revela su contacto con el material instructorio, y en el Auto se dice textualmente que "de las diligencias practicadas ... existe base para atribuir a los tres recurrentes, siquiera con la provisionalidad de este momento, la comisión de dos delitos de robo con intimidación y tres delitos de detención ilegal". De todo ello deduce el recurrente que el Tribunal ha podido formarse un prejuicio y ha perdido la apariencia de imparcialidad objetiva. Afirma, finalmente, que no es relevante que no haya planteado en su momento la recusación.

El derecho a la imparcialidad del juzgador se integra dentro del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías. El artículo 24.2 de la Constitución, en el mismo sentido que el artículo 6 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 10.

Sin duda puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad como tercero ajeno a los intereses en litigio y a quienes son, o pretenden ser, sus titulares. Es por eso que el Juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión que ha de resolver y a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso (STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cubre, y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la imparcialidad debe apreciarse de un modo subjetivo, tratando de determinar la convicción y el comportamiento personales de tal juez en tal ocasión, e igualmente de un modo objetivo para asegurar que ofrece las garantías suficientes para eliminar cualquier duda legítima (ver, entre otras, Sentencias Hayschildt contra Dinamarca, de 24 mayo 1989 y Thomann contra Suiza de 10 junio 1996). (STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón contra España).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por su parte, desde otra perspectiva, ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4; 11/2000, de 17 de enero, F. 4; y 52/2001, de 26 de febrero, F. 3; 154/2001, de 2 de julio, F. 3, y 155/2002, de 22 de julio, F. 2).

Respecto de la imparcialidad objetiva en el proceso penal, a la que se refiere el recurrente en el motivo, en el entendimiento que de la misma ha hecho el Tribunal Constitucional, su sentido "no es otro que el de asegurar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de la causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios que en su ánimo pudieran quizá existir a raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso, por haber sido instructores de la causa [SSTC 145/1988, 164/1988, 11/1989, 106/1989, 55/1990, 98/1990, 138/1991, 151/1991, 113/1992 y 136/1992], por haber ostentado, con anterioridad, la condición de acusadores [STC 180/1991] o, en fin, por su previa intervención en otra instancia del proceso [STC 230/1992]". (STC nº 157/1993, de 6 mayo).

En particular, el desarrollo de las obligaciones propias del Juez instructor en un proceso penal, consideradas en su significado total, implica la posibilidad objetivamente valorable de que el contacto con el material instructorio, muy especialmente en relación con alguna clase de diligencias, así como la adopción de las decisiones propias de esa fase procesal, pudieran haber dado lugar a la formación de algún prejuicio en el ánimo del Juez que lo imposibilite para desempeñar posteriormente de un modo imparcial la función de Juez o Magistrado del Tribunal responsable del enjuiciamiento. En este sentido, el punto de vista del acusado no es decisivo, aunque no carezca de importancia. El TEDH ha reconocido (Asuntos Hauschildt contra Dinamarca de 24 de mayo de 1989, Sainte-Marie contra Francia de 16 de diciembre de 1992 y Fey contra Austria de 14 de febrero de 1993), que para pronunciarse sobre la existencia, en un asunto concreto, de una razón legítima para imputar a un Juez una falta de imparcialidad, la óptica del acusado ha de ser tenida en cuenta, pero no juega un papel decisivo, pues el elemento determinante consiste en saber si los recelos del interesado se encuentran objetivamente justificados.

Cuando la falta de imparcialidad se achaca al hecho de haber desempeñado funciones instructoras, la doctrina inicial del Tribunal Europeo, según la cual prácticamente en todo caso habría que estimar una infracción del artículo 6.1 del Convenio (Asuntos Piersack y De Cuber), ha sido sustituida por otra (caso Hauschildt y sentencias posteriores), que remite a consideraciones relativas al caso concreto, lo cual resulta razonable si se tienen en cuenta las diferentes regulaciones legales existentes en el marco europeo al que se ha de referir al Tribunal, y además las evidentes dificultades de reducir la materia a una norma general no casuística, (STS nº 1085/2000, de 21 de julio).

Desde esta perspectiva, el desarrollo de funciones instructoras puramente formales no supone necesariamente la pérdida de imparcialidad. Es necesario atender a su contenido material en el caso concreto para valorar si la actuación instructora tiene relevancia suficiente para poder generar en el ánimo del Juez determinados prejuicios sobre la culpabilidad del acusado que puedan influir a la hora de sentenciar, (Cfr. STC 98/1997, de 20 de mayo), de tal forma que lo inhabiliten para formar parte del órgano que ha de conocer de la fase de enjuiciamiento.

