STS 933/2004, 16 de Julio de 2004

Por infracción de preceptos constitucionales, por entender vulnerado el artículo 24.1 y 2 de la Constitución, en cuanto en el mismo se reconocen los derechos fundamentales a la no indefensión, a ser informado de la acusación formulada y a un proceso con todas las garantías.

Por infracción de preceptos constitucionales por entender vulnerado el art. 24.2 de la Constitución, derecho a la presunción de inocencia.

La representación procesal de Juan María, formalizó su recurso, alegando los siguientes motivos:

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la denegación de medios de prueba.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerados los artículos 18.3 de la Constitución Española, en relación con el artículo 8 del Convenio de Roma, y los artículos 558 y 566 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerados los artículos 10.2 y 24.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 6.3 del Convenio de Roma.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española, y con carácter subsidiario por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La representación procesal de Bartolomé, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos:

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 18.3 de la Constitución Española que garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas.

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los artículos 238.3 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del principio de presunción de inocencia.

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 66, regla 4ª, del Código Penal, en relación con el 21.2º del mismo Cuerpo Legal.

La representación procesal de Gaspar, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos:

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española.

5. - Instruídas todas las partes de los recursos, el Ministerio Fiscal, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, se opuso a todos los recursos, impugnándolos subsidiariamente, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día siete de julio de 2004.

1. - Por razones de sistemática casacional comenzaremos por examinar el Motivo Segundo del recurso en el que, en base a los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la violación del artículo 18.3 de la Constitución donde se garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas, "por cuanto se ha intervenido un número -teléfono número NUM005- en virtud de un auto que se encuentra sin motivar y sin haberse cumplido los requisitos exigibles".

   El examen de las actuaciones nos muestra que la primera solicitud de intervención telefónica se produce el 15 de abril de 1999, en virtud de un escrito dirigido por el Comisario Jefe de Gijón, Policía Judicial, al Juzgado Decano de esa Ciudad, y se refiere al móvil NUM004, que utiliza Juan María.

   En dicho oficio se hace constar que de las gestiones realizadas por los funcionarios del Grupo de Estupefacientes de esa Comisaría, se ha tenido conocimiento de que un hombre de color al que se conoce como Pedro Antonio, se viene dedicando al tráfico de heroína.

   Añadiéndose que en razón a las pesquisas realizadas se ha identificado al mismo como Juan María, nacido en Monrovia, cuya edad, domicilio y circunstancias familiares se indican.

   Relatándose que el día 9 del presente mes de abril fue detenido Carlos Ramón, al que se intervino veintidós envoltorios, seis de los cuales contenían un polvo marrón, presumiblemente heroína, y los dieciséis restantes un polvo blanco, al parecer cocaína.

   Persona que en declaración prestada ante la Policía y ratificada en el Juzgado, dijo que la heroína que compraba a un joven de color a quién conocía por Pedro Antonio, mediante llamadas al teléfono móvil NUM004, cuya intervención se interesaba.

   Recibido tal escrito, la Magistrada titular del Juzgado de Instrucción número 4 de Gijón dictó el 15 de abril de 1999 Auto de incoación de Diligencias Previas, acordando con carácter previo solicitar del Juzgado de Instrucción número 1 de Gijón testimonio del atestado y de las declaraciones de Carlos Ramón.

   Y es después de recibido dicho testimonio (folios 9 a 22), comprobada la realidad de tales declaraciones, cuando el 19 de mayo de 1999 dicta dos Autos, el primero declarando secretas las actuaciones por el plazo de treinta días, y el segundo, con cita de la solicitud policial y del testimonio de particulares recibido, autorizando la intervención de las conversaciones que se realicen a través del teléfono NUM004 por el plazo de treinta días, debiéndose practicar la escucha y grabación por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía adscritos a la Comisaría de Gijón, quienes deberán entregar semanalmente una copia de lo grabado en ese periodo y, finalmente, la original de todas ellas.

