STS 483/2011, 30 de Mayo de 2011

1. - El Juzgado central de instrucción número 1 instruyó sumario 1/2009, por delito de colaboración con organización terrorista contra Virginia , Gerardo , Eleuterio , Custodia y Guadalupe y, concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional cuya Sección Cuarta dictó sentencia en fecha 26 de julio de 2010 con los siguientes hechos probados: "Los procesados Virginia , Custodia , Eleuterio y Gerardo , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, guiados por el deseo de coadyuvar con las actividades y los fines de la organización terrorista E.T.A., protagonizaron las siguientes conductas que pasamos a exponer.- A) A mediados del mes de julio de 2008 , Custodia se puso en contacto telefónico con Virginia , solicitándole mantener con ella una cita en el bar "Barrutik" de Berango (Vizcaya), cita que tuvo lugar y en cuyo transcurso la primera manifestó a la segunda que un joven, miembro huido de dicha organización terrorista, hasta entonces había permanecido escondido en un piso, pero recientemente lo habían expulsado del mismo y se encontraba en situación de absoluto desamparo, en la calle.- Custodia solicitó de Virginia que ésta ocultara a dicho joven en el piso que habitaba, junto con su compañera y dueña de la vivienda, Guadalupe , también procesada en esta causa, vivienda ubicada en la CALLE000 nº NUM000 de Berango.- Virginia no puso ninguna objeción a ello, si bien hizo saber a su interlocutora que tendría que consultar con su compañera Guadalupe si ésta consentía el alojamiento de un individuo en la vivienda indicada, sin que conste que a esta última la repetida Virginia le indicara algo respecto a las circunstancias del futuro huésped.- Guadalupe no puso inconveniente alguno.- Por ello, Argimiro pasó a ocultarse en este domicilio, donde permaneció desde finales del mes de julio hasta el 15 de noviembre de 2008, siendo asistido de forma continua por Virginia , que le proporcionaba las prendas que precisaba, libros, etc.- El 15 de noviembre de 2008 Argimiro debería ser trasladado a Francia, y en concreto a la localidad de Luquet, donde a las 18 de sus horas, lo recogerían otros individuos. Y todos estos extremos la procesada Custodia los puso en conocimiento de Virginia , la cual también fue advertida por la anterior de que debería buscar a otra persona que participara en estos cometidos. Y Virginia la halló en el procesado Eleuterio , el cual, tras ser oportunamente aleccionado de la necesidad de trasladar a Francia a Argimiro , pues en nuestro país estaba siendo buscado por las fuerzas policiales españolas por su presunta integración en la organización terrorista E.T.A., se ofreció de manera incondicional, para intervenir de manera eficaz en tal traslado.- En sucesivas reuniones los procesados Eleuterio , Custodia y Virginia , trataron y concretaron las medidas que adoptarían en el transcurso de la ida y venida de dicho viaje, acordándose que los dos primeros mencionados actuarían como lanzaderas, mientras que Virginia y Argimiro circularían detrás de éstos.- Como medidas de seguridad, concretaron: utilizar vehículos ajenos, así como teléfonos móviles también no propios, desde los cuales realizarían del primer al segundo vehículo llamadas perdidas, o mensajes SMS según las circunstancias que pasamos a detallar: si los ocupantes del vehículo lanzadera observaban en su trayecto controles policiales, transmitían a los que le seguían mensajes tales como: "hay atasco en la localidad", o, "hay mucho tráfico en la localidad". Por el contrario, si los primeros detectaban que la vía se encontraba libre de obstáculos, los ocupantes del primer vehículo realizaban a los del segundo llamadas perdidas.- Así, y sin padecer los referidos ningún tipo de contratiempo, llegaron a Luquet, localidad en la que Virginia condujo a Argimiro hasta el lugar exacto del encuentro con los otros individuos.- Una hora más tarde, y tras cerciorarse Virginia de que Argimiro había sido recibido y recogido por estas personas, ésta, junto con Custodia e Eleuterio regresaron a nuestro país, sin sufrir ningún tipo de incidencias.- Fue el 8 de diciembre de 2008 cuando la acusada Virginia vuelve a protagonizar los mismos acontecimientos que los acaecidos el 15 de noviembre del mismo año, trasladando a Francia por carretera a Juan Alberto , individuo también perseguido por las fuerzas policiales españolas por su presunta vinculación a la organización terrorista E.T.A.- En esta ocasión no tuvo intervención alguna Custodia , pero sí Eleuterio , y el procesado Gerardo .- Estos segundos hechos se produjeron de la siguiente manera.- En los primeros días del mes de diciembre del mismo año, 2008, encontrándose Virginia en un bar del local de "Gestoras Pro Amnistía", vio allí a Eleuterio , y dirigiéndose a éste le comunicó que ella debía trasladar a Francia a otro individuo, pues estaba siendo perseguido por la policía española por su presunta integración en E.T.A., y necesitaba imperiosamente la ayuda de otra persona para que, conduciendo un vehículo, realizara funciones de lanzadera.- Como en la anterior ocasión, Ibai aceptó sin reservas desempeñar dicho cometido; en él también participó el procesado Gerardo .- El referido Gerardo recibió el ofrecimiento de intervenir en los hechos que describiremos de un amigo suyo, llamado Julen, y apodado " Burro ", el cual puso en su conocimiento la necesidad de trasladar a Juan Alberto a Francia, ya que el mismo estaba siendo objeto de un férreo control por las fuerzas policiales de nuestro país, al estar relacionado con la organización terrorista E.T.A., cuestión que Gerardo conocía a través de los medios de comunicación.