STS 734/2007, 27 de Julio de 2007

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:1928/2006
Número de Resolución:734/2007
Fecha de Resolución:27 de Julio de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. HECHOS. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ESCUCHAS TELEFÓNICAS. Se impugna condena penal. Todo aquel que interpone este tipo de recurso debe respetar los hechos de la sentencia. La presunción de inocencia cae cuando hay prueba de cargo suficiente. Las escuchas telefónicas deben estar autorizadas por el juez. Las mismas pueden ser medios de pruebas o pruebas en sí mismas, cuando es lo primero no es necesario su lectura. Condena penal. La casación fue no dada a lugar.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Julio de dos mil siete.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Constantino, Jon, Jose Ignacio y Pedro Francisco, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección I, por delitos de detención ilegal, robo con violencia, lesiones y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Trujillo Castellano, Sr. Fernández Estrada, Sra. Coral Losada y Sra. Saint-Aubin Alonso.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Tui, instruyó Sumario nº 2/2000, seguido por delitos de detención ilegal, robo con violencia, lesiones y tenencia ilícita de armas, contra Constantino, Jose Ignacio, Pedro Francisco, Jon, Gema, Jorge y Jose María, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección I, que con fecha 10 de Mayo de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- A principios del mes de agosto de 1999, un individuo de etnia gitana, que no ha sido enjuiciado y que estaba relacionado con el mundo de la droga, recibió información, a través de un tercero no identificado, de que una persona residente en Galicia podía tener en su poder una gran cantidad de dinero y de droga procedentes de un alijo, circunstancia que aquél decidió aprovechar en su propio beneficio.- A tal fin, una vez obtenidos los datos sobre el supuesto traficante, al que identificaron erróneamente como Augusto

, el citado individuo se concertó con Leonardo, alias " Chapas " y hoy fallecido, que a su vez recabó la ayuda de su hermano Pedro Francisco, alias " Pelos ", y de Jose Ignacio y Constantino, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, así como con otras personas que no han sido juzgadas, para apoderarse del dinero y la droga que pudieran encontrar en el domicilio de la víctima, desplazándose entre los días 13 y 17 de agosto hasta en dos ocasiones desde la localidad de La Cistérniga (Valladolid), donde tenían el centro de operaciones, hasta Galicia; la primera vez, un grupo formado por el cabecilla y otras personas que no han sido enjuiciadas, para localizar y conocer el lugar, y la segunda, otro grupo en el que se encontraban, además de estos últimos, los anteriormente filiados, para efectuar labores de vigilancia.- En la madrugada del día 18 de agosto de 1999 y de acuerdo con el plan elaborado, Leonardo, Pedro Francisco, Jose Ignacio Y Constantino se desplazaron nuevamente a Galicia a bordo de un turismo marca Mercedes, matrícula H-....-HF, acompañando a otras personas, unas no identificadas y otras no enjuiciadas, que lo hacían en otro turismo BMW, matrícula R-....-RE .- Sobre las 09:30 horas del día 18, los procesados se presentaron en el domicilio de Augusto, que residía en una vivienda unifamiliar sita en la calle Refoxos núm. 1 de la localidad de Santa María de Oia (Pontevedra) y en la que en ese momento se encontraba el mencionado con sus padres, Ignacio y Jose Carlos, y su novia, Ariadna .- Al llegar al a casa, los referidos individuos entraron en el circundado y, cuando Jose Carlos salió a ver lo que sucedía, la empujaron y, a la voz de "policía" y tras conminarla con las pistolas que portaban algunos de ellos, Leonardo, Pedro Francisco, Constantino y otras dos sujetos accedieron al interior, al tiempo que gritaban "quietos", "que nadie se mueva", lo que despertó a Augusto y su novia, que salieron al pasillo,momento en que uno de los asaltantes disparó un tiro al suelo para amedrentarles, cogiendo a continuación a Augusto, al que golpeó en la cabeza con la culata de la pistola, preguntándole donde tenéis la droga y el dinero, y, al contestar que o sabía nada, tres de los sujetos le obligaron a entrar junto a su madre y su novia en la sala de estar, siempre bajo la amenaza del arma, donde los ataron con los cordones de unas cortinas, mientras les interrogaban sobre el dinero y las drogas, y, al no lograr una respuesta positiva, Constantino le propinó dos puñetazos a Augusto en el rostro, mientras otro abofeteaba a Ariadna, insistiendo en sus demandas.- Entre tanto, los demás asaltantes registraron las dependencias de la vivienda y forzaron a Ignacio a que les acompañara hasta el garaje, que también procedieron a inspeccionar en busca de dinero y droga, apoderándose finalmente de diversas joyas y de 80.000 ptas. que Augusto guardaba en su habitación.- Como quiera que no encontrasen lo que buscaban, los procesados decidieron llevarse consigo a Augusto para sacarle la información que creían que tenía, introduciéndolo en el vehículo marca Mercedes, al que subieron Leonardo, Pedro Francisco, Jose Ignacio Y Constantino, haciéndolo los demás en el vehículo marca BMW y emprendiendo ambos grupos el regreso a Valladolid, si bien cuando apenas habían recorrido 40 ó 50 kilómetros, el vehículo Mercedes sufrió una avería que le impidió continuar, lo que provocó que los usuarios del BMW volvieran atrás y se cambiasen con Leonardo, Pedro Francisco, Jose Ignacio Y Constantino, que prosiguieron la marcha con el secuestrado hacia Valladolid en el BMW, inquiriendo constatadamente sobre el dinero y la droga.- Tanto en los casos en que disminuían la marcha al pasar por un peaje, como al cambiar de vehículo, los citados amenazaban a la víctima con un cuchillo y con pistolas para que no intentase escapar ni llamar la atención.- SEGUNDO.-En el curso del viaje, los procesados le arrancaron el cordón que portaba Augusto y le obligaron a que les entrase la cartera, una pulsera, el reloj y un anillo, que acto seguido se repartieron entre ellos.- TERCERO.-Al aproximarse a la ciudad de Valladolid, los procesados taparon la cabeza a su víctima para que no pudiera identificar el lugar y se encaminaron a finca rústica, sita en el Camino de San Juan, s/n, en término municipal de La Cistérniga (Valladolid), propiedad del presunto cabecilla y en la que había unas caballerizas, donde habitaban temporalmente las personas de raza gitana y en las que encerraron a Augusto .- Una vez dentro, Jose Ignacio volvió a interrogar al secuestrado sobre el dinero y las drogas, y, al no obtener respuesta, le propinó un puñetazo en el rostro, sumándose los hermanos Leonardo Pedro Francisco y varios gitanos, entre los que se hallaba Jon, mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes en las horas siguientes se sucedieron en el acoso a la víctima, a la que golpearon repetidamente con los puños y un palo por todo el cuerpo, llegando a quemarle con un puro encendido los dedos de los pies y de las manos.- Como el agredido insistiese en que no sabía nada, uno del os gitanos ordenó que le diesen descargas eléctricas, para lo cual uno de los gitanos cortó un cable de la luz y, tras en encender el generador que suministraba electricidad, le aplicaron los extremos en la nuca y la lengua, participando Pedro Francisco Y Jose Ignacio . Estas agresiones se reiteraron a lo largo de la tarde.- Tanto los procesados como las personas que había en la granja portaban pistolas, que se iban pasando unos a otros.- CUARTO.- Al observar el rumbo que tomaban los acontecimientos, Constantino decidió marcharse por no estar de acuerdo, convenciendo a Jose Ignacio para que lo siguiera y desplazándose ambos a la estación de autobuses, donde compraron unos billetes, aunque no llegaron a embarcar al ser descubiertos por Leonardo y varios gitanos, que les instaron a regresar a la finca, lo que hicieron voluntariamente.- QUINTO,.- A la mañana siguiente, uno de los gitanos despertó al Sr. Augusto, poniéndole un pie en el cuello e inquiriendo nuevamente sobre el dinero y las drogas, ante lo cual el secuestrado decidió ganar tiempo para evitar que continuaran golpeándolo y, simulando que se avenía a sus requerimientos, les dijo que, si lo llevaban a su pueblo, les diría donde podían encontrar una persona que tenía mucho dinero.- Después de tirarle por encima dos tinas de agua y de aplicarle más descargas eléctricas en brazos y piernas, así como de pegarle algunos puñetazos y patadas, los gitanos decidieron aceptar la propuesta, no sin antes amenazarle con pegarle un tiro si los engañaba.- Una vez tomada la decisión, un grupo de gitanos entre los que se hallaba Jon emprendió el viaje en un Renault Megane, matrícula PR-...., mientras que Leonardo, Pedro Francisco, Jose Ignacio Y Constantino lo hicieron con el secuestrado en un turismo marca Citroen Xsara, matrícula M-5965-XF, que había alquilado Constantino