2. - El 31 de mayo de 1.999 el ya citado Comisario Jefe comunica al Juzgado de Instrucción número 4 de Gijón que no se ha registrado conversación alguna realizada a través del teléfono intervenido, seguramente por ser práctica habitual entre presuntos traficantes cambiar continuamente de tarjetas de teléfonos móviles; por lo que se interesa el cese de la intervención del móvil NUM004.

   Añadiéndose que por las investigaciones que continúan practicándose se ha podido determinar que en la actualidad la persona que más heroína le "saca" a Juan María es presumiblemente Bartolomé , cuyas circunstancias personales se precisan, quien utiliza el teléfono móvil NUM005, cuya intervención expresamente se interesa.

   También ahora la Magistrada titular del Juzgado, con carácter previo a la concesión de la autorización, solicita que el Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Gijón amplíe su anterior informe en lo relativo al origen de las sospechas que atribuyen a Bartolomé, actividad en torno al tráfico de estupefacientes.

   Y es después de recibir esa ampliación (folios 35 y 36), cuando se relata que se ha recibido una llamada de un vecino de la DIRECCION001 número NUM007 -domicilio también de Bartolomé- denunciando y dando detalles de la venta de estupefacientes en el piso de ése, y se hace constar que el antes citado Carlos Ramón ha facilitado el número del móvil de Bartolomé y corroborado la actividad a la que éste se viene dedicando, cuando el 4 de junio de 1999 la Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción número 4 de Gijón dicta nuevo Auto autorizando la escucha y grabación de las conversaciones que se produzcan a través del teléfono móvil NUM005, con las mismas puntualizaciones que las contenidas en el anterior Auto de 19 de mayo de 1.999.

3. - Como resulta, entre otras, de la sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de octubre de 2.003, la intervención de las comunicaciones telefónicas puede considerarse constitucionalmente correcta cuando se acuerda por Autoridad Judicial, en el curso de un procedimiento mediante decisión suficientemente motivada, con observancia del principio de proporcionalidad.

   Es decir, cuando se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece en los casos en que se adopta para investigar la comisión de delitos graves, y resulta idóneo para la determinación de hechos relevantes.

   Debiéndose atender para calificar la gravedad del hecho punible no sólo la pena con la que el delito se sanciona, sino también al bien jurídico protegido y a la relevancia social de los hechos.

   Condiciones que entendemos concurren en el presente caso en el que, como resulta de los antecedentes antes expuestos, la intervención se acuerda por la titular del Juzgado de Instrucción número 4 de Gijón, en Auto debidamente razonado, en el que por sí, y con el complemento de la correspondiente solicitud policial, se recogen algo más que sospechas, datos objetivos fácilmente comprobables.

   Autos en cuya parte dispositiva se contienen todos los datos necesarios para individualizar los teléfonos cuyas conversaciones se intervienen, su usuario, las personas u organismos que deben realizar materialmente la operación, su duración -un mes sin perjuicio de prórroga- y la obligación de entregar periódicamente al Juzgado los soportes originales.

   Lo que permite afirmar que la intervención del teléfono móvil NUM005 del que era usuario Bartolomé acordada judicialmente en esta causa, dirigida a la sanción de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución.

   Siendo de resaltar en cuanto a la actividad posterior que obran en el Procedimiento numerosas Actas judiciales de presentación y cotejo de las cintas grabadas, con su transcripción mecanográfica, en las que se hacen las adiciones y aclaraciones que se consideran pertinentes.

   Ver en este sentido las Actas de 9, 16 y 23 de julio, 17 y 24 de agosto, 14 y 21 de septiembre y de 5 de octubre, todas del año 1999 (folios 249, 342, 391, 563, 633, 842, 919 y 965).

   Y especialmente la "Diligencia de cotejo de las cintas de Uher originales" de 16 de noviembre de 1999 (folio 1483), en la que la Secretaría del Juzgado de Instrucción número 4 de Gijón da fe de que se ha procedido a la audición de las cintas Uher originales de las conversaciones grabadas en las intervenciones telefónicas autorizadas en la presente causa, resultando que coinciden bien y fielmente con las actas de transcripción así como con las copias que se contienen en las cintas de casette presentadas y entregadas en este Juzgado por los funcionarios de policía actuantes.".

