STS 267/2006, 10 de Marzo de 2006

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Everardo, D. Jesús y D. Rodrigo, como coautores de dos delitos en concurso medial que fueron sancionados separadamente ( art. 77 CP ):

1. Un delito continuado de falsedad en documentos oficiales, por el que se les impuso la pena de prisión de 1 año y 9 meses, el mínimo legalmente permitido (art. 392 y 74.1) y una multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 euros para el primero y 12 euros para los otros dos.

2. Un delito de estafa cualificada por su cuantía (art. 250.1.6º), también sancionado con el mínimo legal posible en cuanto a la pena de prisión, 1 año, más una multa de 9 meses con las mismas cuotas diarias.

Puestos de acuerdo los tres, intervinieron en los hechos de la manera siguiente:

Salvador era representante de un laboratorio farmacéutico y en tal concepto realizaba muchas y frecuentes visitas a médicos, las que aprovechaba para pedirles recetas de medicamentos para pensionistas de la Seguridad Social, en las que los beneficiarios nada tienen que abonar, diciendo que eran para sus suegros o sus padres, a lo que accedían tales profesionales, quienes consignaban el medicamento que Salvador les decía, su sello y firma y a veces algún otro dato conforme a lo que el peticionario les decía, quien manifestaba haber olvidado la cartilla de afiliación, documentos que luego completaba el propio Salvador, u otra persona, a nombre de personas fallecidas, inexistentes, no afiliadas a la Seguridad Social o no pertenecientes al cupo del médico que las había firmado.

Jesús era farmacéutico y, como tal, el encargado de adquirir y distribuir los medicamentos para la Clínica Inmaculada Concepción S.A. (CICSA) a cuyo servicio trabajaba. Era quien facilitaba los precintos correspondientes a cada una de dichas recetas, que procedían de los productos consumidos en dicho centro hospitalario o que había adquirido aunque no se usaran en este establecimiento.

Rodrigo era farmacéutico titular de una farmacia abierta al público, la nº 81 de la ciudad de Granada, recibía las mencionadas recetas y precintos, ponía en ellas el sello de tal farmacia y su firma y las remitía para su cobro al Servicio Andaluz de la Salud (SAS), sin que hubiera existido entrega del medicamento correspondiente a persona alguna.

Finalmente el SAS abonaba su importe a dicho farmacéutico, siendo un total de 1166 (o 1106) las mencionadas recetas por un importe de 9 369 613 ptas, de las que se beneficiaron los tres acusados en proporciones que no resultaron acreditadas.

Dichos tres condenados recurren ahora en casación por tres, tres y cuatro motivos respectivamente, todos los cuales hemos de rechazar.

Recurso de D. Everardo.

En el motivo 1º, por el cauce del art. 5.4 LOPJ , se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del relativo a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 y 2 CE ).

Examinamos separadamente ambas alegaciones:

1. La denuncia relativa al derecho a la tutela judicial efectiva se funda en una pretendida falta de motivación en la sentencia recurrida.

   Hubo una sentencia anterior dictada por esta misma sala en este mismo procedimiento en la que se estimó un motivo de casación por no haberse razonado sobre la prueba existente para justificar las mencionadas condenas. Se devolvió la causa a la sala de instancia para subsanación de tal omisión en una nueva sentencia, la cual agregó sendos párrafos en varios de los fundamentos de derecho de la resolución anterior quedando así subsanado tal defecto.

   Y respecto a la necesaria motivación sobre la norma jurídica aplicable y sobre la determinación de la pena (se impusieron prácticamente los mínimos legalmente permitidos) ninguna cuestión se ha planteado.

2. En cuanto a lo que se alega en relación con infracción del derecho a la presunción de inocencia del Sr. Everardo, nos remitimos a lo que nos dice la sentencia recurrida, particularmente en sus fundamentos de derecho 2º y 5º, tanto respecto a la prueba de cargo existente sobre la realidad de los dos delitos por los que se condenó como sobre la concreta participación en los hechos de este señor.

   Conviene hacer aquí especial mención de la abundante prueba testifical consistente en las declaraciones en el juicio oral de los muchos médicos que en tal acto solemne contestaron a las preguntas que les fueron haciendo sobre las recetas que cada uno de ellos había firmado y sellado a ruegos de Everardo quien les había dicho que eran para sus padres o suegros, ya pensionistas, que son las mismas que después resultaron abonadas por el Servicio Andaluz de la Salud a la mencionada farmacia 81 de Granada sin que los medicamentos correspondientes hubieran sido expedidos por dicho establecimiento a ninguna persona.

   También hemos de referirnos aquí a las pruebas periciales de contenido caligráfico respecto de cinco de esas recetas, sobre las que declararon en el juicio oral los dos peritos que las habían practicado (folios 529 y 530), con referencia a los informes escritos que aparecen a los folios 5006 a 5017 que se practicaron sobre los documentos y cuerpos de escritura que aparecen en los folios inmediatamente anteriores, 4997 a 5005. Véase particularmente el folio 5016 en el que, tras la descripción de los estudios practicados, se concluye afirmando la autoría de Everardo respecto de los textos manuscritos en las cinco mencionadas recetas.

   Se queja aquí el recurrente de que no se hubiera practicado esta pericial caligráfica respecto de la totalidad de las recetas falsificadas (1166 o 1106). Sobre este punto entendemos que tiene razón la sentencia recurrida que habla de la dificultad extrema para tal pericial, añadiendo el dato indiscutido de que todas las recetas fueron cursadas a través de la farmacia 81 de Granada.

   Sobre esto último nos dice el escrito de recurso del Sr. Everardo, en su página 4, lo siguiente: "Resulta evidente que el farmacéutico Sr. Rodrigo no dice la verdad cuando señala a Everardo como la única persona que le entregó las 1166 recetas (o 1106) que han sido objeto de examen por la inspección primero y por los tribunales después". Nosotros entendemos, por el contrario que, precisamente por las pruebas testificales y periciales a las que acabamos de referirnos, estas manifestaciones inculpatorias realizadas por el mencionado coacusado Sr. Rodrigo tienen eficacia probatoria contra D. Everardo en cuanto a este dato que aquí la defensa de este último cuestiona: la entrega de Everardo a Rodrigo de tan importante número de recetas.

   También hemos de referirnos aquí a las pruebas periciales de las que trataremos luego al estudiar los recursos de los otros dos condenados.

   En conclusión, la condena de Everardo fue respetuosa con su derecho a la presunción de inocencia.

   Rechazamos este motivo 1º.

Pasamos a examinar el motivo 3º de este recurso. Se ampara en el art. 849.1º LECr para denunciar infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 248.1 y 250.1.6º CP .

