STS 1458/2000, 18 de Septiembre de 2000

El Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado 160/98, contra E.F.C., L.G.M,.

y M.A.R.C., por delito de robo con intimidación, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que con fecha 15 de Junio de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que, el día 16 de febrero de 1.998, sobre las 21.15 horas aproximadamente y en la C/San Ramón de esta ciudad, las acusadas E.F.C. y M.A.R.C., puestas previamente de acuerdo y con la intención de lograr algo de dinero para repartírselo y adquirir con él las sustancias estupefacientes que consumen, sabiendo que cerca de ellas se encontraba el también acusado L.G.M., quien convive maritalmente con E.F.C., se acercaron a J.C.C., que transitaba por el lugar. Una vez junto a ella, Mª A.R. comenzó a zarandearla exigiéndole el dinero que llevaba y consiguieron apoderarse del monedero que guardaba en el bolsillo. Estos hechos fueron observados por el esposo de J.C., D.N.M., que caminaba por la otra acera de la C/San Ramón, a la altura de J.C., y que se dirigió hacia ella para auxiliarla, momento en que fue sorprendido por L.G.M. que, saliendo de entre unos contenedores de basuras próximos y portando un cuchillo, cuyas características no constan, en su mano, lo dirigió hacia D.N. diciéndole que no se moviera o le pinchaba, abandonando el lugar seguidamente todos los implicados. De la cartera citada extrajeron las acusadas cinco mil pta., recibiendo mil quinientas E.F. quedándose el resto Mª Á.R..- E.F.C. fue condenada en sentencia firme de fecha 23-10-96 del Juzgado de lo Penal núm. 8 de Barcelona por la comisión de un delito contra la salud pública, a la pena de un año de prisión y multa de 2.000 pta.; Mª A.R. C. fue ejecutoriamente condenada en sentencia de 22-4-96 del Juzgado de lo Penal núm. 13 de Barcelona por un delito de robo con intimidación, a la pena de tres meses de arresto mayor y por sentencia de 11-1-93 del Juzgado de lo Penal núm.

10 de Barcelona por un delito de robo con intimidación a la pena de un año de prisión; L.G.M. fue condenado en sentencia firme de fecha 19-4-96 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona, por un delito de robo a lapena de multa de cien mil ptas.- Los acusados E.F.C., Mª A.R. C. y L.G.M. son consumidores de sustancias estupefacientes desde varios años antes de los hechos enjuiciados, y, si bien tienen conservadas sus facultades mentales, su voluntad se encuentra debilitada para las acciones tendentes a la consecución de la droga de consumo o de los medios económicos necesarios para procurársela". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento.

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a las acusadas E.F.C.

y M.A.R.C., como autoras penal y civilmente responsable de un delito de robo con violencia del art. 242. 1 y 3 del Código Penal, precedentemente definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, atenuante de adicción grave a sustancias estupefacientes del art. 21.2 del Código Penal en ambas acusadas y la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal en la acusada Mª Á.R. C., a la pena de UN AÑO DE PRISION y accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cada una de ellas. Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado L.G.M., como autor penal y civilmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso del art. 242. 1, 2 y 3 del Código Penal, precedentemente definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, atenuante de adicción grave a sustancias estupefacientes del art. 21.2 del Código penal y la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION y accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Condenamos asimismo a los acusados antes dichos al pago de las costas procesales por terceras partes, así como a que, por vía de responsabilidad civil, indemnicen, conjunta y solidariamente a J.C. C. en la cantidad de CINCO MIL PESETAS.- Acredítese en forma legal la solvencia de los acusados.- Se acuerda la libertad provisional de los acusados en estas actuaciones E.F.C., M.A.R.C. y L.G.M., librándose al efecto los oportunos mandamientos.- Para el cumplimiento de la pena que le imponemos a los acusados declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiesen estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no se les hubiera computado en otra". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de E.F.r Castro, L.G.M. y M.A.R.C., que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El Ministerio Fiscal basó su recurso en UN UNICO MOTIVO DE CASACION: Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECriminal, por inaplicación indebida del párrafo 2º del art. 242 del Código Penal, en relación con el art. 65.2 del mismo.

La representación de E.F.C., L.G.M. y M. A.R. C., basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO: Por Infracción de Ley acogido al nº 1 del art. 849 de la LECriminal, por violación de los artículos 4 y 5 de la LOPJ, en relación con el art. 24.1 de la C.E.

SEGUNDO (motivo común a L.G.M. y E.F.C.): Por Infracción de Ley acogido al art. 849.1º de la LECriminal, vulnerando los arts. 21.1 y 20.2 del Código Penal.

