STS 492/2003, 2 de Abril de 2003

El Juzgado de Instrucción número tres de los de Bilbao, instruyó Sumario con el número 2/99 contra Benjamín , Cecilia y Pedro Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda, rollo 202/99) que, con fecha catorce de Febrero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 14 de Mayo de 1999, y por agentes de la Policía Municipal de Bilbao, se estableció un dispositivo de vigilancia en torno a la "Pensión Mari Nieves", ubicada en la calle Bailen nº 24, 1º y 2º piso, de Bilbao y regentada por Dª Cecilia -mayor de edad, sin antecedentes penales- sobre la que existían vehementes sospechas de ser uno de los centros de tráfico de drogas de la zona. Como consecuencia de dicha vigilancia pudo comprobarse que a la misma se dirigían numerosas personas de raza negra que, posteriormente, contactaban con toxicómanos con los que intercambiaban algo por dinero.- A las 16,20 horas del día 13 de mayo 1999 una persona que no pudo ser identificada entregó a la ciudadana francesa Dª Dolores dos bolas que resultaron contener 9,764 gramos de heroína con una pureza del 22,7 % expresada en Diacetilmorfina Base. Dicha sustancia la había recogido dicha persona momentos antes en la pensión Mari Nieves, y había hecho entrega de la misma a la compradora junto al Bar Iris de Bilbao, por un precio de 2.000 francos franceses.- El día 16 de Mayo de 1999 sobre las 2,45 horas agentes de la Policía Municipal -que habían montado un dispositivo de vigilancia en torno a la estación de autobuses de ANSA ubicada en la calle Autonomía de Bilbao, por tener conocimiento de la posible llegada de un correo procedente de Madrid- pudieron observar la llegada de D. Benjamín -mayor de edad, sin antecedentes penales-, quien descendió del autobús que acababa de llegar de Madrid, y se dirigió en taxi hasta el nº 24 de la calle Bailén en cuyo portal fue detenido por Agentes de la Policía Municipal que le habían seguido hasta allí.- Tras efectuar al mismo un registro corporal le fueron ocupados - ocultos en sus calzoncillos- ocho envoltorios conteniendo cocaína, con un peso total de 37,999 gramos y con una pureza del 62,4 % expresada en Cocaína Clorhidrato.- En una bolsa que portaba se le ocuparon también cuatro envoltorios más conteniendo también cocaína, con un peso de 38,418 gramos, y una pureza del 49,6 % expresada en Cocaína Clorhidrato, y otros cuatro envoltorios -conteniendo esta vez heroína- con un peso de 192,9 gramos, y una pureza del 33,6 % expresada en Diacetilmorfina Base.- Todas esas sustancias D. Benjamín tenía previsto depositarlas -con el consentimiento de Dª Cecilia -en la citada pensión, para proceder posteriormente a su distribución a terceras personas.- Sobre las 10 horas del día 17 de Mayo de 1999, y continuando con las investigaciones, agentes de la Policía Municipal observan como accede a la pensión el procesado D. Pedro Francisco -mayor de edad, sin antecedentes penales- ocupándole al salir una bolsa que contenía 5,539 gramos de Cocaína con una pureza de 63,8 % expresada en cocaína clorhidrato, dos papelinas con un peso de 0,086 gramos de Heroína y dos bolsas de 9,110 gramos de Heroína con una pureza del 27,8 % que había adquirido en la pensión Mª Nieves, sin que haya quedado debidamente acreditado que la misma tuviera como destino su transmisión a terceros.- A la vista de cuanto antecede a las 1'20 horas del día 18 de Mayo de 1999 se llevó a cabo -en la forma legalmente establecida- una entrada y registro en la citada pensión. Fruto de la misma fue el hallazgo y ocupación de los siguientes efectos: A) En el piso primero -En la cocina: -Once bolsitas termoselladas con 60,515 gramos de Cocaína con una pureza del 95 % expresada en Cocaína clorhidrato. -Un rollo de cinta aislante negra.- En la habitación nº 1: Una bolsita de plástico con recortes circulares.- B) En el piso segundo -En la entrada:, .- Depositado entre las plantas de un macetero un calcetín con cinco bolsitas termoselladas que contenían 26,838 gramos de Cocaína con una pureza del 69,9 % de Cocaína Clorhidrato.- En el baño: -varios recortes circulares de plástico.- En la cocina: - Tres sobres de "Sueroral" y uno más abierto.- Doscientas bolsas de platico.- En la habitación nº 5 .- Otro sobre de Sueroral.- En la habitación nº 7, (donde mora Cecilia ): .- Varios fajos de dinero con: .- 229.000 Pts.- 65.000 Ptas en metálico.- 7.000 Pts junto con la documentación de Cecilia .- 31.000 Pts y 8.550 francos franceses.- Tres rollos de cinta aislante.- En el registro se pudo comprobar cómo en las citadas habitaciones no había efectos personales, ni de uso cotidiano, correspondientes a posibles moradores que allí pudieran estar alojados.- El precio de un gramo de Cocaína, en la fecha de comisión de los hechos, con una pureza del 51 % y en el mercado ilícito es de 10.100 Pts.- El precio de un gramo de heroína, en la fecha de comisión de los hechos, con una pureza del 32 % y en el mercado ilícito es de 12.100 Pts.- La Heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.-La Cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención única de 1961 sobre estupefaciente, enmendada por el protocolo de 25 de Mayo de 1972.- El dinero ocupado en la habitación nº 7 es procedente de la ilícita actividad que se llevaba a cabo en la pensión Mª Nieves." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado D. Pedro Francisco del delito del que se le acusaba en la presente causa, declarándose de oficio la tercera parte de las costas procesales.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Benjamín como autor responsable de un delito contra la salud pública en su concreta modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal analógica de arrepentimiento espontáneo a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE OCHO MILLONES DE PESETAS (8.000.000 ptas.), a la accesoria inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de un tercio de las costas procesales.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Dª Cecilia como autora responsable de un delito contra la salud pública en su concreta modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE OCHO MILLONES DE PESETAS (8.000.000), a la accesoria inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de un tercio de las costas procesales.- Se acuerda el comiso del dinero, sustancias y efectos ocupados, a los que se dará el destino legal." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Benjamín y Cecilia , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Benjamín y Cecilia se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Respecto a Benjamín :