También hemos de hacer aquí dos partes para contestar:

1. 1. En primer lugar se dice que no existió delito de estafa porque faltó el requisito esencial del "engaño bastante", fundándose en que hubo una actuación negligente por parte de los médicos que, con infracción de las normas reguladoras de la expedición de las recetas, las entregaron a Mingorance sin haber visto al enfermo, destinatario del documento y parcialmente en blanco, con cita de doctrina de esta sala que en ocasiones ha excluido la existencia de engaño al no considerarlo "bastante" ante la falta de la diligencia de quienes lo padecen y podían haber evitado el perjuicio propio de este delito con facilidad si hubieran actuado como les era exigible en esas circunstancias.

   Esta sala tiene dicho en su sentencia 895/2003 de 18 de junio :

   Ahora bien, es un tópico doctrinal y jurisprudencial que no cualquier engaño, aun asociado a los restantes elementos típicos del art. 248,1 Cpenal , constituye delito. La ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

   Con esto quiere decirse que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado de dificultad. Que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo. Justificación que, en cambio, no se dará en el caso del afectado por una acción fraudulenta frente a la que él mismo habría podido prevenirse con facilidad, con sólo hacer uso de conocimientos y recursos de los que disponía.

   Véanse también nuestras sentencias 1285/1998, 1081/2000, 2017/2001 y 441/2004 .

   2. Es cierto que existió negligencia en los médicos firmantes de las recetas, en cuanto que de modo claro infringieron las disposiciones reglamentarias que regulan la intervención de estos profesionales en la expedición de tales documentos oficiales, como también lo es que en esos momentos estaban actuando en cuanto funcionarios del Servicio Andaluz de la Salud, persona jurídica que, al realizar sus prestaciones, necesariamente ha de hacerlo a través de la persona física que en cada acto ha de obrar conforme a sus respectivas atribuciones. Como bien dice el escrito de recurso, a los efectos de la mencionada doctrina relativa al requisito de la suficiencia del engaño, cabe atribuir a tal persona jurídica la negligencia de los médicos al firmar esas recetas.

   Ahora bien, en este caso tal actuación en la forma de expedir esos documentos en modo alguno puede servir para eliminar el requisito del "engaño bastante" propio de la estafa, ya que el modo en que actuaron los tres acusados para defraudar al SAS fue un complicado y estudiado mecanismo en el cual la actuación de los médicos fue sólo el primer episodio de un largo proceso que hubo de continuar con la obtención de los precintos que habrían de adherirse a las recetas, con la entrega a la farmacia y con la reclamación del farmacéutico al mencionado servicio para su cobro. No cabe atribuir a tal negligencia inicial de los médicos todo este ardid realizado en estas sucesivas fases.

   Por otro lado, el engaño fue bien tramado y ejecutado, con evidente aptitud para obtener el cobro de unos medicamentos que no se habían expendido. Se trataba de una maniobra seria apta para producir el error en los funcionarios que en definitiva tuvieron que realizar los pagos ante la documentación recibida, aparentemente completa al efecto, aunque luego, consumados los perjuicios al SAS, se produjera el reintegro del importe de algunas de tales recetas por la vía de las retenciones correspondientes por parte de la Seguridad Social, al efectuarse otras liquidaciones a la misma farmacia, lo que ha determinado que haya sido necesario dejar para ejecución de sentencia la fijación definitiva de la cuantía de las correspondientes responsabilidades civiles.

   Así pues, hay que entender que existió "engaño bastante" y asimismo los demás elementos del delito de estafa según la definición que nos ofrece el art. 248.1 CP , que fue correctamente aplicado al caso: error a los correspondientes funcionarios del SAS que hicieron los diferentes pagos a la farmacia 81 de Granada, con evidente perjuicio para la persona jurídica que atiende en Andalucía los servicios relativos a la salud y con el consiguiente beneficio en favor de tales tres acusados que obviamente no se habrían comportado como lo hicieron si no hubiera sido para lucrarse. Conviene añadir aquí que el no haberse detectado enriquecimiento por estos hechos en ninguno de los tres aquí recurrentes tiene su explicación al tratarse en definitiva de unas percepciones extras por un total de algo más de nueve millones de pesetas a repartir entre tres y a lo largo de unos siete meses.

   Ciertamente, partiendo de los hechos probados de la sentencia recurrida ( art. 884.3º LECr ), fue correctamente aplicado al caso el art. 248.1 CP , no solo contra Salvador, sino también contra los otros dos condenados que asimismo recurrieron en casación en este punto.

2. 1. También se alega en este motivo 3º infracción de ley por aplicación indebida de la figura de estafa cualificada del art. 250.1.6º CP .

   Se dice que esta norma penal sólo puede aplicarse si concurren los diversos requisitos que se deducen de su propio texto.

   Hemos dicho en el fundamento de derecho 4º de nuestra sentencia 142/2003 de 5 de febrero :

   La cualificación específica del nº 6º del art. 250.1 CP aparece redactada en los términos siguientes: "El delito de estafa será castigado con las penas de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando:

   6º. Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

   No ha de aplicarse esta norma, que prevé una agravación de la pena, más allá de lo que cabe deducir de su propio texto, so pena de incurrir en una aplicación analógica perjudicial al reo prohibida por el principio de legalidad que ha adquirido rango de derecho fundamental por lo dispuesto en el art. 25.1 CE , tal y como es entendido por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 77/83, 75/84, 159/86 y 61/90 , entre otras muchas) que se funda a su vez en el principio de seguridad jurídica (saber a qué atenerse) del art. 9.3 (Ss. 101/88 y 93/91, entre otras).

   Conforme a lo que esta norma penal nos dice, y razonando de modo semejante a como lo hizo esta sala constituida en pleno en sentencia de 29.7.98 (caso Marey) a propósito de una norma de contextura similar a este art. 250.1.6º, la del inciso 1º del art. 432.2 del mismo CP ., podemos afirmar que nos encontramos ante una cualificación del delito de estafa determinada por la "especial gravedad" del hecho, una sola cualificación para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta tres criterios:

   1º. El valor de la defraudación.

   2º. La entidad del perjuicio, que como ha dicho esta sala (S. 12.2.2000) puede considerarse el reverso del mencionado criterio 1º. Es decir, en realidad este criterio 2º no es un criterio más a añadir al 1º.

   3º. La situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia.

   Repetimos, nos hallamos ante un una sola agravación específica definida por revestir el hecho "especial gravedad" y para conocer si en el caso existe tal "especial gravedad" el legislador nos impone tres criterios (en realidad sólo dos como acabamos de decir).

   Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia para determinar esta cantidad podía ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el nº 7º del art. 529 CP 73 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple (Ss. de 16.9.91, 25.3.92 y 23.12.92 , y otras muchas).

   En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco, una cantidad importante por sí misma confiere a las estafas o apropiaciones indebidas "especial gravedad". Parece lógico entenderlo así como lo viene haciendo esta sala en muchas de sus resoluciones ( Ss. 23.7.98, 9.7.99, 12.2.2000, 7.12.2000, 22.2.2001 y 14.12.2001 ) que, en ocasiones, ha interpretado esta norma (250.1.6º) en relación con la del art. 235.3, a fin de evitar dar mayor extensión a la agravación paralela prevista para el delito de hurto (235.3) que a la ahora examinada, siendo más graves las penas de la estafa que las del hurto.

   Con frecuencia alegan las defensas en estos casos que el uso de la conjunción copulativa "y" en el art. 250.1.6ª en contraposición a la disyuntiva "o" del 235.3, ha de tener como consecuencia la eliminación de la cualificación en las estafas y apropiaciones indebidas en casos de cantidades defraudadas importantes cuando no se ha dejado en mala situación a la víctima. Con la conjunción "y" o con la "o" la agravación es única: la "especial gravedad" a determinar mediante varios criterios con los que el órgano judicial ha de razonar. Repetimos, una cantidad por sí sola importante -puede ser la de seis millones antes referida- por sí sola permite la aplicación de esta cualificación.

   Y cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia, como lo hizo la sentencia de esta sala de 14.12.98 en que la perjudicada era una pensionista y la cuantía de la estafa ascendió a 1.707.000 pts. Como dice esta última resolución, la redacción actual de este art. 250.1.6ª "ha introducido de alguna manera elementos subjetivos en la determinación de la especial gravedad en relación a la antigua agravante 7ª del art. 529 que era de naturaleza estrictamente objetiva". Véase también la sentencia de esta misma sala de 4.10.2000 que tuvo en cuenta la situación económica en que quedaron las víctimas, personas en paro que entregaron todos sus ahorros al autor del delito, aunque en este caso la cuantía de lo defraudado, superior a los treinta millones de pesetas, habría sido bastante, por sí sola, para aplicar la norma aquí examinada.

   2. En el caso presente es claro que esa cantidad de 9 369 613 pts., suma total de los perjuicios causados al SAS y de los correlativos beneficios obtenidos por los tres acusados, por sí sola, conforme a la doctrina que acabamos de exponer, constituye la especial gravedad por la cuantía que es la razón de ser de esta agravación específica de los delitos de estafa (art. 250.1.6º). Sea quien sea la persona perjudicada, por más que se trate de una persona jurídica como el SAS que maneja fondos y presta servicios de singular importancia a nivel social y económico, tal cantidad basta para afirmar que fue asimismo bien aplicado al caso esta norma penal.

   3. Por otro lado se alega también en este motivo 3º que la cifra del perjuicio definitivo no está determinada, y ello es cierto, como acabamos de decir, porque la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho 7º, dejó para ejecución de sentencia su fijación, para lo cual ha de partirse de esa cantidad de 9.369.613 pts., que es el total del importe abonado indebidamente a la citada farmacia 81, suma de los importes de las 1166 recetas falsificadas (o 1106), para de tal cifra rebajar las devoluciones de recetas y descuento de cantidades que parece ser existieron en el caso presente según la documentación que se adjuntó al escrito de defensa formulado por la representación procesal del otro acusado, D. Rodrigo, que ocupa los folios 5609 a 5963, tomo 18 y último de las diligencias previas. En tal escrito de defensa se propuso como documental esta prueba en los términos siguientes (folio 5607 vto.):

   "B) Conjunto de recetas devueltas por el SAS a mi representado, por supuestas diferencias o defectos en la facturación correspondiente al periodo comprendido entre octubre de 1996 y julio de 200, y cuyos importes han sido descontados a la farmacia de mí mandante en diversos liquidaciones posteriores realizadas a la misma".

   Entendemos que tales posibles descuentos a efectuar en ejecución de sentencia sólo tienen aptitud para influir en la cuantía de la responsabilidad civil, no en la aplicación de la norma sustantiva penal, concretamente en lo relativo a la apreciación del tipo cualificado del art. 250.1.6º CP que estamos examinando. Y ello por dos razones:

   1. Porque, como se deduce de los propios términos en que se hizo la proposición de prueba documental B) que acabamos de entrecomillar, el delito ya había sido consumado antes de esas devoluciones a deducir, en el momento (o mejor momentos) en que el farmacéutico iba cobrando las cantidades que periódicamente le enviaba el SAS por los medicamentos vendidos a cargo de esta entidad pública.

   2. Porque, en todo caso, a efectos de determinar la cuantía total de lo defraudado para resolver si se aplica o no el tan repetido art. 250.1.6º, hay que tener en cuenta la suma de las cantidades totales de los delitos cometidos ya sean consumados o en grado de tentativa, lo mismo que si se aplica, en lugar de esta norma, la del art. 74.2 que, en relación con los delitos patrimoniales de carácter continuado, ordena tener en cuenta la suma total de la cuantía de cada infracción, y sabido es que, en estas infracciones continuadas, hay que computar todas las acciones y omisiones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, condición que se cumple entre los delitos consumados y en tentativa referidos a la misma clase, como ocurre aquí, cuando todos los hechos aislados, sean consumados o no, son estafas que responden a la definición del art. 248.1 CP . Pudiera haber ocurrido en el caso presente que alguna de esas recetas no hubiera llegado a abonarse en ese primer momento de pago de la relación enviada por la farmacia al SAS, en cuyo caso, podríamos hallarnos ante infracciones en grado de tentativa. Pues bien, la cuantía total, tanto en los delitos continuados como en los abarcados en la figura de estafa de especial gravedad del art. 250.1.6º, ha de fijarse, a efectos de imposición de la pena, computando las cuantías de unos y otros, consumados o intentados.

   Ciertamente se aplicó aquí de modo correcto el citado art. 250.1.6º.

   En conclusión, hay que desestimar también este motivo 3º del recurso de D. Everardo, pues existió delito de estafa y éste dentro de la mencionada cualificación, como los que con un contenido similar han sido alegados por D. Jesús y D. Rodrigo.

Hemos dejado para el final el motivo 2º de este recurso, porque en definitiva lo que en el mismo se pretende es la apreciación de una circunstancia atenuante, la analógica del nº 6º del art. 21 en relación con el derecho a un proceso con dilaciones indebidas del art. 24.2 CE , teniendo presente lo resuelto en la reunión plenaria de esta sala celebrada el 21 de mayo de 1999 en que se acordó la posible aplicación de tal circunstancia atenuante analógica en los casos de retrasos injustificados en el curso del procedimiento.