   Y si bien ese cierto que aparecen en las actuaciones transcripción de conversaciones mantenidas los días 26 y 27 de septiembre (folios 958 a 964), ya finalizada la intervención del teléfono NUM022,(ver Autos folios 396 y 569) por causas no determinadas, tales conversaciones no valoradas por el Tribunal de instancia, no afectan a la validez de las sí tenidas en cuenta por la Sala a quo.

   Por todo ello el Motivo Segundo de este recurso es desestimado.

En el Motivo Primero del recurso, en base al número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con alusión a las declaraciones prestadas en el juicio oral por cuatro miembros de la Policía Nacional, y afirmando que la declaración que prestó Bartolomé en el Juzgado Instructor el 18 de octubre de 1999 se tomó estando el declarante con síndrome de abstinencia, se alega que "la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias ha evaluado erróneamente las pruebas sometidas a consideración y, como consecuencia, se ha equivocado en la fijación de los hechos, que indebidamente declara probados.".

En el Motivo Cuarto, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con cita en los artículos 238.3 y 240.1 de dicha Ley, se alega violación del principio de presunción de inocencia, ya que "los razonamientos y argumentos esgrimidos por el Tribunal a quo no responden a principios de lógica y experiencia, e incurren en arbitrariedad" por lo que el Tribunal Supremo no puede hacer suya tal motivación.

Dado su contenido paralelo, ambos Motivos serán examinados conjuntamente, como ha hecho la Fiscal en su informe.

A la actividad probatoria obrante en la Causa de la que se desprenden cargos contra el acusado Bartolomé se refiere la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Oviedo en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia, y a lo ampliamente expuesto en el mismo (páginas 15 a 20) nos remitimos, sin perjuicio de recoger siquiera esquemáticamente dicha actividad probatoria.

Es claro que la prueba fundamental la constituye la declaración que Bartolomé prestó en el Juzgado de Instrucción número 4 de Gijón el 18 de octubre de 1.999, asistido de Letrado, una vez que la Magistrada Juez le informó sucintamente de los hechos que habían dado lugar a su detención y de la intervención que se le atribuía en la comisión de los mismos.

Amplia y detallada declaración (folios 1183 a 1190) en la que Bartolomé reconoce que es conocido como Gamba, Pitufo o el Zapatones, y vender sustancias estupefacientes para financiar su propio consumo; que las anotaciones manuscritas contenidas en la libreta y en el folio que se le han intervenido, traen causa de dichas ventas; que las tres papelinas de heroína y las tres pastillas de psicotrópicos y estupefacientes halladas en su domicilio, son de su propiedad; que el teléfono móvil intervenido lo conocían los consumidores y a él llamaban para comprar las sustancias; y que las numerosas conversaciones que se le muestran son suyas, señalando su contenido.

Ciertamente esta declaración fue rechazada por Bartolomé en otra prestada en el Juzgado Instructor el 3 de abril de 2000 -casi seis meses después-, donde manifestó que ha solicitado se le oiga nuevamente porque ha visto que en su anterior declaración hecha con motivo de su detención, figuran cosas que el declarante no dijo, puesto que él no ha traficado con drogas, incluyéndose nombres de personas que nada tienen que ver con el declarante.

Sin embargo el Tribunal de instancia ha valorado esta primera declaración, introducida en el juicio oral a través de los interrogatorios percibidos por la Sala de forma directa y contradictoria, lo que resulta razonable ya que la misma viene corroborada:

- Por el contenido de las conversaciones telefónicas grabadas que, a juicio de la Sala, acreditan que vendía cocaína y heroína a numerosos consumidores, tanto en su casa como en las inmediaciones de su domicilio. Grabaciones cuya corrección constitucional y legal ya ha sido explicada.

- Por las propias manifestaciones del acusado en el juicio oral, en el que reconoció ser cierto que a veces compraba droga para tomarla con otros consumidores.