Único.- Al amparo del número 1 artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artículo 66.4 del Código Penal.

Respecto a Cecilia :

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española (presunción de inocencia).

2. - Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida de los artículo 368, 369.3, 370, 374 y 377 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiséis de Marzo de dos mil tres.

Ambos recurrentes formalizan su recurso en un mismo escrito, si bien desarrollando motivos independientes, que serán examinados de forma separada.

Recurso de Cecilia

En un primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que no ha existido prueba de cargo suficiente. La recurrente, dice, no ha reconocido su participación en los hechos y su única actividad ha sido dedicarse al negocio de hospedaje, sin que se la pueda responsabilizar de que terceras personas hayan utilizado su pensión para guardar sustancias estupefacientes.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. También hemos dicho con reiteración que las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la prueba.

En contra de lo afirmado por la recurrente, de la extensa y fundamentada exposición que el Tribunal de instancia hace en la sentencia para expresar su valoración de la prueba, se desprende la existencia de una abundante prueba de cargo.

Así, en primer lugar, las declaraciones de los agentes policiales que intervienen en las diligencias acreditan que, al tener noticia de la reapertura de la pensión que regentaba la recurrente, y debido a que con anterioridad se habían comprobado en la misma actividades relacionadas con el tráfico de drogas, se inició un dispositivo de vigilancia policial que permitió, entre otras comprobaciones, tener conocimiento de la llegada de una persona que podría transportar sustancias estupefacientes con destino a la referida pensión, lo que dio lugar a la detención del coacusado Benjamín , y a la ocupación en su poder de varios envoltorios conteniendo una cantidad de cocaína equivalente a 42,76 gramos de cocaína pura y otros conteniendo una cantidad de heroína equivalente a 64,81 gramos de heroína pura.

En segundo lugar, este coimputado declaró en el juicio oral, ratificando manifestaciones anteriores, que la droga que portaba se la habían dado en Madrid y debía entregarla a la recurrente, habiéndole pagado el transporte con 37 gramos de cocaína.

Asimismo, en tercer lugar, fue identificado un comprador, Pedro Francisco , al que se ocupó una bolsita conteniendo 5,539 gramos de cocaína con una pureza del 63,8%, dos papelinas con 0,086 gramos de heroína y dos bolas de 9,110 gramos de heroína, lo que asimismo se acredita por las manifestaciones de los agentes policiales. Declaró en el juicio oral, ratificando lo anteriormente manifestado, haber comprado dichas sustancias a la recurrente, no siendo la primera vez que se las compraba.

En cuarto lugar, realizado un registro en la pensión fueron hallados varios envoltorios conteniendo un total de cocaína equivalente a 76,23 gramos de sustancia pura, así como distintos efectos destinados a la preparación de dosis más pequeñas y unas cantidades de dinero cuyo origen lícito no pudo ser precisado por la recurrente. El resultado del registro y las declaraciones de los agentes, acreditan que el estado de la pensión denotaba su falta de utilización para el alojamiento de otras personas.

Además, en quinto lugar, las declaraciones de los agentes policiales acreditan que la recurrente poseía un teléfono móvil cuyo número tenía anotado Benjamín , y un papel en el que aparecía escrito el número del teléfono móvil de este último. También que entre ellos se había producido una comunicación, que Benjamín reconoció que estaba destinada a comprobar la situación del viaje y la ausencia de incidencias.