TERCERO (común a los tres procesados): Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECriminal. CUARTO: Por Quebrantamiento de Forma del art. 3 del art. 851 de la LECriminal alegado por E.F.C..

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 15 de Septiembre de 2000.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 15 de Junio de 1998 dictó sentencia en la que condenó a E.F.C.

y M.A.R.C. como autoras de un delito de robo con violencia a un año de prisión y accesorias, y a L.G.M. como autor de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso a un año y seis meses de prisión y accesorias.

Contra dicha sentencia se han formalizado dos recursos de signo opuesto. Por un lado los tres condenados y de otro el Ministerio Fiscal. Comenzaremos por razones de sistemática jurídica con el estudio del recurso de los tres condenados en la instancia.

Recurso de E.F.r, M. A.R. y L.G..

Aparece formalizado por cuatro motivos.

El primer motivo, por el cauce de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 y, conjuntamente, por violación de derechos constitucionales --arts. 4 y 5 LOPJ, sic-- denuncia indefensión y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El desarrollo del motivo no se acompasa con el cauce utilizado, ya que ni determina donde se produjo la indefensión ni alega vacío probatorio de cargo, simplemente interesa una pena inferior en base al importante grado de dependencia a las drogas en que se encontraban los recurrentes, por lo que se concluye en el razonamiento del motivo con la afirmación de que "....no puede llegarse a la conclusión que los acusados cuando cometieron los hechos fueron plenamente conscientes de la trascendencia de sus actos obrando impulsados por la necesidad de obtener dinero con el que satisfacer sus necesidades drogodependientes....".

El motivo, así planteado no puede prosperar porque el cuestionamiento de la existencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad y la entidad de la misma, como atenuante o eximente incompleta no puede ser cuestionada vía presunción de inocencia en cuanto que esta supone una condena sin pruebas, y la tesis del recurrente parte del reconocimiento de la intervención de sus defendidos en los hechos. El cauce adecuado para tal cuestionamiento, será el del nº 2 del art. 849, lo que también se efectúa en el motivo segundo.

Procede la desestimación del motivo.

Motivo segundo, por el cauce del nº 1 del art. 849 denuncia la vulneración de los arts. 21.1 y 20.2 del Código Penal.

Al igual que en el anterior motivo, y en el tercero, los recurrentes, desde diversas perspectivas y cauces reiteran la petición de que en sus acciones concurrió la eximente incompleta de drogadicción.

En el presente caso, resulta patente la inidoneidad del cauce casacional en la medida que como presupuesto debe partirse del respeto a los hechos probados en acatamiento al claro mandato del art.

849-1º, y en ellos, si bien se reconoce la condición de consumidores de substancias estupefacientes durante varios años, se declara que se mantienen las facultades mentales, aunque debilitada su voluntad en actos relacionados con la consecución de droga o de dinero para adquirirla, justificándose en el Fundamento Jurídico sexto la valoración jurídico-penal dada a esa situación como de circunstancia atenuante y no como eximente incompleta.

En la medida que los recurrentes no respetan los hechos probados, procede la desestimación del motivo.

En el tercer motivo y con idéntico propósito, en esta ocasión por el cauce idóneo del error en la valoración de las pruebas basado en prueba documental, --art. 849-2º LECriminal--, se vuelve a solicitar la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción.

Se citan como documentos en base a los cuales se quiere deducir tal error, los informes médicos, el acta del juicio oral y diversas declaraciones de los recurrentes. De este acervo citado, en sede casacional solo pueden estimarse como documentos las pruebas periciales, careciendo de tal condición el acta del juicio oral y las declaraciones de inculpados y testigos, por tratarse estas de pruebas personales documentadas y ser el acta del juicio oral un resumen sucinto --art. 743 LECriminal-- redactado por el Secretario judicial, que por definición carece de las facultades de autenticación exigidas por el documento en el preciso sentido que este término tiene en sede casacional --por todas STS de 10 de Noviembre de 1995--.

Como recuerda la Sentencia de esta Sala nº 278/99 de 19 de Febrero así como las en ella citadas, por doctrina de esta Sala, los dictámenes periciales pueden estimarse que participan de la naturaleza de prueba documental a los efectos del control casacional por la vía del nº 2 del art. 849 LECriminal cuando siendo uno solo, o varios totalmente coincidentes, la Sala de instancia se haya apartado de ellos llegando a conclusiones divergentes o contrarias a las que se derivan de tales informes sin justificación alguna, es decir, de modo no razonable.