La cuestión se viene planteando de forma reiterada, y así se hace en el caso actual, como consecuencia de la resolución de recursos contra decisiones del Juez de instrucción, pretendiendo de hecho una extensión de las previsiones del artículo 219.10 de la LOPJ, referida en su literalidad a haber sido instructor de la causa, a los Magistrados integrantes del Tribunal al que corresponde resolver la apelación o la queja. Esta aplicación extensiva no puede hacerse de modo automático, pues la simple resolución de recursos devolutivos no implica una actuación equivalente a la auténtica función de instrucción que suponga un riesgo cierto de pérdida de imparcialidad. No debe olvidarse que la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé en el artículo 220, que es Tribunal competente para conocer del recurso de apelación aquel a quien correspondiese el conocimiento de la causa en juicio oral. Estas decisiones, como se señala en la STS nº 246/2003, de 21 de febrero, no implican que los Magistrados integrantes del Tribunal que las adopta realicen funciones instructoras, y por ello no determinan con carácter general la pérdida de la imparcialidad, que solo se producirá cuando de las circunstancias del caso se infiera que en su resolución el Tribunal ha expresado un prejuicio sobre la culpabilidad del imputado o sobre el fondo de las cuestiones relevantes para determinar dicha culpabilidad. Concretamente, la resolución sobre recursos contra autos de prisión no necesariamente arroja una sospecha de parcialidad en los magistrados que resuelven (Auto del Tribunal Constitucional 100/1998).

En el caso actual, la pérdida de imparcialidad se sostiene sobre la base de haber intervenido la misma Sala que dicta la sentencia condenatoria en la resolución de un recurso de apelación contra el Auto acordando la prisión provisional, desestimando el recurso. Es cierto que, con carácter general, esta situación puede hacer nacer algunas dudas en el acusado, pero "el simple hecho de que un juez haya adoptado decisiones con anterioridad al proceso no puede, en sí mismo, justificar las aprensiones en cuanto a su imparcialidad". (Sentencia Hauschildt y STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón contra España).

Aunque el punto de vista del acusado no es definitivo, ha de ser tenido en cuenta, como ha señalado el TEDH, (Asuntos Hauschildt contra Dinamarca de 24 de mayo de 1989, Sainte-Marie contra Francia de 16 de diciembre de 1992 y Fey contra Austria de 14 de febrero de 1993). En este sentido debe recordarse que el recurrente no planteó la recusación pudiendo hacerlo, lo que es indicativo de su visión, en aquel momento procesal, acerca de la imparcialidad del Tribunal, cuando ya conocía las causas que ahora alega.

Como reconoce el propio recurrente, no se apreciará la existencia de prejuicio cuando el Auto en el que se acuerde mantener la prisión provisional "se fundamenta estrictamente en la subsistencia de los indicios, en la gravedad del delito imputado o en el peligro de que, si se pone en libertad al acusado, se sustraiga a la acción de la justicia". En el Auto mediante el que se confirma la resolución del Juez instructor y se mantiene la situación de prisión provisional, después de requerir testimonio de los aspectos tenidos en cuenta para adoptar la medida, se dice que existe base para atribuir a los tres recurrentes, "siquiera con la provisionalidad de este momento procesal", la comisión de dos delitos de robo y tres delitos de detención ilegal. Más adelante se añade que "si, por otra parte, se considera la gravedad de las penas imponibles y el historial delictivo de los recurrentes ( Julián 18, condenas; Pedro Miguel , 17 condenas; y Manuel , 11 condenas), la conclusión del Juzgado sobre el riesgo de fuga tiene un sólido apoyo". Todo ello no supone en realidad una valoración del material instructorio disponible en orden a la culpabilidad de los acusados, sino una comprobación, que expresamente se califica como provisional, de que el instructor contó con material suficiente para acordar la prisión provisional, especialmente en relación al riesgo de fuga. Es claro que para resolver el recurso de apelación es preciso verificar que se han cumplido los requisitos que la ley exige para acordar esta medida provisional privativa de libertad, y, entre ellos, la ley prevé que conste que se ha cometido un hecho de apariencia delictiva y que existen motivos bastantes para atribuirlo a la persona determinada contra la que se ha dictado el Auto de prisión. No se producirá prejuicio si el Tribunal se limita a comprobar que el Juez ha dispuesto de tales elementos, sin incorporar otros nuevos ni entrar a valorar su significado en cuanto a la culpabilidad del acusado.

Así ha ocurrido en el caso actual, en el que el Tribunal, advirtiendo de la provisionalidad de su valoración, se ha limitado a constatar que el Juez de instrucción ha tenido en cuenta la existencia de indicios razonables contra las personas contra las que ha dictado el Auto de prisión, sin efectuar consideración alguna acerca de la suficiencia de las diligencias practicadas en la instrucción de la causa en orden a acreditar, como cuestión de fondo, la culpabilidad de los imputados.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso, también al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. Entiende el recurrente que no pueden valorarse como hace la Audiencia la rueda de reconocimiento, si se tienen en cuenta las condiciones y el contexto en que se produjo y la dudosa manera de interpretar las manifestaciones de los testigos. Se refiere a que los testigos habían manifestado que no podían reconocer a los asaltantes porque llevaban medias de color oscuro en la cara, o que iban encapuchados. Y por otro lado, los datos antropométricos de los participantes en la rueda, importantes al tener especial relevancia el aspecto externo, no son semejantes a los del recurrente.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Cuando se alega en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, que esa prueba tiene un contenido suficientemente incriminatorio, y que ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada, que debe aparecer expresada en la sentencia, no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria, lo cual tiene especial importancia en los supuestos en que se ha acudido a la prueba indiciaria.