La argumentación que utiliza aquí el recurrente en apoyo de su pretensión es ciertamente singular. Nos dice que tal dilación indebida se produjo, no por retraso en dicho trámite, sino porque se había producido la estimación de un recurso por quebrantamiento de forma (falta de motivación en cuanto a la prueba) y esto había ocasionado algo más de dos años hasta que pueda quedar en definitiva resuelto el procedimiento, que lo será mediante la presente resolución.

Pero esto, en definitiva, constituye una dilación atribuible en exclusiva a un defectuoso funcionamiento del órgano judicial, concretamente la existencia de un vicio procesal como indudablemente lo fue la omisión en la sentencia primera de las dos dictadas en el caso presente de la mencionada motivación en cuanto a la prueba.

Por tanto, hay que estimar este motivo 2º del recurso de D. Everardo para apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica --6ª del art. 21 CP -- por dilaciones indebidas, lo que ha de aprovechar a los otros dos condenados, aunque éstos nada hayan alegado sobre este punto, por lo dispuesto en el art. 903 LECr , aprovechamiento que ha de extenderse también a la declaración de las costas de oficio conforme al art. 901 de tal ley procesal .

Ello lleva consigo que impongamos todas las penas en el mínimo legalmente permitido, respetando las cuotas diarias de multa fijadas en la sentencia de instancia que no se han recurrido.

Recurso de D. Rodrigo.

En el motivo primero de este recurso, por la vía del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr , se alega también infracción de los derechos relativos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia (art. 24.1 y 2 CE). Sin embargo, luego, como se deduce de su nota previa al desarrollo de este motivo, se refiere sólo a este último derecho (presunción de inocencia), por lo que a éste limitaremos nuestra contestación, distinguiendo los dos submotivos que el propio escrito recoge:

1. 1. Se dice, y se razona ampliamente en este apartado primero, que no hubo prueba alguna que pudiera servir de respaldo a la afirmación que, dentro del relato de hechos probados, se hace en la página 5 de la sentencia recurrida, referida a que los tres acusados idearon un plan para defraudar al SAS en la forma en que luego ocurrieron los hechos que sirvieron de fundamento a las condenas aquí recurridas.

   Ciertamente no hay una prueba directa de la existencia de ese plan previamente concertado entre los tres acusados. Sería realmente extraño que tal prueba pudiera existir. En esta clase de comportamientos punibles, falsedades y estafas realizadas a lo largo de un periodo de tiempo, aquí unos siete meses, para defraudar a una entidad pública por personas que conocen perfectamente el funcionamiento del servicio público correspondiente, bien se cuidan sus autores de no ir dejando huellas de su comportamiento que luego pudieran servir de prueba directa.

   Lo que se dice en esa página 5 de la sentencia recurrida con la afirmación de la existencia de un "plan destinado a facturar al SAS recetas aparentemente normales, con precintos de medicamentos subvencionados sin que obedecieran a una prescripción y dispensación real del producto", constituye simplemente una inferencia tan evidente, como conclusión de todo lo que luego después se dice al narrar los pormenores de estas conductas, que la Audiencia Provincial, como una forma de entrar en la narración de lo ocurrido, después de habernos presentado a los personajes (párrafo 1º de los hechos probados), dedica su párrafo 2º a hacer una afirmación genérica de todo lo que luego va a precisar, y para ello parte de esta afirmación de existencia de un plan previamente existente. Nos parece evidente que, sin tal ideación previa, era imposible que hubieran sucedido los hechos como realmente ocurrieron a juicio del tribunal de instancia. Una trama tan complicada, que ha buscado los fallos burocráticos del servicio público para aprovecharse de ellos, sólo puede realizarse cuando ha sido debidamente preparada. Esto no ocurre de modo improvisado. Necesariamente tuvo que existir ese plan previo. Así se deduce (inferencia) de la totalidad de lo ocurrido. Pudo ocurrir que Everardo contactara separadamente con Jesús y con Rodrigo y que estos dos realmente no se conocieran entre sí; pero esta posibilidad en modo alguno podría excluir la responsabilidad criminal por todo el conjunto de la trama a ninguno de estos dos últimos, pues los dos forzosamente tenían que conocer que su respectiva intervención, que era para lucrarse (estafa, en la que directamente intervino Rodrigo), necesitaba de una serie de datos falsos en documentos oficiales, siendo uno de tales datos falsos, imprescindible para el éxito de la trama final la unión del cupón o precinto que proporcionaba Jesús.

   Como hemos dicho, se trata de un modo de narrar plenamente legítimo a fin de introducir el tema partiendo al inicio de una afirmación que luego se desarrolla. Lo importante no es esta aseveración de tal párrafo 2º, sino los hechos que luego se explican y la prueba existente sobre los mismos, tema al que se refiere la sentencia recurrida en sus posteriores fundamentos de derecho. Se trata, pues, de un párrafo 2º irrelevante, lo que podemos comprobar por el simple dato de que, si lo eliminamos, queda completa la base fáctica necesaria para fundamentar las tres condenas aquí recurridas.

   Esto ocurre siempre que en unos hechos probados se introducen elementos fácticos de orden subjetivo que ordinariamente requieren acudir a esta vía de las inferencias (prueba indirecta o de indicios). Cabe prescindir de hacer este tipo de afirmaciones en este capítulo destinado a narrar lo ocurrido; pero, si estas afirmaciones se hacen, es irrelevante. Lo importante es que quedó probada su existencia, sobre lo que se razonó después en los fundamentos de derecho. Aunque hubiera sido mejor dedicar un capítulo aparte al tema de la prueba, fuera de los fundamentos de derecho, pues en definitiva se trata de un problema de hecho; cuestión metodológica, relativa a la estructura de la sentencia, asimismo irrelevante para el caso.

   3. Luego, en el extenso y preciso desarrollo de este apartado primero, se esgrimen una serie de argumentos que son ajenos al contenido propio de un recurso de casación penal que constituye la última fase de un largo proceso, en el cual ha existido antes un juicio oral de única instancia, según el sistema primitivo de nuestra LECr, construido a fines del siglo pasado, que tenía como principio fundamental el que un tribunal colegiado presenciara y presidiera toda la prueba que, a virtud de su inmediación, él y sólo él puede valorar apreciando en su conjunto todo lo ocurrido en tal acto solemne; eso sí, con la exigencia ineludible de explicar en el texto de la sentencia qué prueba se utilizó como base de las condenas correspondientes. Deber de motivación que infringió, como ya hemos dicho, la primera sentencia dictada por la sala de instancia que, recurrida en casación, resultó anulada para que se sustituyera por otra que subsanara tal defecto procesal de contenido constitucional ( art. 120.3 y 24.1 CE ); lo que ha quedado suficientemente reparado en la sentencia objeto de los recursos que estamos examinando.

