STS 296/2008, 14 de Mayo de 2008
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:2008:2453 |
| Número de Recurso | 1981/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 296/2008 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Cosme contra sentencia de fecha cuatro de junio de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, en causa seguida al mismo por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Gómez Cebrián.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Carlet, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 20/2007, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, que con fecha cuatro de junio de 2.007, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "A las 8'55 horas del día 14 de mayo de 2.006, cuando dos agentes de la Guardia Civil del Puesto de Silla patrullaban por la Avda. de Alicante de la localidad de Silla, advirtieron que el vehículo marca MG, modelo ZS, matrícula.... LGH, iba ocupado por seis individuos, por lo que decidieron darle el alto y extender el correspondiente boletín de denuncia de tráfico.
El conductor del mismo resultó ser Cosme, a quien en el cacheo a que se le sometió se le ocupó una pastilla de MDMA y un trozo de hachís que llevaba en el bolsillo, advirtiendo poco después los referidos agentes que el mismo conductor tiraba al suelo una bolsa de plástico que contenía 16 pastillas de MDMA, que se extrajo del interior de la ropa que portaba. Recogida la bolsa y una vez analizado todo lo ocupado, resultó contener el resto de hachís, un peso de 3 gramos y una pureza del 4'6% y los comprimidos, un peso de 4'74 gramos, con una pureza del 17'1%, los cuales habían sido adquiridos por Cosme y ofrecidos en venta en la discoteca "Bananas" de la que venían.
La sustancia estupefaciente intervenida tiene un valor de 185'62 euros y a Cosme se le ocuparon, a su vez, 223'80 euros, procedentes de la venta de tales sustancias durante la noche anterior".
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "
Condenar a Cosme, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doscientos euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Se declara el comiso de las sustancias y el dinero intervenido, a los que se les dará el destino legal.
Imponer las costas causadas al condenado.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.
Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias".
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- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por la representación del recurrente recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, del art. 24.2 de la Constitución Española. SEGUNDO : Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error en la apreciación de la prueba. TERCERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la L.E.Crim., al existir en los hechos probados conceptos que implican la predeterminación del fallo. CUARTO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 3º del art. 851 de la L.E.Crim., al no haber sido resuelto en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el ocho de mayo pasado.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia (sª de 4 de junio de 2007 ) condenó a Cosme por un delito contra la salud pública, por posesión de sustancias prohibidas, susceptibles de causar grave daño a la salud, destinadas al tráfico, al haberle intervenido la Guardia Civil, en el cacheo practicado en el contexto de una intervención por posible infracción de tráfico, varias pastillas de MDMA y dos trozos de hachís.
Contra la sentencia de la Audiencia, la representación del acusado ha interpuesto recurso de casación que ha sido articulado en cuatro motivos distintos: dos, por quebrantamiento de forma (3º y 4º), uno, por error de hecho (2º), y el primero, por vulneración de precepto constitucional, cuyo posible fundamento vamos a examinar seguidamente, en el orden indicado.
El motivo tercero, con sede procesal en el núm. 1º del art. 851 de la LECrim., denuncia quebrantamiento de forma, "al existir en los hechos probados una predeterminación del fallo"
Se transcribe en el motivo la siguiente frase: ".... los cuales habían sido adquiridos por Cosme y ofrecidos en venta en la discoteca Banana´s de la que venían..", ".... se le ocuparon, a su vez, 223,80 euros, procedentes de la venta de tales sustancias durante la noche anterior"; añadiéndose: "lo cierto es que no existen pruebas que corroboren dicha declaración de hechos probados..".
Como fundamento del motivo, se alega: 1) que no existen elementos probatorios de que las sustancias intervenidas hubieran sido ofrecidas en venta en la discoteca Banana´s; 2) que el número de ocupantes del vehículo refrendan la tesis del consumo compartido; y, 3) el recurrente acreditó la procedencia lícita del dinero que le fue ocupado.
El motivo no puede prosperar.