- Por las declaraciones en dicho juicio de los testigos Carmela y Pedro Francisco, en el sentido de que a veces compraban la droga a través de Bartolomé, ya que éste conocía más camellos y estaba mejor informado (folios 368 v. y 369).

Lo que demuestra que sí obra en las actuaciones actividad probatoria legalmente practicada de la que resultan cargos contra Bartolomé respecto a los hechos que se le imputan; lo que desvirtúa el derecho a la presunción de inocencia invocado, al haber valorado la misma el Tribunal de instancia de forma razonada y razonable.

Por ello los Motivos Primero y Cuarto de este recurso son desestimados.

En el Motivo Tercero -arts. 5.4 LOPJ y 849.1 LECr- se denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución; ya que en auto de 2 de septiembre de 1.999 se prorroga la intervención telefónica sin ponerlo en conocimiento de Bartolomé.

Sin embargo, como razona la Magistrada Instructora en el Auto de 25 de agosto del citado año 1999 al acordar la intervención de un teléfono y el secreto de las actuaciones, cuando la investigación de un delito requiere se levante el secreto de las comunicaciones, es preciso acordar también el secreto de las actuaciones judiciales, "pues sólo ocultando a los interesados la existencia de este procedimiento, se garantiza la eficacia de las intervenciones".

Explicación que supone la desestimación del Motivo Tercero del recurso.

En el Motivo Quinto, por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

Dice el recurrente que este motivo supone la previa estimación de los anteriores, lo que no se ha producido.

Por tanto los hechos declarados probados por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial con sede en Gijón permanecen inalterados.

Y en ellos claramente se afirma que Bartolomé, conocido por Gamba o el Zapatones, ha vendido a numerosos consumidores cocaína y heroína, bien en su casa, bien quedando con ellos en la calle, playa o plaza para entregársela.

Conducta claramente incluida en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal, que por tanto ha sido debidamente aplicado; lo que supone la desestimación del Motivo Quinto del recurso.

En el Motivo Sexto, por el mismo cauce procesal, se aduce "aplicación indebida del artículo 66 regla 4ª del Código Penal, en relación con el artículo 21.2ª del mismo Cuerpo legal".

Establece este último precepto que es circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal el que el culpable actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

El Tribunal de instancia, según expone en el Fundamento de Derecho Sexto de su sentencia, aprecia en el acusado Bartolomé la concurrencia de la atenuante de drogadicción, ya que en la fecha de los hechos era toxicómano, habiendo estado sometido a tratamientos, incluso con metadona.

Pero añade que su vocación de consumo no venía mediatizada en términos que afectaran gravemente a sus facultades intelectivas o volitivas, por lo que estima que la atenuante efectivamente concurre, pero sin una especial cualificación.

El recurrente, con cita del informe médico obrante al folio 1709 y del procedente del Servicio de Tratamiento de Toxicómanos de Gijón (folio 337 del Rollo), en el que se dice que Bartolomé es paciente conocido del Centro desde octubre de 1998, que inició tratamiento de metadona tras serle diagnosticada dependencia a opiáceos) siendo alta en octubre de 1999 al ingresar en prisión; solicita se estime la atenuante al menos como muy cualificada, con las correspondientes consecuencias penológicas.

Sin embargo la situación de Bartolomé no es la de una persona con grave adicción a la droga que en un momento determinado, por imperativo de dicha adicción, se ve impulsado a cometer un hecho delictivo: sino la de quien teniendo ciertamente esa grave adicción, de forma habitual y casi profesional, en vez de paliar los efectos de su situación a través del adecuado tratamiento en el Centro en el que es tratado, se dedica a suministrar drogas a otros consumidores, consiguiendo con ello una efectiva ganancia.

Situación que entendemos impide apreciar la atenuante del artículo 21.2º como muy cualificada, y que conduce a la desestimación del Motivo Sexto y último de este recurso.

RECURSO DE Juan María

El Motivo Primero de este recurso se formula al amparo del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denegación de diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma, que se consideran pertinentes.