   Con esto queremos decir que el escrito de recurso de D. Rodrigo, en este apartado 1º de su motivo 1º, tiene un desarrollo que no se ajusta a la naturaleza de este trámite de la casación penal, que está previsto como recurso extraordinario frente a una sentencia dictada, repetimos, por un tribunal colegiado bajo el sistema de juicio oral y única instancia.

   El Tribunal Supremo no actúa bajo el sistema de doble instancia y ello nos obliga a respetar la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial. No cabe aquí examinar nuevamente la prueba bajo la perspectiva de una revisión de la tarea realizada en la instancia, sino sólo a realizar una verificación o comprobación que tiene un triple contenido: 1º. Comprobación de que la prueba de cargo realmente existió (prueba existente). 2º. Comprobación de que fue obtenida y aportada con observancia de las normas constitucionales y procesales (prueba lícita). 3º. Comprobación de que esa prueba de cargo ha de reputarse como razonablemente bastante para justificar las correspondientes condenas (prueba suficiente).

   Como veremos después para Jesús y como ya hemos dicho con relación a Everardo, esta triple comprobación, respecto de cada uno de los recurrentes, nos ofrece una respuesta positiva.

   Basta examinar el desarrollo de este motivo 1º del recurso de Rodrigo para percatarnos de que lo que hace aquí su letrado defensor es precisamente esto que acabamos de decir: valorar la prueba, algo ajeno al contenido propio de un recurso de casación. Hace un extenso recorrido por muy diversas pruebas, para dar su propia versión de lo ocurrido, con la perspectiva, como corresponde a su posición en el proceso, de defender la absolución de su patrocinado. Ciertamente es una parte y como tal actúa, pero entendemos que la razón está del lado del tribunal que de modo imparcial examinó la prueba practicada y, conforme a sus propios criterios nos dijo cómo había sucedido la trama en la que resultó perjudicado el SAS en una cantidad superior a los nueve millones de pesetas.

2. 1. Pasamos ahora a referirnos a lo que el escrito de recurso, dentro de este motivo 1º, denomina submotivo B), donde se alega asimismo vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto de aquella parte del relato de hechos probados en el que se afirma la participación concreta en la trama defraudatoria de D. Rodrigo que, recordemos, viene condenado porque, como titular de la farmacia 81 de Granada, que dirigía personalmente, recibió las recetas de Everardo con los precintos proporcionados por Jesús y luego las remitió al SAS para el cobro de su importe.

   Se dice que no hay prueba alguna de su participación, cuando realmente sí la hubo como se razona en los correspondientes fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, particularmente en los numerados como 2º y 5º, a cuyo contenido nos remitimos.

   2. No obstante, hemos de añadir aquí que esa prueba consignada en tales fundamentos de derecho existió y fue aportada de modo correcto al procedimiento, como hemos podido verificar mediante el examen del acta del juicio oral desarrollado a lo largo de once sesiones desde la primera, que tuvo lugar el 3.6.2002 (folios 313 y ss.) hasta la última que se celebró el 24 del mismo mes y año. Particularmente tiene mayor importancia, para este recurso del Sr. Rodrigo, la que se celebró como penúltima (10ª) --folios 525 y ss.-- donde aparece la prueba pericial consistente en las declaraciones de los dos miembros del equipo de inspección que desde un principio intervinieron en los hechos (folios 27 y ss. y 62 y ss. de las diligencias previas). Tales dos peritos, D. Luis María, farmacéutico, y D. Marco Antonio, médico, conforme a las reglas propias del juicio oral contestaron a las diferentes preguntas que les hicieron las partes, concretamente a las formuladas por el Ministerio Fiscal, acusación particular y cuatro de los seis letrados de las defensas, entre ellos los tres primeros, cada uno de ellos defensor de los tres luego condenados y ahora recurrentes. Ratificaron sus informes escritos anteriores y contestaron a todo aquello sobre lo que se les preguntó. Sus manifestaciones fueron extensas, como correspondía a la importancia de su dictamen (folios 525 a 530). Ratificaron en concreto los informes del folio 27 y ss. y 62 y ss. (practicado sobre 75 muestras: folios 65 a 68) que son particularmente interesantes respecto de la prueba de cargo existente contra D. Rodrigo --también respecto del Sr. Everardo cuyo recurso ya hemos examinado--. En el seno de la inspección del SAS se iniciaron unas actuaciones que dieron como resultado lo que aparece en esos informes. Como bien se explica en esta pericial, hubo en tales investigaciones administrativas cinco clases de actuaciones (folios 62 a 64):

   - sobre las recetas intervenidas como falsificadas que resultaron ser al final 1166 (o 1106) como ya hemos dicho;

   - sobre las personas de los asegurados (a veces personas inexistentes o fallecidas);

   - sobre los médicos prescriptores, autores materiales de las recetas que se las entregaron, engañados, a Everardo, incumpliendo los requisitos reglamentarios exigidos para tales prescripciones, médicos que fueron sometidos a expediente disciplinario, declararon como imputados en el presente proceso y respecto de los cuales se dictó auto de sobreseimiento provisional a solicitud del Ministerio Fiscal (folios 5558 y 5567 --tomo 17--), y que luego declararon como testigos en el plenario, la mayoría en las sesiones 2ª a la 8ª (folios 421 a 492);

   - sobre la oficina de farmacia nº 81 de Granada, de la titularidad del acusado Rodrigo;

   - sobre un laboratorio.

   Por tales actuaciones inspectoras quedaron acreditados unos hechos a tales efectos administrativos que se relatan de modo detallado en las trece conclusiones de los folios 65 a 68, en los que quedaron claramente implicados los Sres. Everardo y Rodrigo, no así aún Jesús (aunque ya se sospechaba de CICSA --folio 67--), al que luego nos referiremos, cuya participación aparece con posterioridad, (folios 2895 y ss. --tomo VIII--).

   Con estas actuaciones inspectoras se inicia un atestado al que se unen los mencionados informes que fueron acompañados de abundante documentación (en fotocopias) que aparecen en los denominados anexos II y siguientes que ocupan casi todo el tomo I, desde el folio 74 al 486.

   En estas primeras actuaciones fueron detenidos Everardo y Rodrigo (folios 1 a 24), luego entregados al Juzgado de Instrucción nº 8 (folio 487) que les recibió declaración, tras de lo cual se acordó la prisión del primero, a eludir mediante fianza de un millón de pesetas, que prestó de inmediato un hermano suyo, y la libertad del segundo, si bien con obligación de comparecer periódicamente en el juzgado (folios 495 a 498).