, para lo cual le taparon la cabeza hasta que entraron en la autovía.- Leonardo portaba una pistola marca Beretta, modelo 81F, calibre 7,65 mm, número de fabricación F33748W, con doce cartuchos, Jose Ignacio llevaba una pistola marca Manurhin, calibre 7,65 mm, número de fabricación 391189, con seis cartuchos, y Jon una pistola marca Browning's, calibre 9 mm, número de fabricación 133359, con seis cartuchos. Todas las armas se encontraban en perfecto estado de funcionamiento y aptas para ser usadas.- A la altura de Orense, los ocupantes de los dos vehículos comenzaron a mantener constantes contactos telefónicos para estar localizados, continuando por la autovía hacia Porriño y, de ahí, a Pontevedra y Villagarcía de Arosa, siguiendo las instrucciones del secuestrado, que finalmente les indicó un chalet vacío.- Mientras aguardaban a los del Renault Megane, que insistían en que presionasen más al secuestrado, los ocupantes del Citroen Xsara se detuvieron en una gasolinera, donde Jose Ignacio, que en ese momento ocupaba el asiento trasero, le clavó un machete a la víctima en el muslo derecho, lo que los demás le reprocharon, colocándole unas vendas para taponar la herida.- Al llegar el Renault Megane, ambos vehículos se dirigieron al chalet, si bien, al no ver clara la situación y sospechando, a raíz de las conversaciones telefónicas con el otro grupo, que se habían equivocado de víctima, Leonardo, Pedro Francisco, Jose Ignacio Y Constantino decidieron no entrar y soltarlo, tomando en dirección a Tui, mientras los ocupantes del Renault Megane insistían en que presionasen a la víctima con pegarle un tiro, comenzando a recelar incluso de los que iban en el Citroen Xsara, sobre todo cuando, a la altura de Vigo, ambos grupos perdieron el contacto.- En las inmediaciones dela gasolinera "Sertui", en la localidad de Tui, el Citroen Xsara adelantó al Renault Megane y le hizo señas para que se detuviera, parando ambos vehículos en una explanada y apenándose Leonardo, Pedro Francisco y Jose Ignacio del Citroen Xsara, mientras del Renault Megane lo hacían Jon y otra persona, que se introdujeron en el Citroen Xsara y golpearon al secuestrado, iniciándose una discusión entre ambos grupos, en el curso de la cual intervinieron varias patrullas de la Guardia Civil, que habían montado un operativo de seguimiento y procedieron a la detención de Jose Ignacio, Constantino, Jon, y otras tres personas de raza gitana, hallando en la guantera del Renault Megane la pistola marca Browning's y, debajo de un camión estacionado en las inmediaciones, donde las habían arrojado los procesados, las otras armas.- Los efectos sustraídos, con excepción del dinero, fueron recuperados y entregados a su titular.- SEXTO.- Como consecuencia de las agresiones, Augusto sufrió lesiones consistentes en herida inciso-contusa de dos centímetros en muslo derecho, para cuya curación precisó puntos de sutura, así como traumatismo abdominal y traumatismo facial, tardando en sanar 15 días, de los cuales 5 días estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas una cicatriz de dos centímetros en el muslo y una cicatriz queloidea de tres centímetros y medio por dos centímetros en el codo izquierdo, nivel de flexura, debido a la quemadura de seguro grado de eléctrico.- SÉPTIMO.- El procesado Pedro Francisco padece un déficit individual encuadrable en un retraso mental leve, con escasa tolerancia a la frustración e intensa credulidad in influenciabilidad, lo que le permite conocer la ilicitud de sus actos, pero afecta sensiblemente a su capacidad para estas situaciones, evaluar alternativas y seleccionar el modo adecuado de acción, afectación que en el presente caso se incrementaba debido a la dependencia de su hermano mayor.- OCTAVO.- El procesado Leonardo falleció en el curso del procedimiento, habiéndose dictado el correspondiente auto de extinción de la responsabilidad criminal". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLA: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Jose Ignacio, como responsable criminal, en concepto de autor directo, de un delito de detención ilegal, de un delito de robo con violencia en las personas, de un delito de tenencia ilícita de armas, de un delito de lesiones y de tres faltas de lesiones, ya definidas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primer delito, TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito, UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el tercer delito, DOS años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el cuarto delito, y DOS MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 2 euros, por la falta de lesiones, debiendo indemnizar a Augusto en la cantidad de 3.600 #.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Constantino, como responsable criminal, en concepto de autor directo, de un delito de detención ilegal, de un delito de robo con violencia en las personas y de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE DOS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pro el primer delito, TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito, UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el tercer delito, y DOS MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 2 euros, por la falta de lesiones.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Pedro Francisco, como responsable criminal, en concepto de autor directo, de un delito de detención ilegal, de un delito de robo con violencia en las personas, de un delito de tenencia ilícita de armas y de tres faltas de lesiones, ya definidas, concurriendo la eximente incompleta de alteración psíquica, a las penas de PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primer delito, PRISIÓN DE UN AÑO Y TRES MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito, SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el tercer delito, UN MES DE MULTA, con una cuota diaria de 2 euros, por la falta de las dos faltas de lesiones.-QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Jon, como responsable criminal, en concepto de autor directo, de un delito de detención ilegal, de un delito de tenencia ilícita de armas y de dos faltas de lesiones, ya definidas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primer delito, UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el tercer delito, y DOS MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 2 euros, por la falta de lesiones. Y todo ello con imposición al acusado de las costas del procedimiento.- Los condenados Jose Ignacio, Constantino y Pedro Francisco deberán indemnizar a Augusto en la cantidad de 1.420'81 #. Y todo ello con expreso imposición a cada condenado de las costas correspondientes por las infracciones por las que se verifica la condena.- Se decreta el comiso de las pistolas y armas blancas intervenidas.-Asimismo, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Jose Ignacio, Constantino y Pedro Francisco de toda responsabilidad criminal por el segundo delito de robo con intimación en las personas.- Igualmente, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS de toda responsabilidad criminal en los hechos enjuiciados a Jose María, Jorge E Gema .- Declarando de oficio las costas correspondientes.- Firme que sea esta resolución, dedúzcase testimonio del procedimiento y remítase al Juzgado de Instrucción en funciones de guardia de Pontevedra, a fin de que se depuren las responsabilidades en que pudieran haber incurrido Alberto y Rodolfo