La verificación de la racionalidad del proceso valorativo ha de entenderse en el sentido de que no supone una autorización para valorar nuevamente la prueba practicada, pues corresponde esa valoración al Tribunal de instancia que ha presenciado su práctica y puede apreciarla de modo conjunto.

En la verificación de la racionalidad del proceso valorativo no puede procederse a un examen separado y aislado de cada una de las pruebas de cargo, sino que es preciso valorar el proceso en su conjunto, en atención al razonamiento del Tribunal sobre todas las pruebas practicadas.

El recurrente centra su argumentación en la rueda de reconocimiento, así como en las declaraciones de los testigos en relación con el reconocimiento efectuado. Esta prueba tiene sin duda especial importancia para acreditar la identidad del autor del hecho del que se acusa, pero su resultado positivo no obliga mecánicamente al Tribunal, sino que está sometida, como las demás, a la valoración que éste haga del conjunto del material probatorio, de forma que las posibles irregularidades, o simplemente las circunstancias en las que se procedió a su práctica, pueden influir en su valoración. Igualmente será de importancia las manifestaciones del testigo en el juicio oral en orden a la reiteración del reconocimiento o a las aclaraciones que pueda hacer acerca de las circunstancias de los hechos y de las que rodearon la práctica del acto de reconocimiento. Asimismo, serán relevantes otras pruebas que, de existir, puedan contribuir a aceptar o a rechazar la fuerza probatoria de esas manifestaciones testificales.

El Tribunal de instancia no ha ignorado las declaraciones prestadas por los testigos con anterioridad a los reconocimientos, ni tampoco los datos que el recurrente menciona en orden a las características de quienes integraron el grupo de personas que debían ser sometidas a la rueda. Entendió, sin embargo, que las primeras fueron suficientemente ampliadas y aclaradas en el interrogatorio efectuado en su presencia en el juicio oral, en cuanto a las posibilidades de identificar y reconocer a los autores de los hechos. Así, Alvaro afirmó haber visto el rostro de uno de los asaltantes al levantarse la media para fumar, y también el de los que lo llevaron a la joyería, pues iban en el vehículo sin la media en la cara. Y respecto a los datos antropométricos, no aceptó que supusieran unas diferencias tan relevantes como para privar de valor a la rueda de reconocimiento.

Esta Sala no puede rectificar la valoración que el Tribunal de instancia ha realizado de una prueba que depende en tan gran medida de la percepción directa, pues no dispone de la inmediación de la que aquella sí dispuso. En cuanto a los datos antropométricos, aunque objetivamente se constatan diferencias tanto en la edad como en la estatura, especialmente en relación con dos de los integrantes, no son de tal entidad en su pura objetividad como para suponer el incumplimiento de la previsión del artículo 369 de la LECrim, en cuanto a que los integrantes de la rueda deben ser personas con circunstancias exteriores semejantes, lo que no supone una igualdad mimética, por otra parte difícil de conseguir.

Además, el Tribunal dispuso de otras pruebas que refuerzan la credibilidad de estas manifestaciones en cuanto al reconocimiento de los acusados. Especialmente, el hecho de que fueron reconocidos por otros testigos, los camareros del bar situado frente al domicilio de los asaltados, como las personas que estuvieron en dicho bar el día de los hechos hasta poco antes de las 10 de la noche, hora en que se iniciaron, en una actitud que, ante el Tribunal, calificaron como sospechosa, pudiendo aclararse en el juicio oral, mediante el pertinente interrogatorio, el sentido y significado que pretendieron atribuir a esa calificación.

Por lo tanto ha existido prueba de cargo y en su conjunto ha sido valorada racionalmente por el Tribunal.

En cuanto al principio in dubio pro reo, su acceso a la casación solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado, lo que no se aprecia en este caso.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida del artículo 22.2 del Código Penal, pues entiende que no procede apreciar la agravante de disfraz. Sostiene que no se ha precisado de qué material eran las medias que cubrían los rostros de los asaltantes, ya que se pasó de describirlas en tonos oscuros a afirmar que se trataba de una media clara y fina.