Como indica el recurrente la Sección Sexta de la Audiencia Provincial con sede en Gijón, en Auto de 19 de mayo de 2.001, al pronunciarse sobre las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y las Defensas, estimó que no eran pertinentes, en lo que al acusado Juan María se refería, las siguientes:

"F) Pericial de la Jefa de la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Consejería de Sanidad y Servicios sociales del Principado, con relación al informe obrante al Folio 1859, por impertinente al carecer de relevancia a la vista del contenido de dicho informe. G) Pericial de Peritos Fonógrafos de la BPCCSP, no estimando pertinente la identidad de la voz interesada, ya que negada por el acusado, su atribución al mismo vendrá determinada por otros elementos de prueba, en su caso, en virtud de la prueba que se practique en el plenario, cuya valoración soberana corresponde al Tribunal en virtud de lo establecido en el art. 741 de la LECr. H) Pericial del Ingeniero técnico Rodolfo del examen de las cintas magnetofónicas; en la medida en que se trata de una intervención telefónica en virtud de una resolución judicial adoptada con las garantías legales, seguimiento y control judicial de la misma, dicha prueba tendente a acreditar la autenticidad de la misma grabación no se estima pertinente en relación con los hechos sometidos a enjuiciamiento, máxime cuando se hace una alegación genérica sin adoptarse ningún elemento de duda concreto por la defensa; I) Testifical del Sr.Comisario Jefe y Sor Gabriela, por su irrelevancia e impertinencia en relación con los hechos enjuiciados.".

En el juicio oral, tal como consta a los folios 334 y 335 del Rollo de la Audiencia (Acta), al tratarse de las Cuestiones previas, el Abogado defensor de Juan María reprodujo su petición de prueba de forma razonada y detallada; petición que fue desestimada.

Es doctrina de esta Sala que para que un recurso basado en el artículo 850.1 de la Ley Procesal pueda prosperar es necesario se cumplan una serie de requisitos formales, -proposición en tiempo y forma, reproducción de la petición en el juicio oral, alegación sobre su trascendencia- que en este caso entendemos efectivamente cumplidos.

Pero también es necesaria la concurrencia de una serie de condiciones de fondo, como son su pertinencia -que se adecua a la finalidad para la que se propone-, necesidad -que resulte indispensable y obligada para que no se produzca indefensión- y de práctica posible; condiciones que, por el contrario, estimamos no concurren en este caso.

Siguiendo lo argumentado por la Sala de instancia y, especialmente, por la representación del Ministerio Fiscal, tanto en la vista como en el informe unido a este recurso, podemos afirmar:

-Que la declaración de la Jefa de la Sección de Inspección Farmaceútica y Control de Drogas de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales del Principado, no era necesaria ya que, por una parte, a Juan María no se le ocupó droga alguna, y por otra, el informe de la indicada Sección obrante al folio 1859, no ha sido cuestionado por ninguna de las partes, por lo que no precisa ratificación (Acuerdos del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 y 23 de febrero de 2001).

- Que el informe relativo al reconocimiento de voces tampoco era necesario por cuanto que, negada por Juan María su participación de las conversaciones telefónicas, su identificación pudo hacerse por otros medios de prueba, concretamente por declaraciones como es la de también acusado Bartolomé.

- Que la correcta forma de practicarse las grabaciones pudo apreciarla la Sala a través de las manifestaciones de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía que las realizaron (folios 361 y siguientes del Rollo (Acta).

- Que la testifical del Comisario Jefe no era imprescindible en cuanto estaban propuestos como testigos el Inspector Jefe y el Secretario que de forma directa llevaron a cabo la investigación.

Y que Sor Gabriela dificilmente podía aclarar si Juan María tenía y utilizaba un teléfono móvil, como es el que le fue intervenido, máxime teniendo en cuenta que las llamadas se producían ya terminado su trabajo en el Colegio.

Por todo ello, sin olvidar la gran extensión de este Procedimiento ni el derecho fundamental a que en su tramitación no se incurra en dilaciones indebidas, considerando que la denegación de prueba hecha por el Tribunal de instancia no ha producido indefensión alguna al acusado Juan María, el Motivo Primero de su recurso es desestimado.