, por un presunto delito de falso testimonio en causa penal". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Jose Ignacio, Constantino, Pedro Francisco y Jon, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jose Ignacio formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Se invoca al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

SEGUNDO y

TERCERO

No se formalizaron.

CUARTO

Por Infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal.

QUINTO

Por Infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 LECriminal.

SEXTO

Por Infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 LECriminal.

SEPTIMO

Por Infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 LECriminal.

La representación de Constantino formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Por Infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 242 del C.P .

SEGUNDO

Por Infracción de Ley por aplicación indebida del art 564 C.P .

La representación de Pedro Francisco formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

TERCERO

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal.

CUARTO

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal.

QUINTO

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal.

La representación de Jon formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

SEGUNDO

Por Infracción de Ley, de conformidad con el art. 849.1º de la LECriminal.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

CUARTO

Por infracción del principio de proporcionalidad en la aplicación de la pena impuesta.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 6 de Julio de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 10 de Mayo de 2006 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección I, condenó a Jose Ignacio, Constantino, Pedro Francisco y Jon, como autores de los delitos de detención ilegal, robo con violencia, tenencia ilícita de armas, delito de lesiones y diversas faltas de lesiones en los términos y concretas autorías individualizadas en el fallo de la sentencia.

Los hechos se refieren, en síntesis, a la detención de que fue objeto en su casa el día 18 de Agosto de 1999 Augusto a quien exigieron el dinero y droga que pudiera tener en su casa por creer que tenía tales efectos, apoderándose finalmente de joyas y 80.000 ptas., llevándose al propio Augusto con el fin de obtener la droga y el dinero. Los intervinientes en tales hechos desarrollaron los descritos en el factum. Finalmente al día siguiente se produjo la detención de los intervinientes en las inmediaciones de la gasolinera Sertui, cerca de Tui, en virtud del operativo policial montado por la Guardia Civil al efecto. El insinuado Augusto resultó con diversas lesiones causadas en la forma y por las personas descritas en el factum.

Se han formalizado cuatro recursos de casación de forma independiente, uno por cada recurrente, si bien abordan cuestiones y temas comunes.

Pasamos al estudio de cada recurso.

Segundo

Recurso de Jose Ignacio .

El recurrente fue condenado en la sentencia sometida al presente control casacional como autor de los delitos de detención ilegal, robo con violencia, tenencia ilícita de armas, delito de lesiones y falta de lesiones.

El recurso aparece formalizado a través de siete motivos. Se trata de un recurso casi proforma, ya que prácticamente se agotan los motivos con la sola descripción del cauce y denuncia siendo prácticamente inexistente toda argumentación, que queda reducida a unas escasas líneas.

El motivo primero, denuncia quiebra del derecho a la presunción de inocencia. Se dice que no existió mínima actividad probatoria de cargo capaz de sustentar la condena, y que la víctima detenida declaró en el Plenario no recordar nada, sin que por otra parte el Ministerio Fiscal hubiese solicitado, mediante su lectura, las diligencias de instrucción.

Realmente el recurrente no concreta el ámbito del vacío probatorio que denuncia aunque dada la generalidad de la denuncia puede suponerse que lo es en relación a todos los delitos por los que ha sido condenado, en todo caso, daremos la respuesta desde la totalidad de los delitos de los que fue considerado autor.

La sentencia aborda esta cuestión en el f.jdco. segundo, donde de forma minuciosa y detallada va concretando los diversos elementos probatorios que analizó para sustentar el relato de hechos probados, y asimismo la autoría de cada uno de los intervinientes.

En esta sede casacional verificamos que en relación a la detención ilegal de la víctima, el propio recurrente reconoce su participación d e forma clara tanto en fase de instrucción como en el Plenario. En tal sentido basta reseñar que en el Juicio Oral declaró haberse desplazado con los demás desde Valladolid a Galicia, y aunque no entró en la vivienda de la víctima, sí reconoció que dicha persona de forma forzada fue introducida en el vehículo que conducía el recurrente. En tal sentido retenemos este fragmento de su declaración en el juicio oral "....estuvo fuera en el coche....no entró en la casa....a un señor que estaba en la

casa le meten en un mercedes donde iba el acusado, se imagina que ese señor iba obligado....cuando llega la policía estaban dentro del citroen y el secuestrado también....".