Los hechos probados son el inevitable punto de partida del examen de cualquier motivo por corriente infracción de ley, pues en esta vía de impugnación lo procedente es comprobar la corrección de la aplicación de la ley a los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

En los hechos probados de la sentencia impugnada se dice que los acusados actuaron "con los rostros cubiertos con medias que los desfiguraban". La jurisprudencia de esta Sala, (por todas la STS nº 347/2002, de 1 de marzo), ha entendido que esta agravante requiere para su apreciación que concurra "un elemento objetivo de utilización de un medio apto para desfigurar el rostro o apariencia habitual de una persona, que, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, no sea parcialmente imperfecto o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia, y un elemento subjetivo consistente en un propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de alcanzar más segura impunidad por su comisión, y bien entendido que, en conexión con ambos requisitos, no es obstáculo a la apreciación de la agravante que el sujeto no consiga su propósito de no ser identificado y lo sea efectivamente en el caso (sentencias, entre otras, de 9 de febrero de 1996, 20 de octubre de 1998, y, en particular, la de 3 de mayo de 2000). Además se complementan esos dos requisitos con otro cronológico por el cual es preciso la utilización del disfraz al tiempo de la comisión del hecho (sentencias de 11 de junio de 1997, 17 de junio de 1994, y 6 de abril y 10 de noviembre de 2000)".

Dados los hechos probados se comprueba la concurrencia de los requisitos exigidos, pues efectivamente las medias, aun cuando no se haya precisado en el hecho probado sus características concretas, son medios o elementos adecuados para producir una desfiguración en el rostro de la persona que dificulte su identificación, con lo que se cumple el requisito objetivo. Fueron utilizadas durante la ejecución de los hechos, requisito cronológico, y su empleo fue dirigido conscientemente a evitar o dificultar esa identificación, requisito de carácter subjetivo.

El motivo se desestima.

Recurso de Pedro Miguel

En el primer motivo de su recurso alega vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que se ha condenado careciendo de prueba de cargo. Reconoce que el vehículo utilizado en el robo es de su propiedad, pero niega valor a los reconocimientos efectuados por las víctimas.

En la sentencia se explican con claridad las pruebas que el Tribunal ha tenido en cuenta para considerar acreditada la participación del recurrente en los hechos en la forma que se describe en el relato fáctico. En primer lugar, como él mismo reconoce, era propietario del vehículo empleado en el robo, aunque figuraba como propietaria oficialmente su hermana María Cristina . Ésta denunció la sustracción del vehículo un día después del robo, y en esa misma fecha apareció incendiado. En una de las conversaciones telefónicas intervenidas entre María Cristina y Pedro Miguel se aludía a que éste había quemado el vehículo después de enterarse que la Policía lo estaba investigando, sin que sus explicaciones sobre esta circunstancia aportadas a lo largo de su interrogatorio en el juicio oral hayan merecido la credibilidad del Tribunal. En segundo lugar, el recurrente fue reconocido, al folio 621, según se dice en el Fundamento de Derecho Octavo, por los camareros del bar situado frente al domicilio de los asaltados como una de las personas que el día de los hechos, hasta la hora en que estos ocurrieron, se encontraba en dicho bar en una actitud que a los testigos les pareció sospechosa, sin que esa presencia en ese lugar haya podido ser explicada por alguna otra razón. Y finalmente, fue reconocido por las víctimas, y si bien estos reconocimientos pueden ponerse en relación con las diferentes declaraciones de aquellas, lo cierto es que se ven reforzados por los otros datos probatorios previamente mencionados.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, alega la imposibilidad de apreciar el delito de detención ilegal, pues entiende que la privación de libertad se produce por el tiempo mínimo imprescindible para la comisión del delito de robo, lo que determina que esos hechos carezcan de autonomía, quedando absorbidos por el delito de robo.

El tipo objetivo del delito de detención ilegal se cumple mediante la acción de detener o encerrar a otro, privándole de su libertad ambulatoria. En el tipo subjetivo se exige la intención de privar al encerrado o detenido de esa libertad. Este delito puede aparecer de modo independiente respecto de otras acciones delictivas o, por el contrario, es posible que la privación de la libertad ambulatoria tenga lugar en el ámbito de la ejecución de otro delito distinto, para cuya comisión es necesaria la privación de libertad de la víctima durante el tiempo de desarrollo de la acción. Así ocurre en los casos de robos con intimidación, en los que, mientras estos delitos se cometen, se añade a la acción delictiva una privación de la libertad de movimientos de la víctima, como consecuencia de la constricción de su voluntad por el empleo de medios orientados a la consecución del fin propuesto por el autor.

En estos casos es preciso determinar si esa privación de libertad queda absorbida por el delito de robo, o si tiene entidad suficiente para ser considerada como constitutiva de un delito independiente de detención ilegal. La jurisprudencia ha venido entendiendo generalmente que la privación de libertad, cuando es necesaria, inherente e inseparable de la acción delictiva principalmente proyectada y perseguida por el delincuente, no integra un delito de detención ilegal, quedando absorbida por el delito principal, (STS nº 157/2001, de 9 de febrero). En este sentido, ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio, (STS nº 1634/2001, de 7 de noviembre).