En el Motivo Segundo, al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración de los artículos 18.3 de la Constitución, en conexión con el artículo 8 del Convenio de Roma de 1.950, y 558 y 566 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como extracto de su contenido y desarrollo del mismo, el recurrente dice única y exclusivamente que "las grabaciones que supuestamente inculpan a mi representado se han obtenido sin las garantías procesales precisas y necesarias".

El examen de las actuaciones nos muestra que el 1 de julio de 1999 la Comisaría de Policía de Gijón, Brigada Local de Policía Judicial, dirigió al Juzgado de Instrucción número 4 de la citada Ciudad escrito en el que solicitaba, entre otras peticiones, la intervención del teléfono móvil NUM009 que utilizaba Juan María, también conocido por Pedro Antonio, cuyo domicilio se precisa.

Ello por resultar de las grabaciones y transcripciones de las conversaciones mantenidas por Bartolomé por el móvil NUM005 anteriormente intervenido, que las operaciones de heroína las concierta con Juan María, que usa el móvil NUM009.

Informe sólido en sus razones en base al cual la Magistrada titular del Juzgado que lo recibe, dicta al siguiente día 2 de julio Auto suficientemente motivado en el que, entre otros pronunciamientos, acuerda la intervención el mismo durante treinta días, a través de la escucha y grabación de las conversaciones por funcionarios de policía adscritos a la B.P.P.J., que deberán entregar semanalmente copia de la grabación correspondiente a igual periodo, y finalmente el original de todas ellas (folios 181 y 182).

Entendiendo que de ello y de lo ya razonado en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia respecto a la intervención de teléfonos utilizados por Bartolomé, Fundamento al que expresamente nos remitimos, no aparece infracción alguna del artículo 18.3 de la Constitución, el Motivo Segundo del recurso debe ser también desestimado.

En el Motivo Tercero, con la misma base que el anterior, con cita de los artículos 10.2 y 24.2 de la Constitución Española y 6.3 del Convenio de Roma, se aduce que las grabaciones han sido transcritas sin las garantías procesales precisas y necesarias; realizándose supresiones de parte de las conversaciones grabadas, extremo constatado por el Juzgado de Instrucción número 4 de Gijón.

Nuevamente hemos de remitirnos a lo expuesto en el Fundamento Jurídico Primero de esta sentencia y, concretamente, a los extremos siguientes:

- Obran en la Causa Actas judiciales de presentación y cotejo de las cintas grabadas, con su transcripción mecanográfica, en las que el Juzgado hace las adiciones y aclaraciones oportunas.

En este sentido pueden verse las Actas de 9, 16 y 23 de julio, 17 y 24 de agosto, 14 y 21 de septiembre y de 5 de octubre, todas ellas del año 1999 (folios 249, 342, 391, 563, 633, 842, 919 y 965)

- Y también "Diligencia de cotejo de las cintas Uher originales" de 16 de noviembre de 1999 -folio 1483-, cuyo contenido está íntegramente recogido en dicho Fundamento de Derecho, de la que claramente resulta la fidelidad de las transcripciones.

Razones por las que el Motivo Tercero del recurso es igualmente desestimado.

En el Motivo Cuarto, con mención expresa de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 24 de la Constitución y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aleja la ausencia de prueba de cargo en la causa.

El recurrente se limita a afirmar que "a mi representado no se le intervino sustancia alguna. Ni siquiera los elementos propios de estos casos, tales como balanzas de precisión, cantidades de dinero en pequeñas cuantías, elementos de corte o selección, etc. La única prueba de peso fue precisamente la que se deriva de las conversaciones obtenidas con irregularidad formal en su escucha y en su transcripción".

Una vez razonada la corrección constitucional y legal de las intervenciones de las conversaciones telefónicas acordadas judicialmente en esta Causa, nos limitaremos a remitirnos en orden a la actividad probatoria de cargo relativa al acusado Juan María, a lo minuciosamente expuesto por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial con sede en Gijón en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia -páginas 20 a 22-.