- Tras aceptar este procesado participar en el traslado referido, Julen le proporcionó unos mapas de Francia, concertándole una cita con Virginia e Eleuterio , a celebrar el 5 de diciembre.- Dicho encuentro tuvo lugar el día señalado en el bar "Lainoa", y durante el mismo, los tres congregados acordaron que, como medida de seguridad -al igual que en el anterior traslado- deberían utilizar vehículos y teléfonos móviles ajenos para evitar levantar cualquier tipo de sospechas; así como que Eleuterio y Gerardo circularían en el vehículo lanzadera, emitiendo desde el mismo mensajes SMS o llamadas perdidas, según las circunstancias explicitadas anteriormente, a Virginia , que circularía detrás de ellos junto con Juan Alberto , siendo el encargado de hacerlo Gerardo , pues Juan Alberto iría conduciendo el vehículo.- De esta forma, y con todo calculado y medido, el día 8 de diciembre de 2008 los tres procesados emprendieron viaje a Francia, llevando Virginia en el vehículo Skoda a Juan Alberto , siendo antecedidos por el vehículo lanzadera Opel Zafira, ocupado por Eleuterio y Gerardo , vehículos ambos de pertenencia ajena a ellos.- Y con éxito, pues efectivamente llegaron a la localidad francesa de Bigorre, donde en las proximidades de la iglesia Bagnere debería apearse Juan Alberto , pues en dicho preciso lugar -y según todo lo acordado- habría de reunirse éste con otros individuos, y sería recogido por los mismos.- Como contraseña identificativa Juan Alberto debería portar visiblemente una palmera de chocolate.- Virginia dejó a Juan Alberto en dicho lugar, dirigiéndose después al bar donde se hallaban esperándole Eleuterio y Gerardo . Pero más tarde Virginia , para asegurarse del objetivo cumplido, retornó a las inmediaciones de la iglesia Bagnere, pudiendo constatar que Juan Alberto no se encontraba allí, lo que para ella suponía que el descrito viaje y los frutos del referido encuentro habían culminado con pleno éxito, razón por la cual Virginia volvió al establecimiento en el que la esperaban sus compañeros, disponiéndose los tres a regresar a España con el objetivo cumplido.- Mas en esta ocasión los tres referidos venían siendo objeto de vigilancias y seguimientos por miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, montando el correspondiente dispositivo, merced al cual los guardias civiles con carnet profesional NUM001 y NUM002 observaron como el 8 de diciembre de 2008 un vehículo Opel Zafira ocupado por dos hombres, seguidos de un turismo Skoda, en el que viajaban un hombre y una mujer, atravesaron la frontera franco-española y se adentraban en Francia, dirigiéndose a la localidad de Bigorre, a donde llegaron, percatándose los agentes que los ocupantes del Skoda se desplazaron hasta las inmediaciones de la iglesia Bagnere, decidiendo dichos agentes apostarse en las cercanías de dicho lugar.- Así, éstos pudieron percatarse como el varón -que resultó ser Juan Alberto - se apeaba del vehículo, y portando en una de sus manos una palmera de chocolate, permaneció allí en actitud de espera, en tanto que la mujer se ausentó conduciendo el Skoda.- Del mismo modo los referidos agentes observaron como, poco más tarde, llegaron a las proximidades de la iglesia dos individuos, a bordo de un vehículo, contactando con el mencionado Juan Alberto , tras lo cual los tres abandonaron el lugar, presenciando por último también los guardias civiles citados como minutos más tarde la mujer que conducía el turismo Skoda volvía a hacer acto de presencia en el mismo escenario durante breves instantes.- Tales eventos despertaron en los agentes actuantes fuertes sospechas relativas a que, tanto Virginia , como Eleuterio y Gerardo regresarían sin dilación a España, razón por la cual aquéllos alertaron a otros miembros de la Guardia Civil de tal circunstancia.- Todo esto motivó que en Irún se montara el correspondiente dispositivo en orden a la detención de los tres procesados, como así sucedió poco después en la mencionada localidad fronteriza."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "1) Condenamos a la acusada Virginia , como autora criminalmente responsable del delito ya expresado, a las penas de siete años de prisión, multa de dieciocho meses, a razón de 10 € diarios, e inhabilitación absoluta durante doce años.- 2) Condenamos a Custodia , Eleuterio Y Gerardo , como autores criminalmente responsables de la misma figura delictiva, a la pena de cinco años de prisión, multa de dieciocho meses, a razón de 10 € diarios, e inhabilitación absoluta durante doce años.- 3) Absolvemos a la acusada Guadalupe , del delito del que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio la parte que corresponda de las costas procesales causadas.- Los procesados condenados deberán hacer efectivas las costas procesales en la proporción que les corresponda."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación de la recurrente Custodia basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 Lecrim por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia -art. 24.2 CE -, en relación con dicho precepto a los artículos 9, 15, 17 y 24.1 CE .- Segundo. Al amparo del artículo 849.2º Lecrim por error en la apreciación de la prueba, designando como particulares conforme a lo ordenado por el artículo 855 Lecrim, los folios 178, 206, 207 y 739 a 752 de los autos.- Tercero . Al amparo del artículo 849.1º Lecrim por infracción de los artículos 297, 520, 520 bis y 741 Lecrim y artículo 11.1 LOPJ.- Cuarto . Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 Lecrim, por infracción del artículo 24.1 y 2 CE en relación con los artículos 456 y 741 Lecrim.