En primer término, es preciso decir que el cauce procesal elegido nada tiene que ver con la falta de elementos probatorios que se denuncia, lo cual podría afectar, en su caso, a la presunción de inocencia. Al propio tiempo, debe recordarse que el vicio de la predeterminación -aquí denunciado- tampoco tiene nada.que ver con la calificación jurídica de los hechos enjuiciados. Finalmente, por lo que a la procedencia del dinero intervenido se refiere, es indudable también que la documentación presentada -acreditativa de la retirada de fondos de una entidad bancaria la víspera- tampoco evidencia error en la afirmación del Tribunal acerca de su procedencia, pues solamente constituye un elemento de juicio a valorar, por el mismo, pero no una prueba concluyente del error del Tribunal.
Como es sobradamente conocido, la predeterminación a que se refiere el cauce procesal aquí elegido es un vicio "in iudicando" consistente en sustituir, indebidamente, la descripción de los hechos que se consideren probados, los cuales deberán ser calificados jurídicamente por el Tribunal, por dicha calificación, de tal modo que no haya posibilidad de conocer qué fue lo que realmente sucedió y que se somete al enjuiciamiento del Tribunal. Tal sucede, por ejemplo, cuando se imputa a una persona haber violado a otra, o haberla robado, o haberla lesionado, sin mayores concreciones; pues lo que es preciso describir en el factum de la sentencia es la conducta desarrollada por el acusado (si intentó o consiguió penetrar vaginal, anal o bucalmente con su pene a la víctima; si lo hizo empleando algún tipo de amenaza, o algún instrumento peligroso, o mediante algún engaño, etc.; si le arrebató el dinero violentamente cuando la víctima salía de una entidad bancaria, o si, para ello, la amenazó con algún arma o instrumento peligroso; etc.; si, a consecuencia de la agresión, utilizando, o no, arma de fuego o arma blanca, hirió a la víctima, dónde lo hizo, si precisó o no asistencia, y, en su caso, qué tipo de asistencia, si existió, o no, peligro de muerte, si le han quedado secuelas, si ello, en su caso, supone algún tipo de impedimento para su trabajo habitual, etc.). Esto quiere decir que deberá apreciarse este vicio procesal cuando el Tribunal describa los hechos que declare expresamente probados utilizando los mismos términos con los que el legislador define los correspondientes tipos penales, o empleando términos, frases o expresiones propias de la técnica jurídica, asequibles únicamente a los juristas. Mas, nada de esto se denuncia en este motivo. Consiguientemente, procede la desestimación del mismo.
En todo caso, conviene recordar, una vez más, que, desde una perspectiva diferente, el relato fáctico de la sentencia siempre es, en alguna forma, predeterminante del fallo, pues al constituir la base de la calificación jurídica del hecho enjuiciado, indirectamente condiciona también la correspondiente consecuencia jurídica reflejada en el fallo de la sentencia.
En definitiva, pues, el motivo carece del necesario fundamento y, por ende, debe ser desestimado.
El cuarto motivo, al amparo del art. 851.3º de la LECrim., denuncia también quebrantamiento de forma, "al no haber sido resueltos en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa".
Dice la parte recurrente, en el "breve extracto" del motivo, que la sentencia recurrida no ha resuelto "sobre la aplicación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal "; pues, "efectivamente, en sede de informe, esta parte sostuvo la aplicabilidad de la atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal en caso de sentencia condenatoria, al entender acreditada la adicción de mi patrocinado a este tipo de sustancias, mediante el interrogatorio del mismo y las declaraciones de los testigos sobre su consumo habitual de "pastillas" durante los fines de semana".
El motivo carece de todo fundamento y, por tanto, debe ser desestimado, por las siguientes razones:
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porque el trámite de informe, en el juicio oral, no constituye el momento procesal oportuno para solicitar la estimación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
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porque, en su calificación provisional -elevada luego a definitiva-, la defensa de este acusado se limitó a sostener que los hechos que se le imputaban no eran constitutivos de delito.
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porque el Tribunal sentenciador dice expresamente, en el FJ 3 de la resolución combatida, que "en la realización del expresado delito no concurre circunstancia alguna de responsabilidad criminal". Y,
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porque, además, desde una perspectiva sustantiva: 1) en principio, no constituye medio ordinario, adecuado y suficiente de prueba, para acreditar la condición de drogadicto de un acusado, sus propias manifestaciones o el simple testimonio de alguna persona; y, 2) porque la atenuante de drogadicción requiere, para su posible estimación, haber ejecutado el hecho imputado "a consecuencia de su grave adicción" a las drogas, cosa que, en principio, no parece que pueda apreciarse en una persona que consuma habitualmente "pastillas" durante los fines de semana.
Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.
El segundo motivo, al amparo del art. 849.2º de la LECrim., denuncia error en la apreciación de la prueba, designando, para acreditarlo, el certificado del director de la Caja Rural de Albal, "sobre la fecha e importes de apuntes realizados en la cuenta de la que es titular mi patrocinado, acreditativo del origen lícito del dinero intervenido al mismo", "documento que ha sido obviado y cuyo contenido ha de pasar a restringir el "factum" de la sentencia impugnada en el sentido de eliminar el hecho de que "se le ocuparon, a su vez, 223,80 euros, procedentes de la venta de tales sustancias durante la noche anterior", ya que dicho documento no ha quedado desvirtuado por ningún otro documento obrante en autos, más bien se ha integrado el mismo a través de prueba indiciaria".
El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones:
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porque el citado documento no evidencia la equivocación del juzgador, como sería preciso para que procediera la estimación del motivo. En efecto, el citado documento puede acreditar que la víspera del día de autos se sacó de la cuenta bancaria del hoy recurrente una determinada cantidad de dinero, pero en modo alguno puede probar lo que la parte recurrente pretende, es decir, que el dinero intervenido por la Guardia Civil al acusado, el día de autos, provenía de la citada operación bancaria. Y,
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porque, aunque el Tribunal no ha recogido este hecho en el factum de la resolución impugnada, lo cierto es que no lo ha ignorado; y no sólo no lo ha ignorado, sino que lo ha valorado expresamente, al afirmar [en el FJ 2, h)] que "también carece de la valoración exoneratoria que se pretende el hecho de haber sacado dinero de la cuenta de que disponía, pues ello también puede interpretarse como para la consecución de aquella sustancia de la que se recuperaría con la venta parcial y el consumo del resto".
Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo.
El motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, proclamados en el art. 24.2 de la Constitución.
En el breve extracto de este motivo, se dice que ha existido vulneración del artículo 24.1 y 2 de la C.E., "en lo concerniente al derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, principios que estimamos específicamente vulnerados en la resolución impugnada, por cuanto se articula el pronunciamiento condenatorio a partir de una prueba de indicios sin fuerza probatoria".
Ante todo hemos de recordar que, a falta de prueba directa, la prueba indirecta o indiciaria puede ser apta para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado (v., por todas, las SS TC 174 y 175/1985 ), siempre que, según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, los indicios en mérito de los cuales haya formado su convicción inculpatoria el Tribunal sentenciador, reúnan los siguientes requisitos: a) que se trate de indicios plurales, salvo que exista un único indicio pero que posea una potencia probatoria extraordinaria, (como podría ser el caso de la ocupación a una persona de una cantidad de droga que razonablemente no pudiera tener otro destino que el tráfico ilícito, como sucedería en el caso de la posesión de una tonelada de cocaína); b) que los indicios estén debidamente acreditados; c) que, tratándose de varios indicios, todos ellos estén interrelacionados y converjan en la misma dirección; c) que de ellos se infiera razonablemente el hecho que se declare probado; y, d) que el Tribunal indique en su sentencia cuáles son los indicios que ha tenido en cuenta para formar su convicción inculpatoria y explicite el razonamiento que, partiendo de ellos, conduzca llanamente al hecho que se declare probado, respetando las reglas del criterio humano (las exigencias de la lógica, los postulados científicos y las enseñanzas de la experiencia común -v. art. 386.1 LEC -).
En el presente caso, el Tribunal de instancia, partiendo de la intervención en poder del hoy recurrente de la droga que se dice en el factum -hecho que nadie discute-, relaciona hasta la letra j) del FJ 2 de la sentencia una serie de "indicios" en base a los cuales ha formado su convicción sobre los hechos que expresamente declara probados en la resolución combatida, entre otros: 1) "el ocultamiento en los bolsillos (del acusado) de una pastilla y los trozos de hachís, y entre la ropa interior del resto de la sustancia estupefaciente"; y, 2) el hecho de que la sustancia intervenida "no la distribuyeron, sino que fue a Cosme a quien se le ocupó y quien decidió desprenderse de la misma".