Así pues, deberá apreciarse un delito de detención ilegal cuando la privación de libertad de la víctima, por su duración o por sus especiales características, presente una entidad cuyo aspecto negativo en cuanto ataque al bien jurídico protegido, no quede cubierto por la sanción del delito de robo. Tal ocurrirá cuando se prolongue por más tiempo del necesario para ejecutar el apoderamiento o cuando sea desproporcionada en función del delito de robo concreto cometido. En definitiva, cuando objetivamente tenga mayor entidad el ataque a la libertad que el ataque al patrimonio, aun considerando la inevitable privación de libertad que conlleva.

La sentencia de instancia describe en los hechos probados que, una vez que los acusados penetraron en la vivienda con las llaves que les habían quitado a los propietarios, bajo amenazas constantes los amordazaron y maniataron a los tres con esparadrapo y con los cables del teléfono y de electrodomésticos que había en la casa y tras cerrar las persianas del piso los llevaron a una habitación mientras registraban la vivienda. Unas dos horas más tarde dejaron a las dos mujeres, esposa e hija del joyero asaltado Alvaro , "atadas de pies y manos en distintas habitaciones", y se dirigieron con Alvaro a la joyería propiedad de éste, quedándose uno de los acusados en el piso un rato para hacer creer a las dos mujeres que permanecía vigilando. Bastante rato después, una de las mujeres consiguió liberarse de parte de sus ligaduras, consiguiendo entre ambas avisar a los vecinos que, a su vez, dieron aviso a la Policía.

Respecto de Alvaro , después de apoderarse en la joyería de las joyas que encontraron, tal como se describe en el hecho probado, se dieron a la fuga dejándolo "esposado y encerrado en la tienda, donde permaneció hasta que poco después llegaron unos familiares y la Policía y le liberó" (sic).

Tanto en uno como en otro caso, la relación de hechos probados pone de relieve que la privación de libertad de las víctimas no se produjo solamente durante el episodio central del apoderamiento, ni se extendió temporalmente al tiempo imprescindible para su ejecución. En el primer caso, durante más de dos horas mantienen a las tres personas privadas de libertad. Es cierto que en ese periodo de tiempo registran la vivienda y se apoderan de varios objetos, pero, además de que el tiempo empleado es excesivo y la acción depredatoria no puede absorber esa dilatada privación de libertad, también lo es que, según se dice en la fundamentación jurídica (FD 3º), lo que perseguían era asegurarse que hubiera unas condiciones favorables para trasladarse a la joyería y continuar su acción. Además, cuando abandonan la vivienda, las condiciones en las que dejan a las dos mujeres, atadas de pies y manos y en habitaciones separadas, no revelan una voluntad dirigida a que consigan recuperar su libertad en un breve lapso de tiempo.

Otro tanto ocurre con Alvaro , al que, tras el robo en la joyería, abandonan esposado y encerrado en la tienda, siendo liberado solamente gracias a la intervención de terceras personas.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo de su recurso, por la misma vía de la infracción de ley, alega que no se ha cometido un delito contra la salud pública, pues la cantidad de droga ocupada al recurrente no es excesiva para el propio consumo si se tiene en cuenta su adicción y el hecho de que convivía con una persona asimismo drogadicta. Entiende que no puede afirmarse sin pruebas que la sustancia pertenecía al recurrente y no a la otra persona.

El destino al tráfico de la sustancia intervenida al acusado, cuando no se han acreditado actos propios de tráfico, debe obtenerse a través de otros datos objetivos, entre ellos la cantidad y calidad de la droga, su forma de preparación, la existencia de otros objetos relacionados con las actividades de tráfico, la condición de consumidor, las posibilidades económicas de financiarse el consumo sin acudir a la venta de parte de la droga, y otros.

En el caso actual, no consta en la sentencia que la persona que se dice que convivía con el recurrente fuera consumidora en una u otra medida. Por otro lado, la cantidad ocupada en el domicilio del recurrente es significativamente superior a lo que se ha venido considerando adecuado para el propio consumo, pues asciende a 89,1 gramos de cocaína con una riqueza de 76,4%, lo que supone un total de 68,07 gramos de sustancia pura, además de una bolsita con 0,8 gramos de heroína. La atribución de esta droga al acusado es congruente con el hecho de haberse ocupado en su poder una bolsita conteniendo 4,6 gramos de cocaína, de riqueza 80,7% y con el hecho acreditado de su adicción al consumo. Además, se encuentra en el domicilio una báscula electrónica. A ello hay que añadir la inexistencia de medios económicos que justifiquen la posesión de unas sustancias que han sido valoradas en 950.000 pesetas. Todo ello ha conducido a la Audiencia a afirmar de forma razonable que al menos parte de la sustancia ocupada estaba destinada al tráfico.

El motivo se desestima.