5. - La representación del recurrente Eleuterio basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 852 Lecrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del artículo 24.2 CE , así como la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a ser informado de la acusación formulada contra él y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, así como la proscripción de toda posible indefensión artículo 24.1 y 2 CE , todos ellos en relación con el principio acusatorio que se considera vulnerado, respecto del recurrente Eleuterio .- Segundo. Al amparo del artículo 852 Lecrim, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia sin que se produzca indefensión, contemplado en el artículo 24.1 CE.- Tercero . Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por vulneración por aplicación indebida del artículo 576 Cpenal.- Cuarto . al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por vulneración por aplicación indebida del artículo 576 Cpenal, en relación con el artículo 579.2 del mismo texto y por inaplicación del artículo 451.3 del mismo texto.

6. - La representación de los recurrentes Virginia y Gerardo basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 CE , con apoyo procesal en el artículo 5.4 LOPJ , al haberse condenado a Virginia y Gerardo .- Segundo. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por infracción basada en la aplicación indebida del artículo 576.1 Cpenal, al calificar los hechos como un delito de colaboración con banda armada.- Tercero . Al amparo del artículo 849.1º Lecrim por entender que se ha producido inaplicación de precepto penal de carácter sustantivo y en concreto por inaplicación (o alternativamente aplicación contraria a derecho) de los artículos 50 y 66 Cpenal.

7. - Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos ha interesado la estimación parcial de uno de los motivos del recurso en relación con el recurrente Eleuterio y la inadmisión y en su caso desestimación del resto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

8. - Hecho el señalamiento de vista prevenido, se celebró en las fecha y hora señaladas a la que comparecieron los letrados Juan Carlos Celaya y Pedro María Landa Fernández en defensa de los recurrentes informando conforme a lo argumentado en sus recursos y la fiscal Pilar Martín Nájera quien apoyó el motivo primero formulado por Eleuterio y solicitó la confirmación de la sentencia impugnando todos los motivos excepto el expresado anteriormente. Finalizada la vista, deliberado y votado el recurso, se acordó anticipar vía fax el acuerdo alcanzado, lo que seguidamente se efectuó.