En relación al delito de lesiones, aparte de la constatable realidad de las mismas por los correspondientes partes médicos, es también el propio recurrente quien reconoció que se pinchó el detenido en los movimientos del coche, lo que acredita la realidad del uso del cuchillo aunque no existiera un dolo directo al respecto, bastando el eventual de encontrarse el detenido bajo la amenazadora exhibición del cuchillo lo que equivale a una puesta en riesgo consciente y antijurídica desarrollada por el recurrente que le hace autor de las consecuencias de ese riesgo por él creado. Lo anterior se dice ex abundantia, ya que el factum recoge una acción claramente dolosa "....donde Jose Ignacio, que en ese momento ocupaba el asiento trasero le clavó un machete a la víctima en el muslo derecho....". Dicha lesión precisó de diversos puntos de sutura por lo que la condición de lesiones constitutivas de delitos es clara. El propio secuestrado en su declaración en el Plenario manifiesta haber recibido una puñalada en la pierna. No cabe duda de la intencionalidad de la acción, por lo que se refiere al delito de robo, existiendo una autoría plural, con independencia de quien efectuara la sustracción, se está ante una acción concertada reconociendo el propio detenido, su novia y padres, la realidad del apoderamiento. El propio recurrente reconoce que tuvo una pulsera del secuestrado, obrando al folio 56 de la instrucción los efectos robados.

En lo referente al delito de tenencia de armas, nuevamente es la declaración en fase sumarial del recurrente quien reconoció que llevaba una pistola manurhin, así como que las diversas armas de fuego utilizadas y ocupadas por la Guardia Civil "....se las iban turnando unos y otros...." --folio 22 de la sentencia--,

lo que permite estimar la autoría respecto de este delito por todos los intervinientes, pues todos tuvieron una efectiva disponibilidad.

Pero el acervo probatorio no se agota con lo expuesto, a ello hay que unir las declaraciones de alguno de los condenados que reconocen la realidad del secuestro de que fue objeto Augusto, especialmente la declaración de Constantino ; por lo que se refiere a la declaración de la víctima, éste ratificó la realidad de la detención ilegal, la presencia de las pistolas --"todos llevaban armas"--, los golpes que recibió y las lesiones, la exigencia de droga y dinero. En fin, no es en modo alguno exacto y ajustado a la verdad lo que se dice en el motivo de que la víctima no recordaba nada en el Plenario. Basta leer su declaración en el Plenario --folio 5 del acta mecanografiada obrante al folio 203 del rollo casacional--.

Todavía debemos añadir las declaraciones de los padres y novia de Augusto en relación a cómo se produjeron los hechos, coincidente con el relato fáctico, y finalmente las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la detención de los recurrentes en las cercanías de Tui, al haber sido alertados por la denuncia que puso la novia de la víctima, y que obra al folio 1 de las actuaciones de instrucción y que posibilitó la intervención telefónica del móvil del propio secuestrado que había sido sustraído por los secuestradores, finalmente, en relación a la aptitud de las armas de fuego ocupadas, está acreditado por las oportunas periciales obrantes en la causa.

Como conclusión del estudio verificado, debemos concluir diciendo que no existió el vacío probatorio que se denuncia.

El Tribunal contó con prueba válida, que fue debidamente introducida en el Plenario, y que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, prueba que, en fin, razonada y razonablemente valorada, no siendo arbitrarias ni infundadas las condenas dictadas contra el recurrente.

Procede la desestimación del motivo.

Los motivos segundo y tercero no fueron formalizados por el recurrente.

Los motivos cuarto, quinto, sexto y séptimo, todos por la vía del error iuris del art. 849-1º de la LECriminal denuncian, respectivamente, como indebidamente aplicados los artículos referentes a los delitos de detención ilegal, robo con violencia, tenencia ilícita de armas y delito de lesiones.

Los tres motivos incurren en la misma causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Dado el cauce casacional, el respeto a los hechos probados es presupuesto de su admisión. Pues bien, el recurrente al cuestionar la calificación jurídica de tales hechos, olvida que en los hechos probados se están describiendo todos y cada uno de los elementos que dan lugar a los delitos de detención ilegal, robo con violencia, tenencia ilícita de armas y delito de lesiones.

Se trata en definitiva de unos motivos que son consecuencia del motivo primero ya estudiado, por lo que su naturaleza subordinada a aquél es clara.

Rechazado el motivo primero al existir las suficientes evidencias probatorias, procede el rechazo del motivo ahora estudiado porque realmente, la calificación jurídica de los hechos descritos dan lugar a los cuestionados delitos citados.

Procede la desestimación de los motivos cuarto, quinto, sexto y séptimo.

Tercero

Recurso de Constantino .

Aparece condenado por los delitos de detención ilegal, robo con violencia, tenencia ilícita de armas y falta de lesiones. El recurso aparece formalizado a través de dos motivos referidos concretamente a dos de los delitos por los que fue condenado, lo que equivale al aquietamiento por el resto de las infracciones de las que fue condenado.

El motivo primero por la vía del error iuris denuncia como indebidamente el art. 242 Cpenal. En su escasa argumentación se limita a decir que no existió el delito de robo. Reconoce que intervino en la detención ilegal, pero no en el robo, porque no existió apoderamiento ilícito de efectos atribuible al recurrente.

El motivo, dado el cauce casacional empleado, debe respetar los hechos probados, lo que ignora el recurrente ya que en los hechos probados en su apartado primero --pág. 7 de la sentencia-- se nos dice "....mientras les interrogaban sobre el dinero y drogas, y, al no lograr una respuesta positiva, Constantino le propinó dos puñetazos a...." si a eso añadimos que tras el registro de la vivienda se apoderaron de joyas y de 80.000 ptas. que la víctima guardaba en la habitación, no puede seriamente cuestionarse la realidad del robo, ni menos que no existió botín. Existió robo con participación de todos, si bien en roles diferentes con independencia que existiese reparto del botín o disfrute del mismo, lo que afectaría al agotamiento del delito pero no a su consumación.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por idéntico cauce cuestiona la autoría del delito de tenencia ilícita de arma con el argumento de que a él no se le ocupó ninguna.

El motivo incurre en el mismo vicio que el anterior. No respeta los hechos probados, pues en ellos no sólo se recoge la realidad del uso de diversas armas de fuego, sino que, además, se dice que las pistolas se pasaban de unos a otros --último párrafo del apartado tercero de los hechos probados de la sentencia--.

Como ya se decía en el estudio del primer motivo del primer recurrente, existió una efectiva disponibilidad material de las pistolas para todos los intervinientes, y por tanto, existió delito de tenencia ilícita de armas por el recurrente.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

Recurso de Pedro Francisco .