Recurso de Manuel

En el primer motivo de su recurso alega, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene el recurrente que los tres testigos, víctimas, de cargo mienten porque ninguno de ellos vio a los autores con la cara destapada; que la voz que aparece en las grabaciones de las conversaciones telefónicas no es la suya; que los camareros del bar situado frente al domicilio de los asaltados, aunque uno de ellos reconoció al recurrente, no reconocieron a Manuel , por lo que si los autores fueron tres, no pudieron ser ellos; las ruedas de reconocimiento son ilícitas al vulnerarse en su obtención derechos procesales y constitucionales

El recurrente cuestiona en realidad la valoración de determinadas pruebas que ha hecho el Tribunal de instancia, concretamente los reconocimientos que han hecho las víctimas en la instrucción de la causa y que han sido ratificados en el acto del juicio oral. Por ello, debemos dar por reproducidas las consideraciones que sobre la presunción de inocencia y las ruedas de reconocimiento se contienen en los Fundamentos de Derecho Segundo y Cuarto de esta sentencia.

Así pues, como ya entonces dijimos, el Tribunal de instancia no ha ignorado las declaraciones prestadas por los testigos con anterioridad a los reconocimientos. Entendió, sin embargo, que fueron suficientemente ampliadas y aclaradas en el interrogatorio efectuado en su presencia en el juicio oral, en el que las defensas pudieron poner de manifiesto cuantas dudas consideran que podían afectar a la credibilidad de las declaraciones en cuanto a las posibilidades de identificar y reconocer a los autores de los hechos. Así, concretamente, Alvaro afirmó haber visto el rostro de uno de los asaltantes al levantarse la media para fumar, y también el de los que lo llevaron a la joyería, pues iban en el vehículo sin la media en la cara.

Por otra parte, como también se ha señalado, los acusados fueron reconocidos por los camareros del bar situado frente al domicilio de los asaltados, concretamente el recurrente al folio 620, como las personas que estuvieron el mismo día de los hechos en el referido establecimiento hasta poco antes de ocurrir los hechos, sin que la presencia de los tres haya sido explicada por alguna otra razón.

Ha existido prueba de cargo, y el motivo se desestima.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la infracción del artículo 163.1 del Código Penal, pues entiende que la privación de libertad existió solamente durante el tiempo necesario para cometer el delito de robo, por lo que debió integrarse en el mismo.

La cuestión planteada es sustancialmente idéntica a la resuelta en el Fundamento de Derecho Quinto de esta sentencia, a cuyas consideraciones procede ahora remitirse dándolas aquí por reproducidas, desestimando también este motivo.

En el motivo tercero, también por la vía de la infracción de ley, denuncia la aplicación indebida del artículo 147.1 del Código Penal, y sostiene, subsidiariamente, que las lesiones serían subsumibles en el artículo 147.2 al tratarse de menos graves y ponderarse las contingencias existentes.

El motivo no puede ser estimado. Una reiterada doctrina jurisprudencial tiene declarado que a efectos penales por tratamiento médico, configurador del tipo delictivo de lesiones, como dice la Sentencia de esta Sala de 2 de julio de 1999, aquel sistema o método que se utiliza para curar una enfermedad o traumatismo o para tratar de reducir sus consecuencias si no fuera curable, quedando excluidas las medidas de cautela o prevención (Sentencia de 6 de febrero de 1993), la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión (art. 147.1º CP/1995) y los supuestos en que la lesión sólo requiere objetivamente para su sanidad una primera asistencia facultativa, (STS nº 523/2002, de 22 de marzo). Lo decisivo, por lo tanto, es que la prescripción médica sea necesaria para la curación.

En los hechos probados de la sentencia impugnada, de los que hay que partir, sin alterarlos, dada la vía casacional elegida, se dice que las lesiones sufridas por Eugenia necesitaron "para su curación la colocación de un collarín cervical...", lo cual debe valorarse como un tratamiento médico consistente en inmovilización, necesario para la sanidad, tal como en otras ocasiones ha entendido esta Sala (STS nº 1454/2002, de 13 de setiembre; STS nº 523/2002, de 22 de marzo, antes citada; STS nº 256/2001, de 23 de febrero; STS nº 346/2001, de 25 de abril, y otras).

En segundo lugar, sostiene el recurrente, sin razonamiento alguno, que las lesiones serían subsumibles en el artículo 147.2 del Código Penal al tratarse de menos graves y ponderarse las contingencias existentes. El citado precepto establece una pena de menor gravedad que la correspondiente al tipo básico cuando el hecho sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido. Deben tenerse en cuenta para la aplicación de este subtipo atenuado no solo el medio o el resultado aisladamente considerados, sino el conjunto de circunstancias concurrentes, como la utilización de medios especialmente peligrosos o la intensidad del peligro en el que se hayan puesto bienes jurídicos esenciales para la víctima, como su propia vida, (STS nº 1557/2001, de 10 de setiembre). En los hechos probados se describe la forma en que se produjeron las lesiones, originadas en la entrada violenta de los acusados en el domicilio de las víctimas. Tras abordar en el garaje a los padres de quien después resultó lesionada, cubiertos sus rostros con unas medias y portando pistolas, les conminaron a subir al domicilio, donde se encontraron a la hija, forcejeando con ella, empujándola sobre una butaca y poniéndole un almohadón sobre la cabeza, procediendo después a atar y amordazar a los tres con esparadrapo y con los cables del teléfono, causando a la lesionada esguince cervical, contusión torácica, contusiones múltiples y eritemas en muñecas. Ni el medio utilizado, intensa violencia en el ámbito de una actuación especialmente intimidatoria, ni el resultado producido, por sí mismos ni conjuntamente dan lugar a la aplicación del subtipo atenuado pretendido por el recurrente.