Recurso de Custodia

Primero . Por el cauce del art. 5,4 LOPJ y del art. 852 Lecrim, se ha alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24,2 CE ). Al respecto se dice que la condena de Custodia tiene por todo fundamento sus declaraciones a la Guardia Civil durante la incomunicación a que fue sometida, pues en relación con ella no existe ningún dato de corroboración externo y la propia sala afirma que no colaboró en el traslado a Francia de Juan Alberto , al que se refiere el segundo hecho de la acusación. De otro lado -se añade- es de tener en cuenta que la que recurre, el 11 de diciembre de 2008 denunció al forense (folio 178) haber recibido golpes en la cabeza y, además, al día siguiente (folio 206 ss.) presentaba un hematoma en la parte externa del muslo, otro en la zona externa del brazo, múltiples equimosis en toda la mejilla izquierda y parte de la región preauricular izquierda, y otras mínimas en la zona preauricular derecha. Con estos datos, es la última consideración de apoyo al motivo, el hecho de que la declaración policial fuera ratificada mediante una simple afirmación en tal sentido ante el instructor, no puede servir para validarla.

La vigente disciplina constitucional del proceso penal, en lo que se refiere al tratamiento del imputado gira en torno a dos ejes fundamentales. Uno es el principio de presunción de inocencia y otro, en íntima conexión con este, el derecho al nemo tenetur se detegere . Como es sabido, la incorporación de ambos principios, hoy traducidos en derechos fundamentales, se produjo por reacción frente a las aberraciones del proceso penal del ancien régime , que en materia de prueba miraba de forma prácticamente exclusiva a extraer del propio imputado, mediante tortura, la información precisa para condenarlo.

Esta evidencia y la bien fundada convicción de que, en todo caso, e incluso en los actuales marcos de legalidad constitucional estándar propios de los países de nuestro ámbito de cultura, la sujeción a proceso penal incide objetivamente sobre el imputado -no obstante su calidad de presunto inocente- con un inevitable potencial constrictivo, es lo que ha llevado a dotarle de la relevante garantía implícita en el segundo de los derechos aludidos: el que le permite guardar silencio y, cuando decide de forma voluntaria declarar, le exime de avalar con el juramento la veracidad de lo manifestado. Ello, con el fin evidente de liberarle, incluso, del coeficiente de presión moral que, en otro caso, pudiera filtrarse a través de la imposición de aquel como deber.

Por tanto, en una consideración global del sistema, el resultado es la renuncia expresa a servirse del imputado como fuente de prueba. De modo que, en rigor constitucional y legal, su negativa a declarar, ante la policía y/o ante el juez, debería, sin más, llevar a dar por concluidas las actuaciones en lo que a el se refiera.

En el caso a examen, la objeción de Custodia es que esto no se produjo, porque declaró coaccionada, lo que tendría que privar también de eficacia a la ratificación meramente ritual ante el instructor; rectificada en la indagatoria y en el juicio oral, donde la misma mantuvo su inocencia y dijo haber sido forzada a declarar como lo hizo.

Pues bien, es cierto que, tratándose de esta recurrente, su declaración autoinculpatoria es todo lo que hay, pues aquí -por lo que se explicará- no son aplicables las dos clases de elementos de corroboración externa a que se refiere la Audiencia (fundamento décimo primero). No lo son los obtenidos de los otros inculpados durante su incomunicación, desmentidos luego ante el instructor y en el juicio. De un lado, porque, conforme al art. 297 Lecrim, serían puro material de atestado carente de eficacia probatoria, según recuerdan con claridad meridiana las SSTC 134/2010, de 2 de diciembre y 68/2010, de 18 de octubre ; como, entre otras, la de esta sala STS 1228/2009, de 6 de noviembre , en la que, bien expresivamente, se lee que "la declaración autoinculpatoria en sede policial, no es una prueba de confesión ni es diligencia sumarial". De otro, porque, de todos modos, esas aportaciones se moverían siempre dentro del círculo de los coimputados; cuando se sabe bien que lo dicho por alguno de estos contra quien participe de esa misma condición, precisa ser confirmado por datos de una procedencia externa a tal ámbito (entre muchas, STC 65/2003, de 7 de abril , 148/2008 y 149/2008 ambas de 17 de noviembre). Y, en fin, tratándose de Custodia , en contra de lo afirmado por la sala, tampoco pueden afectarle en ningún sentido las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil, fruto del seguimiento producido el del 8 de diciembre, por un hecho en el que ella no intervino, como consta en la propia sentencia.