Aparece condenado por un delito de detención ilegal, robo con violencia, tenencia ilícita de armas y falta de lesiones. Se le apreció en la sentencia la eximente incompleta de alteración psíquica en todos los delitos.

Su recurso aparece formalizado a través de cinco motivos.

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia en relación a todos los delitos por los que fue condenado, e inicia su argumentación postulando la nulidad de las intervenciones telefónicas con las que se inició la investigación porque se solicitó dicha intervención por parte de la Guardia Civil mediante llamada telefónica efectuada por la Guardia Civil al Juzgado, lo que le sirve al recurrente para decir que no se sabe si se facilitaron datos objetivables a la autoridad judicial que pudieran haber justificado dicha intervención telefónica.

Sin perjuicio de volver a examinar la validez de la intervención telefónica en el siguiente recurso, nos limitaremos en este momento a dar respuesta a la alegación que se efectúa.

Un examen directo de las actuaciones acredita que al folio 1 se encuentra el oficio de la Guardia Civil de 18 de Agosto de 1999 en el que se da cuenta a la autoridad judicial de la denuncia puesta por Dª Ariadna dando cuenta del secuestro de que había sido objeto ese mismo día su compañero sentimental, y, asimismo que los secuestradores se habían llevado el teléfono móvil de la víctima, y fue respecto de este teléfono que se solicitaba la intervención, por si fuera posible concretar la zona donde pudieran encontrarse los secuestradores.

Se concluye el oficio diciendo que:

"....se solicita vía telefónica debido a la perentoria y urgente necesidad...." (se refiere a la intervención

telefónica).

El auto judicial autorizante, de igual fecha, autoriza "....la inmediata y urgentísima...." intervención del

teléfono solicitado.

En este control casacional podemos verificar con toda claridad que se facilitó por la Guardia Civil la realidad de la comisión de un delito gravísimo de carácter permanente como es el secuestro de una persona, dicha noticia fue facilitada por la compañera del secuestrado; por otra parte el teléfono cuya intervención se solicitaba era, precisamente, el del secuestrado, por si fuera utilizado por los autores de tal hecho y a través de ello poder localizar la zona en la que pudieran encontrarse.

La urgencia del caso es patente así como la idoneidad de la intervención telefónica solicitada. Es obvio que se facilitaron datos objetivos y no intuiciones o meras sospechas con lo que se dio cumplimiento con creces de la exigencia de facilitación de datos, datos que permitieron efectuar al Juez el necesario juicio de comparación en orden a autorizar este medio de investigación excepcional, máxime si se tiene en cuenta que el teléfono pertenecía la propia víctima y podría ser indebidamente utilizado por los propios secuestradores.

En consecuencia debe rechazarse la nulidad de la intervención telefónica que se solicita por el recurrente.

En lo referente al vacío probatorio relativo a los delitos por los que ha sido condenado, de entrada el recurrente examina diversas pruebas: la declaración en el juicio oral de los funcionarios policiales, la declaración del mismo D. Pedro Francisco, del resto de los coimputados, de la víctima y de otros testigos. Con todo ello está manifestando que sí hay pruebas. Lo que en realidad está haciendo en este recurso el acusado --o su representación legal-- no es acreditar la falta de pruebas, sino valorar las existentes según su propio criterio, y solicitar que esta nueva y particular interpretación sea acogida por la Sala en vía de casación, lo que no es posible según reiteradísima jurisprudencia.

En el juicio oral, manifestó que "se subió en el coche con los demás en Valladolid, y no sabe ni donde le llevaron. Iba con su hermano Leonardo (fallecido). No le pegó ni amenazó al secuestrado. No recuerda nada". Por de pronto reconoce estar en el automóvil con los demás junto con una persona secuestrada. Igualmente es un hecho acreditado que huye del lugar (pese a estar "dormido") cuando la Guardia Civil les intercepta y liberan al secuestrado.

La declaración de la víctima, Augusto es perfectamente clara en cuanto a la identificación de los procesados, como ya se ha dicho antes, y en particular respecto de los dos hermanos, uno más alto que el otro y que quedan claramente identificados. En su declaración judicial (folios 264 y siguientes y 1139 y siguientes), manifiesta cómo los dos hermanos Leonardo Pedro Francisco entraron en su casa, y en concreto de José dice: "que entró en su casa y estaba armado con una pistola, rebuscó por la casa. Que fue en coche de Oía a Valladolid. Que allí también le puso los cables y le echó agua....". Es también reconocido por Ariadna (folio

1144).

Igualmente aparece implicado en la declaración de los coimputados Jose Ignacio y Constantino, así como en la de Pedro Miguel y en la de su hermano (fallecido) Leonardo .

Pruebas todas ellas suficientes para enervar la presunción de inocencia y que fueron valoradas por el Tribunal de instancia en la forma que se expone motivadamente en la sentencia. Por ello el motivo debe ser desestimado.

En cuanto a su participación en el delito de robo, nos reiteramos en lo dicho con anterioridad. Existió una coautoría y un dolo común al que todos, también el recurrente, efectuó un aporte relevante, hubo un apoderamiento de bienes y dinero, con independencia de la falta de reparto o de disfrute, es lo cierto que el recurrente en cuanto formó parte del grupo que secuestró a la víctima y en cuyo escenario se produjo la desposesión, es lo obvio que debe ser condenado como autor del robo.

En relación al delito de lesiones, debe de tratarse de un error del recurrente porque no fue condenado por delito de lesiones, sino por una falta de lesiones por los dos bofetones que propinó a la víctima recogidos en el hecho primero de la sentencia --pág. 7--.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas nos remitimos a lo dicho con anterioridad --motivo segundo del anterior recurrente--, respecto a la efectiva disponibilidad que de las armas de fuego tuvieron todos.

Procede la desestimación del recurso.

El segundo motivo, denuncia la quiebra del derecho a un proceso con garantías y a dilaciones indebidas.

Se trata de dos cuestiones.

Anuda la primera cuestión con el hecho de que algunos imputados tuvieron la mínima defensa, manteniendo posiciones y estrategias incompatibles.

Concretamente, la denuncia es como sigue "....en cuanto a la asistencia letrada a gran número de imputados por el mismo letrado, en defensa palmariamente incompatible, al realizar manifestaciones inculpatorias unos respecto de otros, contradichas mutuamente lo que produce evidente indefensión en algunos casos....".

La denuncia que se efectúa como hecho nuevo en esta sede es de una levedad e inconsistencia palmaria, ya que es obvio concretar respecto de en qué inculpados se daría esa pretendida incompatibilidad y en relación a qué extremos, que, según el tenor de la denuncia no abarcaría ni incluiría al propio recurrente, ya que se refiere a "algunos imputados", sin más.