Pruebas consistentes fundamentalmente en la declaración prestada por el coacusado Bartolomé en el Juzgado Instructor el 18 de octubre de 1.999 asistido de Letrado, en la que, como resume la Sala a quo, dijo que la heroína se la compraba a Pedro Antonio, persona que identificó como Juan María a través de las fotografías de éste obtenidas en el registro de su domicilio.

Reconociendo igualmente que es la persona con la que mantuvo las conversaciones telefónicas transcritas en los muy numerosos folios que se enumeran en el citado Fundamento Jurídico, y dando detalles como son el que le compraba la heroína desde hacía 6 o 7 meses, a razón de 5 gramos cada 3 -o 4 días, pagando a 6.000 pesetas el gramo.

Subrayándose la conversación reseñada al folio 238 en la que le dice a Bartolomé -Gamba- "ayer me diste veintiocho", respondiéndole Bartolomé que sin darse cuenta le habían quedado dos mil pesetas en metálico, lo que confirma que lo normal era pagar 30.000 pesetas, osea, 5 gramos a 6.000 pesetas.

Declaración corroborada por la prestada por el testigo Carlos Ramón el 10 de abril de 1999 (folios 18 y 19) en el Juzgado de Guardia, con asistencia letrada e información de derechos, en la que menciona entre sus proveedores a Pedro Antonio, persona a la que describe.

Ello muestra que sí existe en la Causa actividad probatoria practicada con sujeción a las normas constitucionales y de legalidad ordinaria que, lógicamente valorada por la Audiencia, implica cargos contra Juan María.

Lo que desvirtúa el derecho a la presunción de inocencia e implica la desestimación del Motivo Cuarto del recurso.

RECURSO DE Gaspar

En los Motivos Primero y Segundo de este recurso, por la vía de los números 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en argumentación conjunta, se alega que los hechos por los que se condena a Gaspar no están probados, ya que ni se le detiene vendiendo droga, ni se le encuentran sustancias de esa naturaleza en su domicilio.

Haciéndose como más concretas puntualizaciones las siguientes: el Auto de 4 de junio de 1999 que autoriza la intervención telefónica, está sin motivar, en cuanto no expresa los indicios que se han tenido en cuenta para dictarlo; las transcripción de las conversaciones telefónicas es parcial; y las escuchas se extendieron hasta el día 27 de septiembre, a pesar de que la intervención judicial finalizaba antes, el 25 de septiembre de 1.999.

Ante todo es necesario hacer constar que según consta en los Antecedentes de hecho de la sentencia de instancia y resulta del Acta del juicio oral (folio 370 v.), en el trámite del entonces apartado 3 del artículo 793 de la Ley Procesal Penal, el Fiscal modificó sus conclusiones solicitando para Gaspar las penas de cinco años de prisión y multa de dos millones de pesetas; a lo que prestó su conformidad la defensa del acusado y ése mismo. Dictándose sentencia en la que se impusieron las mencionadas penas.

En todo caso es de señalar que como razona la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Oviedo en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia, obra en las actuaciones la declaración prestada en el Juzgado Instructor por el también acusado Bartolomé, en el que señala a Gaspar, colombiano, como una de las personas que le proporcionaba cocaína, concretando distintas ocasiones en que ello se produjo.

Añadiéndose que el 16 de octubre de 1.999 fueron detenidos juntos Gaspar y Juan Manuel, ocupándose a éste 200 gramos de cocaína con una riqueza del 48,70%, y a Gaspar tres millones setecientas mil pesetas en una bolsa de plástico.

Así como que en el registro del domicilio de Gaspar se encontraron una balanza, bolsa de plástico y una caja con 49 comprimidos de Ciclofalina, sustancia que si bien no está sometida a fiscalización, suele ser empleada para cortar la droga.

Remitiéndonos en cuanto a la motivación del Auto del Juzgado de Instrucción número 4 de Gijón de 4 de junio de 1999, a la transcripción de las conversaciones telefónicas intervenidas y a la escucha de conversaciones mantenidas ya finalizada la intervención, a lo razonado sobre su ajuste a las normas constitucionales y legales en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia.