En consecuencia, a tenor de tales presupuestos, hay que resolver acerca del valor convictivo de lo manifestado por aquella durante la incomunicación, ratificado de manera ritual ante el juez sin más precisiones, cuando, también ante él alegó haber sido objeto de malos tratos policiales, y presentaba estigmas compatibles con esta circunstancia, ya acreditados durante la detención y conocidos entonces por el instructor.

Situados en este punto se impone tomar en consideración las reflexiones, dotadas de sólido apoyo doctrinal, normativo y jurisprudencial que, a propósito de la figura de la incomunicación, introduce el Fiscal, con total pertinencia, en su magnífico informe escrito.

La incomunicación, como ya lo indica el propio nombre, tendría como única justificación conjurar el peligro de que, tomando conocimiento del estado de la investigación, personas ajenas a esta, eventualmente implicadas en la actividad perseguible que es su objeto, pudieran, en esos primeros pasos de la persecución, sustraerse a la acción de la justicia o hacer desaparecer vestigios comprometedores y útiles para el éxito de la misma ( STC 7/2004, de 9 de febrero ). Y, según se sabe, es un instituto, entre nosotros considerado constitucional, pero polémico, en la medida en que, al rebajar sensiblemente el régimen general de garantías del imputado, precisamente en los momentos en que este resulta ser más vulnerable, potencia en idéntica medida los riesgos de desconocimiento de sus derechos, que tales prevenciones tendrían que evitar. Es a lo que se debe que las actuaciones policiales realizadas bajo la vigencia de ese régimen sean regular objeto de especial preocupación y seguimiento por parte del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, como lo demuestra su informe de octubre de 2008.

Siendo así, está plenamente justificado que la situación del imputado generada por la incomunicación sea una de las contempladas por el Tribunal Constitucional como de riesgo para el valor superior de la dignidad del ciudadano provisionalmente bajo la custodia física del Estado, que es lo que obliga a este a acentuar las garantías ( STC 224/2007, de 22 de octubre ).

Tal es la razón por la que el juez -siempre garante de la regularidad de la detención de las personas privadas de libertad a su disposición- en el caso de que acuerde la incomunicación, deberá asumir todavía más a conciencia y con mayor eficacia, una posición vigilante, particularmente activa y comprometida, de la regularidad de la actuación policial.

El instructor evidenció esta actitud al disponer la incomunicación, cuando, según recuerda la propia sala, impuso a la Guardia Civil la grabación en DVD o vídeo de todo el transcurso de la misma, como modo de acreditar las circunstancias de su desarrollo.

Pero, no, en cambio, lamentablemente, al recibir la información médica a la que se ha aludido, que le obligaba a indagar en concreto la posible causa de los traumatismos de Custodia . Y tampoco cuando, no obstante la reiteración de la denuncia de malos tratos realizada por esta a su presencia, consintió en degradar su declaración judicial al trámite infralegal de mera burocrática ratificación de las actuaciones policiales en que se convirtió.

Es cierto que figura en la causa una diligencia dando cuenta de un accidente por alcance del automóvil policial en el que Custodia era trasladada, pero también lo es que ella atribuyó a este hecho la sola consecuencia de un dolor cervical, que fue asimismo lo único padecido por alguno de los agentes que la acompañaba en el vehículo. Y, desde luego, la dinámica de esa incidencia, que no consta que revistiera mayor gravedad, no explicaría todos los estigmas registrados en aquella.

Por otra parte, se da la circunstancia de que como la propia sala de instancia hace constar, aunque sin extraer consecuencias, la prescripción del instructor dirigida a documentar todas las incidencias de la detención policial incomunicada, a que se ha aludido, resultó abiertamente incumplida, lo que supone que la incomunicación se produjo con un déficit de garantías todavía mayor que el que ya inevitablemente incorpora por su propia naturaleza.