Es obvia la falta de seriedad de la denuncia en tales términos que no puede ser tenida en cuenta ni menos tratar de obligar a esta Sala a, en una labor de búsqueda, indagar en qué casos, respecto de quienes se pudo dar esa incompatibilidad de defensa.

No obstante, y con la finalidad de dar respuesta incluso más allá de las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva, podemos decir que los condenados Jose Ignacio y Constantino fueron asistidos durante la instrucción, cada uno por letrado diferente -- folios 75 y 82-- sin que efectuaran declaración alguna, y tuvieron la misma defensa de oficio en el Juzgado --folios 181 y 196-- sin efectiva ninguna observación ni los imputados ni sus letrados, si bien en el Plenario cada uno de los cuatro imputados tuvo su propio letrado.

En relación al derecho a un proceso sin dilaciones, en este motivo sólo efectúa la cita que reitera en el motivo quinto, donde daremos la oportuna respuesta.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebido el art. 20-1º Cpenal.

Se solicita la concurrencia de la eximente completa de enajenación, frente a la eximente incompleta que se apreció en la sentencia de la instancia.

Se dice en la argumentación que el recurrente padece un retraso mental que se trata de una anomalía mental permanente que le hace acreedor de la eximente plena que se solicita.

La sentencia aborda esta cuestión en el f.jdco. tercero en los siguientes términos:

"....En el caso enjuiciado, el elemento objetivo viene constituido por un retraso mental leve, incardinable dentro de las oligofrenias (déficit de capacidad intelectual) situando al acusado en el "border line" entre la normalidad y la debilidad mental, zona que sería ocupada por la denominada "torpeza mental". Pero junto a tal consideración es de apreciar la particular influencia que tenía sobre él su hermano mayor, lo que, unido a su facilidad para dejarse influir y carencias valorar las situaciones, máxime tal y como se produjeron en el supuesto analizado, lleva a la Sala a considerar que el sujeto tenía su imputabilidad notoriamente mermada, lo que determina la aplicación de la eximente incompleta, con la consiguiente degradación penológica, que se establece en un solo grado en atención a que, de un lado, la influenciabilidad ya se valora para apreciar, la eximente incompleta en lugar de la atenuante, y, de otro lado, el procesado intervino activamente en hechos que, por mermada que tuviera su imputabiilidad, cualquiera puede entender como gravemente atentatorios contra los bienes jurídicos básicos....".

Partiendo del respeto a los hechos probados que, una vez más lo repetimos, actúa como presupuesto de admisibilidad del cauce casacional escogido, comprobamos que en los hechos probados nada se describe que pueda dar lugar a la eximente completa que se solicita, en efecto en el apunte séptimo del factum se nos dice que Pedro Francisco padece un retraso mental leve "....con escasa tolerancia a la frustración e intensa credibilidad e influenciabilidad, lo que le permite conocer la ilicitud de sus actos, pero afecta sensiblemente a su capacidad para captar situaciones, evaluar alternativas.....afectación que en el presente caso se incrementa

debido a la dependencia de su hermano mayor....".

En estos términos es imposible estimar imputable al recurrente, y ello lo efectúa el Tribunal a la vista de las periciales médicas, es decir de forma motivada y razonada.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, por igual cauce que el anterior solicita la eximente completa de miedo insuperable.

El recurrente ignora la obligada obediencia a los hechos probados. Nada existe en ellos que ni de lejos pueda ser evocador de la situación de miedo que se proclama, y mucho menos con el valor de eximente plena.

Procede la desestimación del motivo. El motivo quinto, por igual cauce que los anteriores solicita la aplicación analógica de dilaciones indebidas, en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones.

Se dice en la argumentación del motivo, que los hechos enjuiciados acaecieron siete años antes a su enjuiciamiento --hechos 18 de Agosto 1999, enjuiciamiento 10 Mayo de 2006--, y que la propia sentencia de instancia hace referencia a un posible indulto.

Textualmente el f.jdco. tercero, último párrafo nos dice:

"....la defensa alega igualmente la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, sin embargo la jurisprudencia tras algunas vacilaciones, se ha inclinado por rechazar tal posibilidad....".

Ciertamente no está bien recogida la doctrina al respecto, pues la doctrina actual es la de admitir la atenuante analógica de dilaciones indebidas cuando se acrediten demoras no imputables a los recurrentes, en tal sentido pueden citarse las SSTS de 20 de Enero de 2006, que se cita en el recurso, así como las nº 558/2005, 572/2005, 1068/2006, 1051/2006 ó 1288/2006, todo de acuerdo con la decisión adoptada en el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 21 de Mayo de 1999, tercero y por ahora el último que ha abordado esta materia.

En todo caso, es presupuesto necesario la existencia de tiempos sin actividad procesal en la tramitación de la causa. En este sentido verificamos en este control casacional que el recurrente no cita tiempos de inactividad, sino que más limitadamente se limita a efectuar el cómputo de tiempo desde el inicio de las actuaciones hasta su enjuiciamiento, lo que no resulta correcto.

El iter del proceso fue como sigue:

Se inicia el procedimiento por denuncia de 18 de Agosto de 1999, el 21 de Agosto se realizan las primeras detenciones, a las que se van sumando otras más, el día 24 de Agosto de 1999 y el 28 de Febrero de 2000, fecha en que se detiene a Pedro Miguel .

Por auto de 20 de Junio de 2000 se convierten las diligencias previas en sumario ordinario. Después de dicho auto se siguen practicando diligencias, como son la declaración de testigos, informes médico-forenses, cumplimiento de requisitorias para búsqueda de un nuevo imputado y su toma de declaración ( Gema ), así como una prueba pericial de voz, cuyo informe se realiza el 20 de Febrero de 2001.

El 9 de Marzo de 2001 se dictó auto declarando procesados a 11 personas. La notificación del mismo a Pedro Francisco se realiza a través de exhorto al Juzgado Decano de Baena (Córdoba). Su representación legal interpone contra el mismo recurso de reforma el 22 de Marzo. Mientras se tramita el recurso (junto con el recurso que a su vez interponen otros procesados), se le toma declaración indagatoria el 30 de Marzo de 2001.

El 26 de Julio de 2001 se da traslado al Ministerio Fiscal, quien se opone a los recursos por medio de escritos de 14 de Agosto. En esas fechas se ha notificado el auto de procesamiento a seis de los procesados, estando pendientes la notificación e indagatoria de otros cuatro.