   Volvemos ahora a la mencionada pericial de D. Luis María y D. Marco Antonio practicada en el juicio oral, en la cual aparece (f. 526) que se le exhibe el folio 5634 --tomo 17-- que ratifica. Se trata de un informe que comprende este folio y el siguiente (originales), donde se habla de 1.106 recetas, número de las enviadas al juzgado (parece un error --irrelevante-- el nº de 1166 que aparece en el escrito del Ministerio Fiscal --folio 5556 vto.-- y en los hechos probados --pág. 6 de la sentencia recurrida--). A tal informe se acompaña un anexo I --folios 5636 y 5637-- donde con un asterisco aparecen marcados los productos en que existe diferencia notable entre la adquisición por la farmacia 81 y su facturación, así como un anexo II --folios 5638 a 5660-- que es el resultado de una operación de cruce entre la facturación y el listado de las 1106 recetas, que, como falsificadas, se enviaron al juzgado. Advertimos que hay otra numeración repetida con estos mismos números al tomo 18.

   También quedaron ratificados los folios 2928, 2929 y 2930 que son informes referidos a la Clínica Inmaculada Concepción S.A.(CICSA), a las que nos referiremos después a propósito del recurso de D. Jesús.

   Luego, en el mismo juicio oral (folio 527), se refieren estos dos peritos al informe del Sr. Ángel Jesús manifestando no estar de acuerdo con el mismo.

4. Ángel Jesús, perito propuesto por la defensa de D. Rodrigo, también declaró en el juicio oral (folios 532 y 533) contestando a las preguntas de la parte que le designó y a la acusación particular. Las demás nada preguntaron. Dijo ratificar el informe que tenía presentado, que se aportó por esta parte en la comparecencia preliminar del juicio oral (el llamado turno de intervenciones) y se encuentra a los folios 335 a 342 --tomo 3 del rollo de la Audiencia Provincial--.

   A la vista de tal dualidad de pruebas, la sala de instancia optó por dar valor a la referida pericial de la acusación (D. Luis María y D. Marco Antonio), frente a la presentada por la defensa (D. Ángel Jesús), salvo en un extremo concreto en el que ambos informes periciales son coincidentes en parte, el relativo a las diferencias entre lo adquirido y lo vendido por esa farmacia respecto de determinados productos --página 20 de la sentencia recurrida--, diferencias que se detectaron -- muchos más los productos vendidos que los adquiridos--, "lo que es representativo si tenemos en cuenta que no toda la facturación de las farmacias son a cargo del servicio de la Seguridad Social sin abono de cantidad por el paciente, recetas rojas, también hay otras de abonos parciales varios, recetas de otros colores, y de venta libre".

   En estos casos de periciales varias sobre los mismos extremos, es claro que la Audiencia Provincial tiene facultad para otorgar su crédito a unas u otras, siempre que se razone al respecto, lo que aquí ocurrió mediante los párrafos que se añadieron en la sentencia ahora recurrida respecto de lo que decía aquella otra primera que fue casada por esta sala por quebrantamiento de forma.

   Por otro lado, entendemos que la argumentación efectuada en tal sentencia ahora recurrida es razonable para justificar la condena de D. Rodrigo. Si, de los medicamentos que constan en las recetas falsificadas como vendidas en esta farmacia, se adquirió en este establecimiento un número inferior al que aparece como número de ventas, es claro que nos encontramos ante un dato muy significativo en contra de este señor. Y si a este dato unimos otro, consistente en que todas las recetas falsificadas objeto del presente procedimiento, que se cobraron del SAS (Servicio Andaluz de la Salud) por la mencionada farmacia 81, algo por nadie negado y acreditado por la abundante documental aportada, recetas firmadas y selladas por el propio farmacéutico D. Rodrigo, es claro que aparece acreditada su autoría, por los hechos por los que condenó la Audiencia Provincial.

   En resumen, existe la siguiente prueba de cargo contra este señor:

   1. Procedencia de todas las citadas recetas de la mencionada farmacia 81.

   2. La intervención personal de D. Rodrigo en todas ellas al remitirlas para su cobro al SAS con su firma y el sello de su farmacia.

   3. El que fueron muchos más, en varios productos farmacéuticos, los que aparecen como dispensados por las recetas falsificadas que los adquiridos por esa farmacia 81 en las fechas correspondientes.

   4. Todas esas recetas eran falsas, en el sentido que nos interesa resaltar aquí, el relativo a que se remitieron al SAS para su cobro sin haberse en realidad entregado el medicamento correspondiente a cada uno de los que en ellas aparecen como enfermos, que fueron en muchos casos personas fallecidas o inexistentes. Otros de estos falsos enfermos declararon en el juicio oral (sesión 8ª --folios 492 y 493-- y sesión 9ª --folios 510 y ss.--) no haber adquirido medicamentos en esa farmacia de la calle Las Navas de Granada.

   3. Conviene añadir aquí, antes de concluir, aunque la cuestión no aparece ahora discutida, lo relativo a la cuantía total de las recetas falsificadas y abonadas por el SAC, 9.369.613, que aparece precisada en el resumen remitido por tal SAS (folios 5523 a 5532 --tomo 17--) donde esta cantidad aparece, primero desglosada por fechas (folio 5524) y luego desglosada por cada uno de los facultativos que las expidieron, agrupados por distritos sanitarios (folios 5525 a 5532).

   4. En conclusión, hemos comprobado la existencia de tal prueba de cargo especificada por la Audiencia Provincial, prueba que se practicó en el juicio oral, es decir, con todas las garantías exigidas en la Constitución y en la ley procesal y que consideramos razonablemente suficiente para justificar la condena del citado D. Rodrigo. Afirmaciones que hemos de extender también para los otros dos recurrentes, D. Everardo, cuyo recurso ya hemos examinado, y D. Jesús que estudiaremos después.

   Una condena con la prueba que acabamos de mencionar, unida a los muchos documentos aportados al proceso, que aparecen enumerados en el detallado escrito de acusación del Ministerio Fiscal (folios 5556 a 5561), que hizo suyo la acusación particular (f. 5573), es válida para destruir la presunción de inocencia que nuestra Constitución establece a favor de todos los acusados.

   Hay que desestimar este motivo 1º del recurso de D. Rodrigo.

En el motivo 2º de este mismo recurso, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr , se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 28 CP .

Se dice que no ha quedado acreditado en forma alguna que este señor hubiera falseado, completado o alterado extremo alguno de las mencionadas recetas, por lo que no debió ser condenado como autor de delito continuado de falsedad.