Es claro que aquí y en este momento, no se trata de enjuiciar el proceder de los agentes de la Guardia Civil (que ha sido o es objeto de una causa ad hoc ), sino estrictamente la calidad procesal de los resultados y de los de la actuación del Juez de Instrucción, en orden a la formación de la convicción de la Audiencia sobre la imputación formulada contra la recurrente. Y, ya en este plano, hay que decir que los primeros presentan indudables sombras, que no pueden dejar de afectar a su atendibilidad. Porque, en el contexto, lo denunciado por Custodia no es implausible. Y porque su declaración fue obtenida al margen y con omisión de la precisa cautela impuesta por el instructor al modo policial de operar. A lo que se une que el carácter meramente rutinario de la actuación de este último, no obstante las circunstancias que constan, hizo que no sirviera para aportar al fruto de la intervención de la Guardia Civil el valor añadido que solo la interposición judicial efectiva puede aportar. Por ello, la conclusión que se impone es que la fuente de conocimiento de que dispuso la sala de instancia nunca dejó de ser exclusivamente policial, por el patente déficit de judicialidad señalado, y esto es algo que no podría darse sin grave daño del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio.

Así, y por todo, el motivo tiene que estimarse.

Segundo . La estimación de este motivo deja sin contenido a los restantes, que por eso no deben ser examinados.

Recurso de Eleuterio

Primero . Por el cauce del art. 852 Lecrim, se ha denunciado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, en relación con el principio acusatorio (art. 24 CE ). El argumento es que Eleuterio ha sido condenado por hechos que no fueron objeto de acusación, ya que esta comprendía dos acciones, la situada en el 15 de noviembre de 2008 y la que lo fue en el 8 de diciembre siguiente, según el Fiscal, sin intervención del recurrente. Sin embargo, la sentencia mezcla los dos hechos y le atribuye haber contribuido a la realización de ambos. Excediéndose, por tanto de los términos de la imputación del ministerio público, única existente en la causa.

El Fiscal ha apoyado el motivo.

Como es bien conocido, por su total obviedad, el proceso acusatorio es aquél en el que -en el enjuiciamiento- el juez ocupa la posición de tercero imparcial, por su ajenidad a los intereses y las posiciones de las partes que contienden en la causa. Esto es lo que hace posible que el juicio sea una confrontación entre iguales, seguida a iniciativa de la acusación, que es tal por afirmar como efectivamente producidos ciertos hechos perseguibles, y por ofrecer prueba en apoyo de la veracidad de este aserto; frente al que el afectado tiene derecho a hacer uso de una defensa eficaz. Así, cualquier apunte de confusión o solapamiento de la posición del juez con las de la acusación o de la defensa, afectará negativamente de manera esencial al propio curso procesal, introduciendo el inevitable desequilibrio. O lo que es lo mismo, si en el momento de fijar en la sentencia unos hechos como probados, el juez o tribunal va más allá de los que fueron objeto de acusación, integrándolos con otros por su propia iniciativa, habrá incurrido en una inadmisible subrogación en el papel de perseguidor, con fundamental quiebra de la tendencial objetividad del juicio.

Pues bien, el examen comparativo del escrito de acusación y de los hechos de la sentencia, pone claramente de manifiesto que lo reprochado por el recurrente es, en efecto, lo ocurrido, ya que este aparece condenado por un hecho del que no había sido acusado. Y, así, el motivo tiene que estimarse.

Segundo . Con apoyo en el art. 852 Lecrim, se ha aducido vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24,2 CE ). El argumento es que la condena del que recurre por el único hecho del que habría sido acusado (el del día 15 de noviembre) es la declaración de Custodia , no mantenida en el juicio oral, cuyo contenido en lo que aquí interesa no cuenta con ninguna corroboración. Esto, porque Eleuterio , que en el atestado reconoció algunos hechos, negó su participación en ellos ante el juez (folio 695), de manera que lo único que podría inculparle es la aludida manifestación policial de la coimputada formulariamente ratificada ante el instructor, con el resultado que ya se ha dicho.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Se trata de ver si la valoración de los datos del cuadro probatorio que incriminan a este recurrente se ajusta o a ese canon, fijado a tenor de la vigente disciplina constitucional del proceso en una jurisprudencia muy consolidada.

Pues bien, por coherencia con lo resuelto en el examen del primer motivo de Custodia , su testimonio heteroinculpatorio relativo a este acusado, no puede valorarse. Y, a tenor de lo que dispone el art. 297 Lecrim, interpretado conforme lo hacen las SSTC 134/2010 y 68/2010 y la STS 1228/2009 , ya citadas, tampoco cabe tener en cuenta la declaración policial autoinculpatoria.

De este modo, quedarían las manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil de nº NUM001 y NUM002 que testificaron en la causa, sobre seguimientos efectuados el 8 de diciembre de 2008; y el valor que pudiera atribuirse a la información registrada en los teléfonos móviles clonados con autorización judicial. Pero ocurre que, como resulta claramente de la sentencia y asimismo pone de relieve, con acierto, el Fiscal, tanto esas actuaciones como las declaraciones de aquellos dando cuenta de su resultado, se refieren en exclusiva al segundo hecho de la causa, al que, por lo antes expuesto, resulta ser ajeno al que recurre.