Solo en tal caso, se ha dado el valor de prueba documental a tales informes periciales, permitiendo el control casacional por la vía del nº 2 del art. 849 de la LECriminal, en orden a verificar el aludido error en la valoración de la prueba que constituiría una manifestación de arbitrariedad en la apreciación de la prueba, que justificaría excepcionalmente la intervención de esta Sala de Casación como garante de la interdicción de arbitrariedad a que se refiere el art. 9-3º de la Constitución.

Desde esta doctrina expuesta, procede analizar los informes médicos obrantes en autos relativos a los tres recurrentes, y la traducción jurídico-penal dada por la Sala de instancia.

Los informes médicos de los tres recurrentes aparecen efectuados por el mismo médico forense --Dr. B. que compareció también a la Vista--, y contienen unas características y conclusiones comunes. Como característica la de tratarse de drogodependiente de larga data, de heroína y otras drogas, entre cinco y diez años, haber realizado diversos intentos de desintoxicación estando incluidas E. y M.A. en sendos programas de metadona, siendo sus conclusiones las de presentar un debilitamiento de la voluntad para aquellas acciones exclusivamente relacionadas con la adquisición de drogas, permaneciendo íntegras, sus facultades psíquicas.

La Sala de instancia, a la vista de tales informes, y tras recoger en el factum --como expresión del juicio de certeza de la Sala-- las conclusiones del informe médico, en el Fundamento Jurídico sexto, razona que ante la ausencia de datos que permitan afirmar que a la sazón existiera una disminución grave de las facultades intelectovolitivas ni alteración psicopática, estima que la situación descrita debe integrar la circunstancia atenuante de grave adicción del art. 21-2, y no la eximente incompleta del art. 21.1 del Código Penal. Tal afirmación no es arbitraria sino razonada y ajustada al propio informe médico citado por los recurrentes, siendo la conclusión la desestimación del motivo.

Evidentemente, se está ante un claro caso de delincuencia funcional, es decir de actuar delictivo motivado y relacionado con el consumo de drogas --Sentencias números 1598/99 de 16 de Noviembre, 232/2000 de 18 de Febrero y 1102/2000 de 3 de Julio entre otras-- que ha recibido en sede jurisprudencial una triple respuesta de eximente completa, incompleta y atenuante, en atención al grado de adicción y al correlativo deterioro de sus facultades intelectivas y singularmente las volitivas, por ser estas las más sensibles en cuanto a la disminución o desaparición de los frenos inhibitorios a consecuencia de la ingesta de drogas.

Habrá que analizar en cada caso y determinar a la vista del abanico de respuestas cual sea la situación de los inculpados. En lo que se refiere al presente caso, la Sala sentenciadora optó por la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21-2º, decisión que en este control casacional se estima razonada y razonable y por tanto sin tacha de arbitrariedad a la vista de los informes médicos ya citados.

En todo caso, lo relevante de este y de todos los supuestos de delincuencia funcional derivada del consumo de drogas, es que queda abierta, ya en fase de sentencia o de ejecución, la adopción de alguna de las medidas de seguridad ya sustitutivas ya acumulativas a las penas previstas en el art. 104 del Código Penal, que si bien su dicción literal parece reservar para los supuestos de eximente incompleta, es obvio que deben estar abiertas para los casos de concurrencia de atenuante ordinaria, como ya se hizo por doctrina de esta Sala en relación al anterior Código Penal, y se ha reiterado en relación al vigente en la sentencia nº

628/2000 de 11 de Noviembre.

Procede la desestimación del motivo.

Como cuarto motivo, y por el cauce del Quebrantamiento de Forma del art.

851-3º LECriminal, se denuncia el error in procedendo de incongruencia omisiva, de no haber resuelto todos los puntos objeto de debate desde la acusación o defensa, y ello en relación a la conducta de L.G. para quien se postula la condición de cómplice y no de autor.

El motivo debe ser desestimado ya que su presupuesto se integra, precisamente, por la existencia de una cuestión jurídica que no haya recibido respuesta del Tribunal sentenciador. No es este el caso, ya que ni en el escrito de conclusiones provisionales de L.G. --folio 195--, ni en las definitivas del juicio oral se alegó la tesis de la complicidad para calificar su intervención. Simplemente se interesó la absolución por no concurrir delito alguno y alternativamente se interesó la concurrencia de eximente incompleta. Difícilmente puede prosperar la tesis de la incongruencia omisiva cuando esta se refiere a una cuestión nueva planteada por primera vez en este recurso de casación, como ocurre con la tesis de la complicidad que ahora se alega, que debe ser rechazada --debió haber sido inadmitido-- de acuerdo con el tratamiento casacional que esta Sala da a las cuestiones nuevas, y de la que pueden ser exponente las sentencias números 162/96 de 23 de Febrero, 11 de Junio de 1997, 30 de Octubre de 1997, 92/2000 de 24 de Enero, 26 y 30 de Junio de 2000.