Por Autos de 18 de Septiembre se desestima el recurso de reforma interpuesto por varios procesados, entre ellos Pedro Francisco, quien presenta recurso de apelación con fecha 3 de Octubre de 2001.

Otras vicisitudes del procedimiento a tener en cuenta son:

-La notificación del auto de procesamiento e indagatoria de Constantino, que no se puede realizar hasta Diciembre de 2001, por no haber sido localizado antes. El mismo interpone recurso de reforma resuelto el 21 de Marzo de 2002 por auto, que es a su vez objeto de apelación.

-La Audiencia Povincial, tras los trámites pertinentes dicta autos en los que se desestiman los recursos de apelación interpuestos por varios procesados el 6 de Junio y el 30 de Julio de 2002.

-No se puede efectuar la notificación al procesado Pedro Miguel, por lo que, con fecha 12 de Marzo de 2002 se hace efectiva la fianza personal prestada y declarado rebelde el 10 de Octubre de 2002.

-Similar vicisitud surge respecto de Marisol, declarada rebelde también el 10 de Octubre de 2002.

-Es preciso nuevo nombramiento de abogado y Procurador de Rodolfo y Jon, por haber renunciado a los elegidos en su momento.

Los Autos son declarados conclusos por resolución de 20 de Diciembre de 2002, lo que debe notificarse a todos los procesados, con emplazamiento ante la Audiencia Provincial, lo que no es fácil de realizar, pues nuevamente debe hacerse por exhorto personas que, como se puede ver en las actuaciones, no son localizadas. Respecto de Pedro Francisco esta diligencia se realiza el 3 de Junio de 2003.

El 18 de Junio de 2003 se reciben los autos en la Audiencia Provincial. Una vez nombrado Abogado y Procurador a los procesados que no lo tenían, se da traslado al Fiscal, que pide la apertura del juicio oral el 10 de Julio de 2003. A partir de ese momento se debe dar traslado de las actuaciones a los procesados, para instrucción, con entrega de las actuaciones, lo que respecto de Pedro Francisco se hace el 20 de Enero de 2004 (folio 116 del Rollo de Sala), cuyo Procurador, el 3 de Febrero devuelve las actuaciones solicitando se de traslado de los mismos a la Letrada designada Dña. Isabel García Moreno (folio 123). Se plantea en este momento una nueva incidencia respecto del recurrente, al no poder simultanear Procurador de oficio y Abogado de libre elección (folio 153), lo que se debe resolver con nuevos exhortos al Juzgado de Baena y es notificado a Pedro Francisco el 28 de Mayo de 2004 (folio 164).

Por Auto de la Sala, de 20 de Julio de 2004, se confirma el Auto de conclusión del sumario y se abre el juicio oral. El Fiscal califica provisionalmente el 31 de Agosto de 2004. A partir de ese momento se va dando nuevo traslado sucesivo a las defensas para calificación, pues los procesados, como se puede ver, actúan bajo diversas representaciones legales. La de Pedro Francisco presenta su escrito el 22 de Noviembre de 2004. La última de las calificaciones es de 4 de Julio de 2005 (folio 371). El 28 de Julio de 2005 se declara la pertinencia de las pruebas propuestas y se señala el juicio oral para el día 26 de Octubre de 2005. Es preciso citar personalmente a los procesados, debiendo hacerse diversas indagaciones para su localización (folio 575). Una de las defensas solicita por tres veces la suspensión de la fecha señalada por duplicidad de señalamientos, volviéndose a señalar para el día 18 de Enero de 2006 (folios 578 y 582), luego para el 15 de Febrero (folios 768 y 800) y el 3 de Mayo de 2006 (folios 996 y 1028), fecha en que por fin se celebra el juicio oral, si bien a lo largo de estas diligencias se han producido otras vicisitudes (rebeldía de otros dos procesados Evaristo y María Dolores ). La sentencia se dicta el 10 de Mayo de 2006 y es notificada al recurrente (nuevamente por exhorto) el 11 de Julio de 2006 (folio 1428), si bien su Procurador, previamente notificado, ya había preparado el recurso de casación.

Como se puede apreciar del examen del desarrollo de la causa, no se puede hablar de dilaciones indebidas. Con el auto de 30 de Juniode 2005 puede decirse que las dilaciones son "un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes". No ha existido paralización del procedimiento.

Tampoco en la fase de Plenario se encuentran tiempos de inactividad.

En esta situación, procede la desestimación de la petición formulada por falta del presupuesto fáctico que pudiera motivar la atenuante solicitada.

Procede la desestimación de motivo.

Quinto

Recurso de Jon .

El recurrente fue condenado en la sentencia como autor de los delitos de detención ilegal, tenencia ilícita de armas y falta de lesiones.

Su recurso se desarrolla a través de cuatro motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a la privacidad de las comunicaciones telefónicas y por tanto quiebra del art. 18-3º de la Constitución.

Las concretas denuncias que anudan a esta vulneración son las siguientes:

  1. Desconocimiento de la titularidad del móvil respecto del que la Guardia Civil solicita la intervención telefónica.

  2. No aparición de dicho teléfono móvil entre los efectos intervenidos y ocupados a los recurrentes.

  3. Falta de determinación subjetiva en la intervención del segundo terminal.

  4. Inexistencia de notificación de ninguna de las intervenciones al Ministerio Fiscal, implicando la imposibilidad del doble control jurisdiccional.

    Ya anunciamos que ninguna de las denuncias puede prosperar. La sentencia de instancia da cumplida respuesta a todas estas cuestiones con razones y argumentos que deben ser mantenidos en esta sede casacional. Basta la lectura de las páginas 12 a 16 de la sentencia para verificar la oportuna respuesta dada a todas las cuestiones planteadas en la instancia sobre la intervenciones telefónicas y reproducidas de forma más resumida en el presente motivo.

    Solamente diremos que en relación al teléfono intervenido, la Guardia Civil llegó al conocimiento de su existencia por la declaración de la compañera sentimental del secuestrado, Ariadna, que denuncia los hechos y facilita dicho número telefónico. Véase al respecto el folio 1 de las diligencias. Se trataba de un teléfono que no pertenecía a ninguno de los recurrentes, sino al propio secuestrado. El que éste en el Plenario no recordase si tenia, a la sazón, teléfono móvil o no, nada debilita la declaración de la denunciante ni la propia realidad de dicho teléfono pues fue, efectivamente, intervenido y constituye fuente de prueba para la investigación.

    Ya hemos dicho en el estudio del recurso formalizado por la representación de Pedro Francisco -motivo primero-- que tanto el oficio inicial de policía solicitando la intervención del teléfono móvil como el auto judicial autorizante, responde al estándar de motivación exigible. Nos remitimos a lo allí dicho.