Así, y por todo, es claro que, en lo único que a el se refiere, la hipótesis acusatoria no puede decirse debidamente acreditada en los términos que reclama el estándar jurisprudencial trascrito, dada la ausencia de elementos de juicio valorables idóneos para darle sustento.

Tercero . La estimación de este motivo y del anterior hace innecesario entrar en el examen de los que restan.

Recurso de Virginia y Gerardo

Primero . Invocando el art. 5,4 LOPJ se dice vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24,2 CE ), por la inexistencia de prueba de cargo válida que incrimine a los que ahora recurren. Al respecto se argumenta que la condena se basa esencialmente en las declaraciones policiales de ambos, que, aparte de haber sido obtenidas con malos tratos, lo fueron también con incumplimiento de la orden judicial de registrar en soporte DVD o vídeo todo el curso de la detención policial. Por otro lado, se objeta, la sala ha hecho caso omiso de las pruebas de descargo. Y en cuanto a la información relativa al uso de los teléfonos que se dice utilizados en el segundo desplazamiento, no hay más que lo que consta en el atestado (folio 584 del tomo III), porque los agentes (de nº NUM003 e NUM004 ) autores de la clonación del contenido de esos aparatos no fueron llevados al juicio. Se señala asimismo que ni en el domicilio de Virginia ni en su automóvil se hallaron huellas ni rastro biológico alguno de Argimiro ; y que el veterinario con el que colaboraba la primera recurrente testificó en el sentido de que no había dejado de asistir a su trabajo ninguno de los días del mes de noviembre de 2008, de lunes a sábado.

La objeción es de quebrantamiento del derecho invocado, tanto en su dimensión de norma de tratamiento del imputado como de regla de juicio. En cuanto a lo primero, sirven aquí las consideraciones realizadas en el caso de Custodia . Pero, de cualquier modo, lo cierto es que las manifestaciones de los que ahora recurren ante la Guardia Civil, producidas durante la incomunicación, fueron desmentidas en presencia del instructor y en el juicio, por lo que no pasarían de ser información de atestado, con los efectos, esto es, la falta de efectos probatorios que ya se ha dicho y sobre lo que no es preciso volver.

De otra parte, las de la coimputada Custodia incriminatorias para Virginia , en lo que se refiere al primero de los hechos de la acusación, aunque hubieran sido valorables, que no es el caso, no estarían corroboradas. Y es bien conocida la ya evocada jurisprudencia relativa al valor probatorio de las declaraciones de los coimputados y a las cautelas con que deben tomarse los datos de cargo de esa procedencia, debido a que podrían estar interferidos por las relaciones de implicación y el juego de los intereses eventualmente en conflicto de los propios interesados; y, además, por la circunstancia de que, dado el estatuto procesal del que declara en tal condición, el principio de contradicción sólo puede operar de forma muy limitada (por todas, STC 297/2002, de 11 de noviembre y STS 658/2002, de 12 de abril ). A todo lo que se debe la exigencia de valorar con particular cuidado la actitud del imputado y atípico testigo y, muy especialmente, la de comprobar si sus manifestaciones cuentan, además, con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra procedencia.

Así las cosas, siendo patente la falta de acreditación probatoria de la implicación de Virginia en el primer hecho de los de la acusación, quedaría por ver si la atribución de la autoría del segundo a los dos ahora recurrentes tiene o no fundamento. Y ya se ha dicho al respecto que, por lo que también se ha razonado, las declaraciones de ambos inculpados no contienen dato alguno incriminatorio del que pueda hacerse uso. En consecuencia, habrá que estar a lo que resulte de las aportaciones de los agentes de la Guardia Civil.

De estas, entiende la Audiencia que su eficacia probatoria procede del hecho de que respaldan las manifestaciones de los propios acusados en la detención. Pero, ya se ha explicado que las afirmaciones de estos relativas al contenido de los mensajes (folio 48 in fine de la sentencia), producidas solo en ese marco, carecen de valor. Cuando sucede, además, que (según figura en el folio siguiente) para la interpretación de lo obtenido del clonado de los teléfonos, fue determinante lo declarado por los que ahora recurren durante la incomunicación, de lo que se sigue que la información de los aparatos por sí sola, es decir, sin ese complemento esencial, carece de aptitud convictiva. En efecto, pues todo lo relevante, y, muy en particular, lo que, en la hipótesis de la acusación y de la sala de instancia, podría para dotar de algún sentido a la existencia misma de las comunicaciones entre los implicados, es de fuente exclusivamente policial, y, así, no prueba ni confirma.