Contestamos diciendo simplemente que a él no se le condenó como autor, sino como coautor, por su participación de común acuerdo con los otros acusados u otro de los acusados en la trama delictiva, en la cual la actuación de D. Rodrigo fue determinante, precisamente en su etapa final, en la fase decisiva, cuando se puso al cobro el importe de las recetas y se lo pagó el SAS.

En tal trama cada uno desempeñó su papel y ya hemos dicho antes cómo necesariamente tuvo que haber un acuerdo entre los tres (o de Everardo con cada uno de los otros dos) para la realización de las infracciones cometidas.

En estos casos no cabe hablar de autoría individual de cada uno por lo efectivamente realizado, sino de participación conjunta en los dos delitos ligados entre sí en relación de medio a fin (concurso medial del art. 77 CP ), cada uno con un papel reservado para alcanzar el resultado final, lo que el CP actual en su art. 28 llama autoría conjunta.

Así las cosas, hay que estimar culpable a título de responsables dolosos a cada uno de los partícipes en la trama en relación a los dos delitos por los que se les acusó.

Ciertamente, no hubo vulneración del art. 28 CP .

Desestimamos también este motivo 2º.

En el motivo 3º de este mismo recurso de D. Rodrigo, por el mismo cauce del art. 849.1º, se vuelve a alegar infracción de ley, ahora por aplicación indebida del art. 248 CP .

Las cuestiones aquí suscitadas ya se han tratado en el apartado A) del fundamento de derecho 3º de esta misma resolución, por lo que a lo allí dicho nos remitimos.

El motivo 4º tiene la misma estructura, pues se acoge también al nº 1º del art. 849 LECr , ahora para denunciar infracción del art. 250.1.6º CP que prevé una figura cualificada de estafa por su especial gravedad, tema que ya ha sido objeto de esta misma sentencia en el apartado B) del mismo fundamento de derecho 3º a cuyo contenido nos remitimos.

También desestimamos este motivo 4º del recurso de D. Rodrigo, único que nos quedaba por examinar.

Recurso de D. Jesús.

Comenzamos con el examen de su motivo 2º, en el cual, al amparo del art. 849.2º LECr , se alega error en la apreciación de la prueba en base a una larga relación de documentos que son las recetas que obran a los folios y tomos que se indican en el motivo anterior. El error estaría, según este escrito de recurso --motivo 2º-- en que los medicamentos especificados en tales recetas son productos no adquiridos en la clínica (CICSA) donde trabajaba D. Jesús, por lo cual en modo alguno pudieron salir de tal establecimiento hospitalario los precintos que se dicen unidos a las mencionadas recetas.

Ha de rechazarse este motivo, dado que tales documentos, desde luego, no pueden acreditar si esos concretos medicamentos fueron o no adquiridos por CICSA.

Pasamos ahora a tratar del motivo 1º. Se funda en el art. 5.4 LOPJ con denuncia de vulneración de derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , así como del relativo a la tutela judicial efectiva del apartado 1 del mismo art. 24.

Esta última denuncia (tutela judicial efectiva) se basa en la falta de la motivación exigida por el art. 120.3 de tal norma fundamental, concretamente en lo relativo a los medios de prueba utilizada para condenar.

Ya hemos dicho que hubo una primera sentencia en este mismo procedimiento que resultó anulada por esta sala en un recurso de casación anterior precisamente por la falta de motivación aquí alegada. La sala de instancia, en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Supremo, hizo una nueva sentencia que ha subsanado tal vicio procesal añadiendo varios párrafos y completando otros a fin de decirnos la prueba de cargo utilizada para las tres condenas ahora recurridas, particularmente en sus fundamentos de derecho 2º y 5º. Concretamente en este último en las páginas 21 a 24 se dice por qué se condenó a D. Jesús, reconociendo que ninguno de los otros dos acusados le implicaron en estos hechos y que él asimismo nunca se confesó autor de la trama delictiva aquí examinada, para referirse después a las dos inspecciones que, por los correspondientes servicios, se llevaron a cabo en la clínica Inmaculada Concepción S.A. (CICSA). La primera tuvo lugar el 16.6.1997 (folios 5344 a 5348 --tomo 17--) y en ella se detectaron algunas anomalías que ahora no es necesario detallar. A la vista del cariz que fueron tomando los hechos, al cabo de dos años se realizó otra inspección, ahora más minuciosa, desde junio a septiembre de 1999, cuyo resultado ocupa los folios iniciales del tomo 17 (5337 a 5434). En el juicio oral se exhibieron a los dos peritos que allí acudieron (folios 530 a 532) los de las diligencias previas 5340 a 5342 que son un informe del inspector D. Gustavo y el subinspector D. Rodolfo, quienes acudieron a tal acto solemne como peritos. Este informe recoge la conclusiones a que tales peritos llegaron tras su largo trabajo de cuatro meses, que además constituye una síntesis de todo lo que aparece después hasta el mencionado folio 5434, donde consta toda la documentación a que se alude en ese informe de tales tres páginas, con lo cual quedó incorporada al debate del juicio oral esta importante prueba, decisiva para la condena de D. Jesús.

Entendemos que en este detallado informe se consignan, acreditados por la extensa documentación que se adjunta, casi cien folios, una serie de datos que constituyen unos hechos básicos de los que ha de inferirse (prueba de indicios) la participación del aquí recurrente en la trama delictiva que estamos examinando.

Veamos cuáles son estos datos:

1. Dada la complejidad de los hechos, derivada del importante número de recetas falsificadas, 1166 (o 1106, es irrelevante) y de medicamentos a los que afecta, por los inspectores se hizo un muestreo sobre quince (15) de estos productos, la gran mayoría de los cuales coincidían con los más recetados en este caso, relativo a la estafa cualificada cometida a través de la farmacia 81 de Granada.

2. Se advirtió que muchos de tales quince medicamentos comprados por CICSA a la Hermandad Farmacéutica de Granada (HEFAGRA) no se consumían en tal centro hospitalario (CICSA).

3. En tal inspección administrativa se hicieron a D. Jesús preguntas sobre las diferentes incidencias advertidas por los peritos y a varias de ellas éste se negó a responder aduciendo que se trataba de un asunto que estaba en el juzgado; concretamente no quiso contestar cuando se le interrogó sobre dónde estaban esos medicamentos adquiridos por CICSA y no consumidos en esta clínica. Los inspectores hicieron constar por escrito este interrogatorio (folios 5355 a 5358) y, en el juicio oral, a preguntas de la acusación particular, tras la exhibición correspondiente, dijo D. Jesús, que "ratifica sus preguntas y contestaciones".