Junto a estos datos de hecho, el Tribunal recoge también en el mismo Fundamento jurídico, a modo de argumentaciones contrarias a los argumentos exculpatorios del acusado, entre otros las siguientes: 1) no haberse acreditado la concurrencia de los requisitos precisos, según la jurisprudencia, para poderse admitir un "consumo compartido" de las drogas -como se alegó por la dirección letrada del acusado-, ya que ni siquiera se acreditó mínimamente "que ninguno de los que dicen haber participado en la adquisición, ni desde luego el propio acusado, acreditaron su condición de consumidor esporádico, ni que tal consumo se efectuara en un lugar cerrado y entre adictos"; 2) "la provisión de la droga para un periodo de tiempo tan prolongado tampoco permitiría interpretar como razonable que se llevara encima"; y, 3) el consumo de las drogas no está acreditado más que por la propia declaración del acusado.
La sustancia MDMA, conocida entre los consumidores como "éxtasis", figura incluida en la Lista I del Convenio de Viena de 1971 y, según reiterada jurisprudencia, es de las sustancias prohibidas susceptibles de causar grave año a la salud de las personas (v., entre otras, STS de 18 de marzo de 2003 ).
Nos encontramos, pues, con una persona que lleva en el bolsillo una pastilla de MDMA y dos trozos de hachís que le son intervenidos por los guardias civiles que le practican una diligencia de cacheo, y -ocultas en la ropa interior- otras dieciséis pastillas de MDMA, contenidas en una bolsa que el acusado tiró al suelo y que fue recuperada por los citados agentes, poco antes de las nueve de la mañana del día 14 de mayo de 2006. Descartada la hipótesis del consumo compartido, por las razones expuestas (la droga estaba en poder únicamente del acusado y no se ha acreditado el número exacto, la identidad y la condición de consumidores de los que pudieran compartir el consumo de la droga, como tampoco el lugar y el momento en que pensaban hacerlo), pues no podemos olvidar que se trata de un supuesto atípico excepcional. Descartado también el igualmente alegado supuesto de autoconsumo ( ya que no está acreditada la condición de consumidor del acusado y, además, el Tribunal de instancia razona acertadamente que no es lógico llevar encima tal cantidad de droga para un supuesto consumo prolongado de la misma), la conclusión aceptada por el Tribunal (es decir, el destino al tráfico entre consumidores de las sustancias intervenidas) no puede ser calificada de ilógica, irracional, absurda o arbitraria, pues responde adecuadamente a las reglas del criterio humano. Consiguientemente, es preciso concluir que el motivo examinado carece del necesario fundamento y que, consecuentemente, debe ser desestimado, pues no cabe apreciar ninguna de las vulneraciones constitucionales denunciadas en el mismo.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por Cosme contra sentencia de fecha cuatro de junio de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, en causa seguida al mismo por delito de tráfico de drogas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luis-Román Puerta Luis T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
VOTO PARTICULAR
FECHA:14/05/2008
Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia número 296/2008 de esta fecha, dictada en el recurso de casación número 1981/2007.
La sala de instancia llega a la conclusión de Cosme destinaba al tráfico las 17 pastillas de MDMA que tenía en su poder y le fueron incautadas. Lo hace en virtud de un complejo razonamiento que gira en torno a tres elementos: a) el número de dosis; b) lo inveraz de la manifestación del propio Cosme, en el sentido de que la droga estaba destinada al consumo del grupo de amigos; c) el valor asignado a la droga; y d) la distribución de las pastillas: una en el bolsillo y el resto entre la ropa en una bolsita.
A propósito de a): Resulta, en primer término, que el número de pastillas considerado no es por sí mismo indicio de destino a la venta. El Instituto Nacional de Toxicología, partiendo -a tenor de su propia experiencia- de una dosis media de abuso habitual de 80 mg, cifra el consumo medio diario en 6 dosis (480 mg), si bien admitiendo que las pautas reales de abuso pueden moverse entre 1 y 15 comprimidos al día. Esto, operando con una dosis mínima psicoactiva se calcula en 20-50 mg.
Los comprimidos de que se trata arrojaron un peso total de 4,74 gr que equivale a 4.740 mg, de un 17,1 % de riqueza, lo que arroja un índice de ésta por unidad de 16,2 mg, claramente por debajo de la dosis mínima psicoactiva estándar.
Por tanto, la tenencia de una cantidad de sustancia como la de referencia podría estar perfectamente justificada por una previsión de consumo propio. En la hipótesis del caso extremo, casi incluso por el consumo de un solo día.