Como consecuencia de lo que acaba de exponerse, resta por ver si las declaraciones testificales de los guardias civiles con documentos de identificación profesional nº NUM001 y NUM002 , relatando lo que observaron durante el seguimiento de Virginia y Gerardo , bastan o no para mantener la condena por el segundo hecho de los de la sentencia, único imputado al segundo y único que cabría atribuir a la primera, por lo ya razonado. Es decir, si a partir de esas manifestaciones puede decirse acreditado que Juan Alberto era miembro de ETA y que ambos recurrentes lo sabían y participaron en la actividad consistente en trasladarle a Francia, a fin de situarlo fuera del alcance de la policía española.

Pues bien, sorprendentemente, en todo el texto de la sentencia no figura la menor información probatoria relativa a la posible vinculación de aquel (como tampoco de Argimiro ) con la organización criminal, y/o a que, en la época de los actos con los que se los relaciona pudieran estar siendo objeto de persecución policial. Así, y al no tratarse de hechos notorios, resulta que, no obstante constituir imputaciones penalmente relevantes, a estas alturas de la causa, simplemente se presumen. Y, por eso no pueden ser tomados en consideración.

En fin, sucede que el relato del desplazamiento a Francia que ofrecen los agentes que testificaron, sin la clave de lectura constituida por lo declarado por los inculpados durante la incomunicación, se convierte en una actividad jurídicamente indiferente y que carece de la menor relevancia criminal.

En consecuencia, y por todo, este motivo debe ser asimismo estimado.

Segundo . La estimación de este motivo deja sin contenido a los demás planteados.

FALLO

Estimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Custodia , Eleuterio , Virginia y Gerardo contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional de fecha 26 de julio de 2010 que les condenó como autores de colaboración con organización terrorista, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en estos recursos.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil once.

En el sumario 1/2009 del Juzgado Central de Instrucción número 1, seguida por delito de colaboración con organización terrorista contra Virginia , nacida el 1 de noviembre de 1978 en Baracaldo (Vizcaya), hija de Jon y de Elvira, con documento nacional de identidad número NUM005 , con domicilio en Getxo (Vizcaya) y en situación de libertad provisional por esta causa, contra Eleuterio , nacido el 24 de septiembre de 1983 en Guernica (Vizcaya), hijo de Bittor y Ana María, con documento nacional de identidad NUM006 , y con domicilio en Getxo (Vizcaya), en situación de libertad provisional por esta causa, Gerardo , nacido el 22 de agosto de 1969 en Baracaldo (Vizcaya), hijo de Mariano y de María Pilar, con documento nacional de identidad número NUM007 , con domicilio en Leioa (Vizcaya), en situación de libertad provisional por esta causa, Custodia , nacida el 30 de septiembre de 1951 en Baracaldo (Vizcaya), hija de antonio y de Mercedes, con documento nacional de identidad NUM008 , con domicilio en Getxo (Vizcaya), en libertad provisional por esta causa y contra Guadalupe , nacida el 20 de julio de 1974 en Baracaldo (Vizcaya), hija de Francisco y de Mª Isabel, con documento nacional de identidad número NUM009 y con domicilio en Berango (Vizcaya), en libertad provisional por esta causa, la Audiencia Nacional, en el rollo 4/2009 dictó sentencia en fecha 26 de julio de 2010 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia.

P R O B A D O S

El 8 de diciembre de 2008, Eleuterio y Gerardo viajaron a Francia en automóvil. También lo hizo, en la misma fecha, Virginia , igualmente por carretera, en otro vehículo.

Los hechos descritos no son constitutivos de delito para ninguno de los citados y tampoco para Custodia , por completo ajena a los mismos. Deben, por tanto, ser absueltos.

Se absuelve a Custodia , Eleuterio , Virginia y Gerardo del delito de colaboración con banda armada por el que han sido condenados en la instancia y se declaran de oficio las costas.

Se mantiene en lo demás, en todo lo que no se oponga a la presente, el fallo de la sentencia dictada en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.