El motivo se desestima.

En el cuarto motivo del recurso, por la misma vía de la infracción de ley, denuncia la aplicación indebida del artículo 202.1 y 2 del Código Penal, pues entiende que no procede apreciar la comisión de un delito de allanamiento de morada, que debe quedar absorbido por el delito de robo.

La cuestión planteada ha sido resuelta en ocasiones por esta Sala (STS nº 728/1999, de 6 de mayo), que entendió que existen diversos bienes jurídicos tutelados por la norma en los delitos de robo violento y allanamiento de morada, en cuanto el primero protege el patrimonio y el otro la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, sin que el artículo 202 del Código Penal vigente exija un específico ánimo subjetivo en la figura del allanamiento domiciliario, pues si bien alguna vez la doctrina jurisprudencial lo exigió, la doctrina mayoritaria se conformó con un dolo genérico (Sentencias de 17 de abril, 8, 14 y 19 de mayo de 1970, 8 de mayo de 1973, 5 de octubre de 1974, 29 de enero de 1975, 15 de enero y 15 de noviembre de 1976, 6 y 20 de noviembre de 1987, 9 de febrero de 1990 y 2107/1994, de 28 de noviembre). Esta conclusión viene además avalada por la inexistencia de agravación alguna que contemple y otorgue alguna relevancia a la circunstancia de que el delito de robo violento se ejecute en la morada del ofendido, tal como ocurre con el delito de robo con fuerza en las cosas cuando se comete en casa habitada. En el mismo sentido nos hemos pronunciado en la STS nº 858/1999, de 26 de mayo.

El motivo se desestima.

En el quinto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, alega la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba. Designa el recurrente los informes periciales del Médico Forense y del Director de la Comunidad Terapéutica "Proyecto Hombre", en los que se desaconseja la interrupción del proceso de deshabituación en que se encuentra inmerso el recurrente. La Sala sentenciadora no sigue las recomendaciones contenidas en el informe pericial.

Entre los requisitos que la jurisprudencia ha exigido para que esta clase de motivo pueda prosperar, está el que el particular del documento designado ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. De esta forma, debe comprobarse que el Tribunal ha afirmado la existencia de un dato fáctico incompatible con el contenido del particular documental designado, sobre el que, además, no han de existir otras pruebas.

Como el propio recurrente reconoce, la sentencia no es contraria al documento que designa en ningún aspecto fáctico, sino que la causa de su censura es que en el fallo el Tribunal no sigue las recomendaciones de los peritos en orden a la continuación del tratamiento deshabituador que dicho recurrente viene siguiendo.

El motivo no puede ser estimado, pues no se trata de un auténtico error en aspectos fácticos de la sentencia, sino de un criterio del Tribunal, en ejercicio de las facultades que le confiere la ley, en relación a la posibilidad de imponer medidas de seguridad en los casos de apreciación de eximentes incompletas previstas en los números 1º, 2º y 3º del artículo 20 del Código Penal.

El motivo se desestima.

En el sexto motivo de su recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la inaplicación de los artículos 101 a 104, en consonancia con los artículos 60 y 105, todos del Código Penal, pues entiende que al apreciar la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación al artículo 20.2ª debió de aplicar una medida de seguridad.

El motivo no puede ser acogido. En primer lugar porque se trata de una cuestión nueva, pues la defensa del recurrente, que no planteó la apreciación de una eximente incompleta sino de una atenuante muy cualificada de drogadicción, no solicitó la imposición de medida de seguridad. En segundo lugar, porque la imposición de medidas de seguridad en casos de eximentes incompletas de los números 1º, 2º y 3º del artículo 20 del Código Penal es una facultad del Tribunal (STS nº 443/1998, de 27 de marzo y STS nº 1288/2001, de 28 de junio). Y, en tercer lugar, porque se trata de una decisión que se puede adoptar en el curso de la ejecución de la pena, sin perjuicio del tratamiento que proceda en el ámbito penitenciario.

El motivo se desestima.

En el último motivo del recurso, también al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la inaplicación de los artículos1111, 1158, 1209, 1210 y 1212 del Código Civil. Entiende el recurrente que la indemnización a Alvaro debe minorarse en cinco millones que recibió como indemnización de la compañía de seguros.