En consecuencia, dada la actividad probatoria que sirve de base a los hechos por los que es condenado Gaspar, los dos Motivos que integran el recurso en su nombre interpuesto, son desestimados.

RECURSO DE Simón

1. - En el Motivo Segundo de este recurso se alega infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por no haberse practicado prueba de cargo directa alguna que permita tener por acreditado que Simón ha participado en el tráfico de cocaína, y ser el razonamiento del Tribunal de instancia que le conduce a esa conclusión no acorde con las reglas del criterio humano.

   Argumenta el recurrente que lo captado en las intervenciones telefónicas no son más que indicios de la existencia de una conducta delictiva, que si se juntan a otras, y se dan las circunstancias exigidas, permitirán que se pueda concluir la real existencia de tal conducta.

   Pero que en este caso, en el que no se ha encontrado droga en su domicilio, ni aportado dato alguno que permita inferir que ha recibido tal sustancia, son insuficientes para declarar probados unos hechos de tráfico de drogas que justifique su condena.

2. - La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Oviedo con sede en Gijón, dedica en la última parte del Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia, cuatro páginas de apretada escritura mecanográfica destinadas a recoger la prueba de cargo obrante en las actuaciones de la que se desprenden cargos contra Simón.

   En ella, tomando por base lo manifestado por Simón en el Juzgado Instructor el 23 de noviembre de 1999, asistido de Letrado, folio 1517 a 1520, analiza e interpreta las conversaciones telefónicas recogidas a los folios 601, 613, 285-286, 606-607, 614, 621, 623, 631-632, 639, 641 a 643...., llegando a la conclusión de que valorando el significado de las expresiones utilizadas, frecuentemente hechas en lenguaje intencionadamente ambiguo y oscuro, en ellas se informa y se proyectan operaciones de tráfico de drogas.

   Es un trabajo arduo y minucioso que hubiera podido corroborar, por ejemplo, las manifestaciones inculpatorias hechas por otro coacusado, como ocurre respecto el procesado Juan María.

   Pero que por si solo, valorando que Simón ha manifestado en todo momento que se refería a la venta de productos típicos que importaba de su país, Colombia, no desvirtúan el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado Simón; lo que conduce a la estimación de este Segundo Motivo del recurso.

   Haciendo innecesario el estudio del Primero en el que se denuncia la infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución en cuanto reconoce los derechos fundamentales a la no indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías; infracción producida por la ausencia en el Escrito de acusación del Ministerio Fiscal de hechos concretos en los que se basen las responsabilidades penales exigidas a Simón.

   III.

   FALLO

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuestos por la representación procesal de Bartolomé, Juan María y Gaspar, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Séptima, con fecha veintiochjo de febrero de dos mil dos, en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública, Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO interpuesto por la representación procesal de Simón, contra la misma sentencia, y en su virtud, casamos y anulamos la expresada Sentencia dictándose a continuación otra más ajustada a derecho, condenando a los tres primeros al pago de las costas devengadas por sus respectivos recursos, y declarando de oficio las costas devengadas por el recurso de Simón .

   Comuníquese ésta sentencia, y la que a continuación se dicte, a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

   Fdo: Joaquín Delgado García

   Fdo: Perfecto Andres Ibáñez

   Fdo: Enrique Abad Fernández.

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil cuatro.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Gijón, con el número 110/00, y seguida después por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Séptima), contra Simón, Juan María, Bartolomé, Gaspar y otros, dictó sentencia, con fecha con fecha veintiocho de febrero de dos mil dos, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo.Sr.D.Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:

Se reproducen e integran los de la sentencia de casación y los de la sentencia de instancia.

De acuerdo con lo razonado en el Fundamento Jurídico Undécimo de la sentencia de casación, no existe en las actuaciones actividad probatoria de la que razonablemente se derive la participación del procesado Simón en las actividades relativas al tráfico de drogas que se le imputaban; por lo que debe ser absuelto del delito contra la salud pública enjuiciado en esta causa.

III.