Por lo demás es obvio que la acción del recurrente L.G.

de aparecer esgrimiendo un cuchillo ante D., esposo de J. para inmovilizarlo y facilitar así la acción de E. y M. A. de apoderarse del monedero de J., lo que efectivamente consiguieron, supone con claridad un supuesto de autoría y no de complicidad, ya se examine desde la teoría de los bienes escasos, ya desde la teoría de la causa sin la que el resultado no se hubiese producido, o desde la teoría del dominio del hecho. La acción de L.G. fue nuclear respecto de la acción típica y de evidente relevancia para el resultado, sin la cual esta no se hubiese producido.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal, formaliza recurso por un único motivo, por el cauce de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 por indebida inaplicación del párrafo 2º del art. 242 del Código Penal, en relación con el art. 65-2º.

La sentencia sometida a la censura casacional solo aplica el párrafo 2º del art. 242 --subtipo agravado de empleo de armas-- en el recurrente L.G., más no en relación a las otras dos personas, E. y M.A..

El motivo debe prosperar y ello porque el propio relato de hechos --que resulta intangible para la Sala-- da pie para estimar no solo la realidad de un concierto previo, sino por el protagonismo asumido por los tres recurrentes que ponen de manifiesto una situación de codominio del hecho.

En efecto, se inicia el factum con la afirmación de que E. y Mª A. se acercan a J.C., y zarandeándola le exigen el dinero que llevara, acción que inician "....sabiendo que cerca de ellas se encontraba el también acusado L.G. quien convive maritalmente con E.....". Al ser observados estos hechos por D., esposo de J. que a la sazón y casualmente pasaba por la acera de enfrente, se dirige hacia su esposa para auxiliarle "....momento en que fue sorprendido por L.G.M.

que saliendo de entre unos contenedores de basuras próximos y portando un cuchillo "....lo dirigió hacia D.N. diciendo que no se moviera o le pinchaba....".

Concluye el factum con la afirmación de que los tres abandonaron el lugar, tras haber despojado a J. del dinero que llevaba.

El Tribunal de instancia en relación a la aplicación del subtipo agravado estima que el uso de armas es comunicable a aquellos partícipes del hecho que tuvieron conocimiento de ello al tiempo de la acción, estimando que la irrupción de L. provisto del arma se produjo sin conocimiento por parte de las acusadas E. y M.A., concluyendo en la no comunicabilidad de esta circunstancia a ambas.

El argumento no puede ser compartido, en primer lugar, la intervención de L. no es la de un estraneus que surge súbita y sorpresivamente. Antes bien, en el factum se afirma que E. y M.A. eran conocedoras de que L. se encontraba cerca de ellas, no siendo un desconocido sino el compañero sentimental de E., por lo que la acción típica se inicia desde ese previo conocimiento. En segundo lugar, la acción de L., aunque no fuese previamente concertada, se produce cuando un tercero --el marido de la víctima--, advertido de lo que ocurría acude en su ayuda, siendo en ese momento, nuclear respecto de la acción típica que se registra la intervención de L. que favorece el despojo que sufre J. al paralizar la defensa de su marido, con la consiguiente facilitación del éxito de la acción iniciada por E. y M.A., por lo que de igual forma que L. con su acción asume un efectivo codominio de la acción colaborando eficazmente a su éxito, siendo autor con aplicación del subtipo agravado, este debe comunicarse a ambas mujeres porque es en el momento de la acción cuando tienen conocimiento del empleo del cuchillo y lejos de apartarse e interrumpir la acción típica, continúan con ella, beneficiándose de ese medio empleado en el momento de la acción, comunicabilidad que tiene su apoyo en el art. 65-2º del Código Penal, que hace referencia, precisamente, a la comunicación de las circunstancias relativas a los medios empleados en la ejecución --en este caso el cuchillo-- que se comunican a aquellas partes que tuvieron conocimiento de las mismas en el momento de la acción, y eso es cabalmente lo que ocurrió en el presente caso.

Finalmente y como tercer argumento acumulativo y que refuerza la existencia de una y única calificación penal de los hechos aplicables a las tres personas, está el dato, también recogido en el factum, de que los tres abandonaron el lugar.

Procede la estimación del motivo del Ministerio Fiscal con la consiguiente nulidad de la sentencia.

En materia de costas procede la condena en las costas correspondientes al recurso de los tres condenados, de conformidad con el art. 901, dada la desestimación.

Procede la declaración de oficio del recurso del Ministerio Fiscal.