La recurrente no cuestiona expresamente el valor inculpatorio de la declaración de los coimputados. No obstante, debe recordarse que el examen de las características de la declaración del coimputado la llevado al Tribunal Constitucional a afirmar que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional en esas sentencias lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración".

En este caso, además de que no constituyen la única prueba contra la recurrente, la declaración de ambos coimputados, respecto de los que no se ha alegado ni probado la existencia de motivos espurios que pudieran enturbiar su credibilidad, está corroborada por las declaraciones de los agentes policiales que, entre otros aspectos recogidos en la sentencia de instancia, relatan cómo Benjamín , al llegar a Bilbao, se dirigió directamente a la pensión que regentaba la recurrente y que cada uno tenía en su poder el número del teléfono móvil que el otro utilizaba, habiéndose comunicado entre ellos antes de la llegada. Y respecto del otro coimputado, Pedro Francisco , los agentes policiales relatan su entrada y salida de la pensión inmediatamente antes de ser interceptado con la droga en su poder.

A los datos aportados por las dos declaraciones examinadas, ha de añadirse el hecho de la ocupación de la droga en la pensión, junto con los efectos apropiados para la preparación de dosis adecuadas para la venta en pequeñas cantidades.

Puede decirse que ha existido prueba de cargo suficiente, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal por las razones ya alegadas en el motivo anterior, y, subsidiariamente, la aplicación indebida del artículo 369.3º del mismo Código, pues entiende que no debe acumularse la cantidad ocupada en la pensión y la que tenía en su poder Benjamín .

Las razones de la recurrente no pueden ser atendidas. En primer lugar, respecto de la aplicación del artículo 368 porque se remite a la inexistencia de prueba alegada en el motivo anterior que ya ha sido desestimado. El mantenimiento de los hechos probados y la necesidad de partir de los mismos en el examen del motivo por infracción de ley del nº 1 del artículo 849 de la LECrim, conduce a la desestimación de esta alegación, pues es claro que la posesión con destino al tráfico es una conducta típica y así debe afirmarse respecto de la sustancia que fue ocupada en la pensión, no solo por su cantidad, ya de por sí relevante, sino además por los efectos ocupados en la misma pensión, indicativos también del tráfico.

En lo que respecta a la aplicación indebida del artículo 369.3º del Código Penal, esto es, a la agravación por la notoria importancia de la cantidad de droga objeto del delito, el motivo debe estimarse, aunque no por las razones alegadas por la recurrente. La acumulación de todas las sustancias es efecto inevitable de la aceptación de la declaración del coimputado Benjamín , que pone de relieve la existencia de un acuerdo previo para el transporte de la droga desde Madrid a Bilbao con destino a la acusada, lo cual supone una posesión mediata de ésta respecto de la sustancia, que produce la consumación del delito también en relación a la que constituía el objeto del transporte

Sin embargo, la modificación de las cantidades de sustancia pura que deben ser tenidas en cuenta para establecer los límites de la notoria importancia, según el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, hace que el motivo sea estimado, pues las aprehendidas en este caso no superan las cantidades de 750 gramos respecto de la cocaína y de 300 gramos respecto de la heroína, ni aún conjuntamente consideradas, lo que determina la aplicación del tipo básico.

A los efectos de individualización de la pena, debe tenerse en cuenta que la cantidad total de sustancias estupefacientes cuya posesión es imputable a la acusada recurrente asciende a 122,52 gramos de cocaína pura y 67,34 gramos de heroína pura, lo cual, teniendo en cuenta además las circunstancias en que se produce la venta de la droga, aprovechando la aparente explotación de la pensión, hace que se considera adecuada la pena de 4 años y seis meses de prisión, y multa de 36.000 euros.

El motivo se estima parcialmente.

Recurso de Benjamín

En un único motivo por infracción de ley solicita que se le imponga la pena mínima, teniendo en cuenta que la atenuante apreciada lo fue como muy cualificada y que el artículo 66.4 del Código Penal permite imponer la pena inferior hasta en dos grados.

El motivo no puede ser estimado por las alegaciones del recurrente, pues el Tribunal ha ejercitado motivadamente el arbitrio que le concede la Ley.

Sin embargo, al resultar improcedente aplicar la agravación por la notoria importancia de la cantidad de droga, la pena aplicable es la correspondiente al tipo básico, prisión de tres a nueve años, que ha de reducirse en un grado, tal como dispone el artículo 66.4º del Código Penal y acordó el Tribunal de instancia, resultando, por lo tanto, una pena comprendida entre un año y seis meses y tres años. En atención a la cantidad de droga transportada y asumiendo la argumentación del Tribunal de instancia sobre el particular, se entiende procedente la pena de dos años de prisión y multa de 18.000 euros, con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago.

El motivo se estima parcialmente.

III.