A propósito de b): La manifestación del propio interesado a que allí se hace referencia carece de valor incriminatorio. Puede haberse visto desmentida por lo dicho por el propio Cosme y por sus acompañantes. Pero que éste hubiera podido mentir en lo relativo a que la sustancia era para todo el grupo carece de trascendencia, pues no estaba obligado a ser veraz y tampoco acredita nada en concreto. De otro lado, lo más probable es que con ello persiguiese un fin autoexculpatorio, en la idea, razonable, de que la tenencia en común rebajaría la relevancia del hallazgo. Otro tanto podría decirse del resto de los implicados en la causa, pues aunque hubieran declarado en el juicio, formalmente, como testigos, lo cierto es que sus manifestaciones fueron asimismo las de los implicados, en principio, en una tenencia de cierta cantidad de droga ilegal. En cualquier caso, tanto el recurrente como los demás han admitido ser consumidores de MDMA y ni tendrían que acreditarlo probatoriamente ni hay razón para dudarlo.
A propósito de c): La forma de distribución de los comprimidos, aparte de no ser un dato particularmente expresivo, podría tener una explicación compatible con la hipótesis del autoconsumo: una pastilla en el bolsillo, para uso inmediato; y las restantes aparte y en una bolsa, para otro posterior.
A propósito de d): No consta, y no parece, que el valor atribuido a la droga se ajuste a su riqueza porcentual en principio activo. Además, esa apreciación económica carece de justificación en la sentencia y, ciertamente, la lectura de ésta no permite saber de donde procede la información al respecto, supuesto que exista, lo que no tendría que presumirse.
Por tanto, de los indicadores tomados en cuenta por la sala, lo menos que puede decirse es que, en una consideración individualizada, son ostensiblemente ambiguos; de una ambigüedad que no se subsana en absoluto por la consideración conjunta, en contra de lo que la sentencia parece sugerir.
A esto hay que añadir que la conducta del acusado -que, tiene origen, recuérdese, en una intervención policial motivada por una posible infracción de las normas de circulación- no incluye ningún acto propio de la dedicación al comercio con sustancias ilegales. Pues no lo es la mera tenencia del MDMA en la cantidad aprehendida; ni la manera de llevarla; ni transitar en el modo que lo hacía el grupo. Y lo cierto, hay que reiterarlo, es que todos los componentes de éste dijeron ser consumidores; cuando es sabido que el consumo de esta clase de drogas de síntesis se ajusta a una pauta recreacional, que suele ser compartido; y se localiza en los fines de semana, y consta que la intervención policial se produjo a primera hora del domingo.
Es por lo que, en definitiva, entiendo que la sentencia de instancia tendría que haber sido absolutoria; y por lo que discrepo del criterio de la mayoría en la decisión del recurso de casación, por entender que debería haberse apreciado el motivo fundado en el derecho a la presunción de inocencia.
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
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Voto Particular
VOTO PARTICULAR
FECHA:14/05/2008
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER A LA SENTENCIA NÚMERO 296/2008 DE ESTA FECHA, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 1981/2007.
La cuestión de la prueba de la finalidad de tráfico es particularmente difícil en los casos en los que el autor no tiene en su poder cantidades de drogas tóxicas que demuestren inequívocamente el propósito requerido por el tipo penal.
En el presente caso coincido con el otro voto particular en que cada unidad tenía un contenido psicoactivo menor al mínimo habitual y, en que además, la cantidad poseída podía en el caso extremo ser consumida en un solo día.
En tales casos es preciso que la prueba del elemento subjetivo sea inducida de otros indicadores distintos de la tenencia misma.
Coincido también en el voto particular en que cuando los indicios, en los que se basa el Tribunal de los hechos, considerados individualizadamente son ostensiblemente ambiguos, la suma de ellos no puede tener un resultado seguro y, por lo tanto, el juicio de los jueces a quibus no resulta respaldado por las máximas de experiencia (ver en el mismo sentido mi voto particular en la causa especial 2/98, de 29 de julio de 1998).
Consecuentemente estimo que debió ser apreciada la infracción del derecho a la presunción de inocencia.
Dado en Madrid, a los catorce días del mes de mayo de dos mil ocho.
Enrique Bacigalupo Zapater
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