4. El director de CICSA, D. Rosendo y el administrador, D. Carlos, que colaboraron con los dos mencionados inspectores a fin de facilitar a éstos su trabajo, manifestaron no dar crédito a los hechos que se iban descubriendo (recordemos que apareció el dato de que muchos medicamentos comprados por CICSA no fueron consumidos en tal centro hospitalario) y hablaron de la posible conexión con el caso de la farmacia 81. El mencionado administrador declaró como testigo en el juicio oral así como una empleada, Dª Milagros, auxiliar que trabajaba en la farmacia, concretamente en la sesión 9ª, la celebrada el 19.6.2002.

5. D. Jesús llevaba de encargado del servicio de la farmacia de tal hospital (CICSA) trece años, en su calidad de farmacéutico, y tenía a su cargo todo lo concerniente a las adquisiciones y destino de los diversos medicamentos que se movían en dicho establecimiento.

Todos estos datos, aunque no con esta precisión, aparecen recogidos en la sentencia recurrida y, repetimos, constituyen los hechos básicos de una prueba de indicios reveladora de la coautoría de D. Jesús.

La acreditación de la compra por la farmacia de CICSA de medicamentos que allí no se consumieron, junto a esa coincidencia de éstos con aquellos otros productos que eran de los más prescritos en las recetas falsas cobradas del SAS a través de la farmacia 81, es algo ciertamente revelador. Y, si a ello unimos la negativa del Sr. Jesús a contestar, en su interrogatorio por los inspectores, a aquellas preguntas realmente comprometidas que éstos le formularon, queda prácticamente cerrada la argumentación por la que se incriminó a este señor en la forma en que luego fue condenado. Y sirve de elemento de corroboración al respecto el estupor manifestado por el director y el administrador quienes no podían dar crédito a tal comportamiento por parte del farmacéutico de la clínica que llevaba 13 años desempeñando este trabajo.

Estimamos que una condena con tal prueba fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

Hay que rechazar también este motivo 1º.

Sólo nos queda por tratar del motivo 3º, amparado en el nº 1º del art. 849 LECr , dividido a su vez en dos submotivos, de los cuales sólo hemos de referirnos al último de ellos, ya que lo relativo al primero, infracción de los arts. 248 y 250.1.6º, ha quedado contestado en el fundamento de derecho 3º de la presente resolución, como ya se ha dicho.

El segundo de tales dos submotivos, tiene a su vez dos partes que examinamos por separado:

1. En la primera de ellas se denuncia como infringido, por su indebida aplicación al caso, el art. 390.3º CP , que es el que da contenido a la condena por delito continuado de falsedad en documentos públicos.

   No es necesario que nos extendamos mucho sobre este punto, dado que, de modo evidente, fue aplicado de modo correcto.

   Concurren conjuntamente los dos apartados alternativos previstos en dicha norma penal, como bien dice la sentencia recurrida (págs. 8 y 9):

   1. Hubo suposición de que el paciente, que no estuvo presente en el acto de la prescripción médica, allí se había encontrado.

   2. Además, al luego completarse con determinados datos, se atribuyen al médico declaraciones que él no había hecho.

   Esto en cuanto al acto médico que incorpora la receta, porque también hubo falsedad en el momento en que se añade el cupón antes de llevarla a la farmacia, ya que se está suponiendo la intervención del farmacéutico en un acto en el que no participó.

2. En la segunda parte de este submotivo 2º se alega de nuevo infracción de ley, ahora con referencia al art. 28 CP . Se niega que D. Jesús fuera autor de estos delitos aduciendo semejantes argumentos a los expuestos sobre este mismo tema en el recurso de D. Rodrigo. Nos remitimos a lo ya dicho al contestar a este recurso --motivo 2º--. Hubo una actuación conjunta de todos, o al menos un acuerdo de Everardo con cada uno de los otros dos, y ello les hace responsables a los tres de todos los ilícitos penales que integraron esta trama delictiva.

   No hubo autoría individualizada de cada uno por sus actos concretos en el desarrollo de estos hechos. Hay coautoría de todos por el todo de ambas infracciones penales: la falsedad continuada (arts. 392, 390.3º y 74) y la estafa cualificada (arts. 248 y 250.1.6º).

   También desestimamos este motivo 3º.

   III.

Los de la citada sentencia de instancia.

Los de la anterior sentencia de casación, particularmente el cuarto en el que se razona sobre la estimación del motivo segundo del recurso de D. Everardo relativo a la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas.

CONDENAMOS a D. Everardo, D. Jesús y D. Rodrigo como autores de un delito continuado de falsedad en documentos oficiales en concurso medial con otro de estafa cualificada con una circunstancia atenuante analógica, a las penas de un año y nueve meses de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros para D. Everardo y doce euros para los otros dos por el primer delito, y otra pena de prisión de un año más otra multa igual a la que acabamos de decir por el de estafa.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer

Voto Particular

FECHA:10/03/2006

Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia número 267/2006, de 10 de marzo, que resuelve el recurso de casación número 2088/2004.

Mi discrepancia de la mayoría se limita a la interpretación del precepto del art. 250.1,6º Cpenal . Y es que entiendo que la calificación de la estafa como de "especial gravedad" debe hacerse a través de la consideración simultánea de los tres elementos que en él se especifican, es decir, el valor de la defraudación, la entidad del perjuicio y la situación económica de la víctima a consecuencia del hecho. Pues, dado el tenor de la norma, las tres exigencias deberían concurrir cumulativamente, para que la misma pueda operar.

Es cierto que alguna vez se ha hecho una lectura de esa disposición según el criterio que ofrece la del art. 235,3º Cpenal , asimismo agravatoria, en el caso del delito de hurto, que conecta las circunstancias contempladas con la conjunción disyuntiva "o" y no con la copulativa "y", que es el caso de la primera. Pero el razonamiento no parece aceptable.

En primer término porque, en razón de la claridad del enunciado legal, en sí mismo considerado, habría que estar a lo que realmente dice. En segundo lugar, porque criterios como el valor de lo defraudado y la entidad del perjuicio, individualmente considerados, ya se toman en cuenta en el art. 249,2º Cpenal para la determinación de la pena en aplicación del tipo básico. De ahí que resulte lo más racional reservar la agravación específica para los supuestos en que se diera la concurrencia simultánea de los tres factores objeto de enumeración. Esto es, para los casos en los que las consecuencias negativas de la acción incriminable revistan una particular intensidad. Y, en una última consideración, porque una inteligencia de la norma como la que se expresa en la resolución recurrida equivale a la ampliación analógica contra reo de su radio de acción, proscrita en la aplicación del derecho punitivo.

Fdo.: Perfecto Andrés Ibáñez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.