El motivo carece de fundamento. En primer lugar, porque los datos en los que se basa no aparecen en los hechos probados de la sentencia. En segundo lugar porque su alegación acerca de la infracción de ley se basa en preceptos que no tienen carácter penal, como exige el artículo 849.1º de la LECrim. Y, en tercer lugar, porque, como señala el Ministerio Fiscal, la obligación de indemnizar surge del delito y afecta a las responsabilidades del recurrente como autor del mismo, y la relación entre el perjudicado y la compañía de seguros se deriva del contrato de seguro. Ello sin perjuicio de los derechos y acciones que existan entre la compañía aseguradora y el asegurado.

El motivo se desestima.

Recurso de Juan Pablo

En el primer motivo alega la vulneración de la presunción de inocencia en relación con el delito de receptación por el que ha sido condenado. No se razona en la sentencia el motivo en el que se basa para afirmar que conocía el origen ilícito de las joyas.

Debemos dar por reproducidas las consideraciones generales que hemos realizado con anterioridad sobre el derecho a la presunción de inocencia, aunque sea procedente recordar que no es posible realizar una nueva valoración de la prueba, siendo suficiente verificar la existencia de prueba de cargo, su legitimidad y que el proceso valorativo ha sido razonable. El Tribunal basa su afirmación en la incautación de una parte de las joyas sustraídas, de mantas de joyería, expositores, bolsas con etiquetas para joyas, y de cantidades de dinero, algunas en moneda extranjera, en poder del recurrente, y a la falta de explicación razonable de su posesión, teniendo en cuenta, entre otros datos, que ofreció acreditar mediante facturas la procedencia de las joyas sin que haya aportado documentación alguna, ni haya acreditado la identidad de sus proveedores. Además de estos datos, la Audiencia considera probada, a través de las conversaciones telefónicas, la relación existente entre los autores del robo y el recurrente, lo que se desprende además del hecho de que fue detenido junto a uno de ellos, de lo cual es posible concluir la imposibilidad de éste ignorara que las joyas que ellos le entregaron pudieran tener una procedencia lícita. En definitiva, está acreditado que los otros acusados son los autores del robo; que dos de ellos tienen relación con el recurrente, y que parte de las joyas sustraídas, así como otros efectos procedentes del robo, se encuentran en su poder algún tiempo después. De ello no es aventurado o irrazonable concluir que las joyas y efectos recuperados fueron entregados al recurrente por los autores de la sustracción y que aquél no podía ignorar que la procedencia no era lícita, habida cuenta de su conocimiento personal de quienes hacían la entrega y de sus ocupaciones y posibilidades económicas, y de las características de los objetos entregados.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso alega asimismo vulneración de la presunción de inocencia, ahora referida a la falta de prueba de cargo respecto a que las joyas ocupadas en su poder fueran propiedad del perjudicado, es decir, fueran procedentes del robo, pues no eran joyas únicas sino de fabricación industrial, distribuidas en numerosas joyerías, sin que el denunciante presentara ningún título de propiedad.

Es cierto que el perjudicado no aportó títulos de propiedad de las joyas ocupadas en poder del recurrente, pero sin embargo las reconoció como propias y precisamente de las que le habían sido sustraídas, afirmando que aunque no eran joyas únicas, esos modelos eran suyos y tampoco se encontraban en todas las joyerías. Como dato de trascendencia a los efectos de valorar la razonabilidad del Tribunal al otorgar credibilidad a estas manifestaciones, está el hecho de que entre los objetos ocupados en su poder se encontraban algunas mantas de joyería que fueron reconocidas por la esposa del perjudicado porque "las tenían en el negocio desde hacía unos 30 años, identificándolas porque ella misma las había arreglado y cosido" (sic), así como la existencia de algunos sobres de plástico con notas manuscritas igualmente reconocidas por el perjudicado. A ello añade el Tribunal la ausencia de cualquier explicación razonable por parte del recurrente.

El motivo se desestima.

Finalmente, alega el recurrente la inexistencia de prueba de la procedencia del dinero ocupado en su poder en el registro de su domicilio. No existe ningún dato, afirma, de que esas cantidades de dinero procedan de la venta de otras joyas sustraídas. Tampoco el Tribunal razona sobre ello.

Forzoso es reconocer, con el recurrente, que no existe ningún dato directo que acredite esa procedencia. También que el razonamiento del Tribunal de instancia es excesivamente escueto, cuando debería haberse esforzado en justificar expresamente sus conclusiones en todos aquellos aspectos que resulten relevantes en la sentencia. Sin embargo, los datos antes mencionados en orden a la procedencia de las joyas y demás efectos, unidas a la ausencia total de una explicación mínimamente razonable acerca de la procedencia del dinero, permiten concluir que, ante la imposibilidad de reconocer la existencia de otras fuentes, su procedencia ha de vincularse con la ilícita recepción y posterior venta de las joyas sustraídas.

El motivo se desestima.

III.