    En lo referente a la falta de notificación de tal intervención al Ministerio Fiscal y sin desconocer que alguna resolución del Tribunal Constitucional exigen esa notificación --SSTC 205/2002 ó 146/2006 -- al respecto hay que hacer dos observaciones:

  5. La misma no viene exigida por ningún texto legal, por lo que su exigencia bajo sanción de nulidad carece de todo apoyo normativo.

  6. La pretendida notificación no supondría el ejercicio de un doble control jurisdiccional, porque el titular de la jurisdicción es el Tribunal, y no el Ministerio Fiscal, siendo la autoridad judicial, la que director de la investigación criminal debe valorar todas las circunstancias en orden a la autorización de la intervención.

    En tal sentido se puede citar la sentencia de esta Sala 1187/2006 de 30 de Noviembre que rechaza claramente la exigencia de notificación de la intervención telefónica al Ministerio Fiscal, y la sentencia 126/2006 de 5 de Febrero, en el mismo sentido.

    Que el teléfono no haya sido recuperado carece de toda relevancia a los efectos pretendidos por el recurrente, ciertamente se ocuparon otros teléfonos móviles pero no el inicialmente intervenido y que era del propio secuestrado, bien pudo haber desaparecido o haberse hecho desaparecer voluntariamente por los recurrentes. En cualquier caso, su no ocupación resulta irrelevante respecto de validez de este medio excepcional de investigación.

    Finalmente, en cuanto al valor que tal intervención tuvo en el proceso, hay que decir que lo fue en su condición de medio de prueba y no prueba en sí misma, por ello no se interesó la lectura ni de las transcripciones ni de las conversaciones propiamente dichas. Fue a través de tales conversaciones que se llegó a la detención de los recurrentes y liberación del secuestrado, estando constituidas las pruebas de cargo que permitieron la condena dictada, como ya se ha dicho con anterioridad, en las declaraciones de la víctima, coimputados, testigos, hallazgo de las armas y demás evidencias ocupadas.

    En conclusión no existió la vulneración del art. 18-3º de la Constitución en relación a la intervención telefónica como se patentiza en el motivo.

    Procede la desestimación del motivo.

    El motivo segundo, por la vía del error iuris del art. 849-1º de la LECriminal denuncia como indebidamente aplicados los delitos de obstrucción a la justicia del art. 464-1º y de la detención ilegal del art. 163-2º . La referencia al art. 464-1º debe estimarse errónea ya que no existió acusación por tal delito. Razonablemente debe interpretarse referida la cita al art. 565-1º --delito de tenencia ilícita de armas--, aunque realmente el cuestionamiento de dicho delito lo anuda al hecho de que los tres testigos que efectuaron reconocimientos de folios en sede policial -- Alberto, Rodolfo y Marcelina, folios 121 a 130 del Tomo I de la instrucción--, en el Plenario no ratificaron dicha identificación --véase acta mecanografiada del Plenario--, cuestión totalmente ajena a la existencia del delito de tenencia ilícita de armas para el reconocimiento d los condenados no tenía enlace con el porte o no de armas por ellos.

    Al respecto nos reiteramos en lo dicho en los recursos anteriores que también han cuestionado dicho delito --motivo primero del recurso de Jose Ignacio y motivo segundo del recurso de Constantino --.

    Por lo que se refiere al delito de detención ilegal, basta recordar que el recurrente es detenido por la Guardia Civil en las cercanía de una gasolinera de Tui, junto con otros recurrentes. Según el factum, Jon, en el momento de su detención seguía manteniendo secuestrado a la víctima, que estaba en el interior de un Citroen Xsara, a donde se introdujo Jon para golpearle. Asimismo es reconocido por la víctima y los demás implicados también reconocen su participación en el robo y secuestro, siendo además reconocido como una de las personas que causaron lesiones constitutivas de falta a Augusto (el secuestrado).

    Los hechos probados describen puntualmente todos los elementos constitutivos de las infracciones penales de las que ha sido condenado el recurrente en concreto, por lo que se refiere al delito de detención ilegal la misma se inició respecto del recurrente cuando el inicial grupo que había detenido a Augusto en su casa, lo llevan a una finca rústica sita en el camino de S. Juan, término municipal de Cintérniga en una caballeriza, donde aparece el recurrente que con otros comenzó a interrogar al secuestrado, y se mantuvo dicha detención, insistimos que respecto del recurrente, hasta el día siguiente en que fue detenido como ya se ha dicho.

    Procede la desestimación del motivo.

    El motivo tercero, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia en relación al delito de detención lo que apoya en el hecho de que el recurrente no fue al domicilio del secuestrado en Galicia.

    Este dato es cierto y por eso no fue reconocido por la víctima y testigos en relación a ese hecho, como también lo es que su actividad, siendo posterior e iniciada en la granja de Cintérniga concluyó al día siguiente con su detención y, con la liberación del secuestrado.

    No existió vacío probatorio, pues sobre el hecho incontestado de su detención por la Guardia Civil cuando allí se encontraba secuestrado la víctima, está su anterior participación acreditada por el testimonio de la víctima y las declaraciones de otros condenados.

    Procede la desestimación del motivo.

    El cuarto motivo, denuncia quiebra del principio de proporcionalidad de la pena que le ha sido impuesta.

    Hay que recordar que el recurrente fue condenado a la pena de tres años y seis meses pro el delito de detención ilegal, un año y tres meses por el delito de detención ilegal y dos meses de multa por la falta de lesiones.

    Tales penas, exponente de la individualización judicial efectuada en la sentencia, está soportada por la correspondiente motivación como se acredita en el f.jdco. cuarto. En relación a la pena por el delito de detención ilegal se dice en dicho fundamento:

    "....sopesando su decidida participación en los golpes propinados al secuestrado en la granja para vencer su resistencia, así como su actitud en el curso del viaje de regreso a Galicia golpeando a la víctima y amenazándola de muerte con una navaja, procede imponerle la pena de tres años y seis meses....".

    En relación a la pena por el delito de tenencia ilícita de armas se nos dice:

    "....en atención a que, lejos de limitarse a portar las armas, las emplearon constantemente para amedrentar a su víctima....".

    En este control casacional verificamos que esta motivación responde al estándar de exigencia motivacional de la pena, y desde el punto de vista normativo está dentro de los márgenes de la Ley. El delito de detención ilegal del art. 164 en relación con el art. 163-2º prevé, en abstracto una pena de prisión situada entre los tres a seis años. Se ha impuesto la pena en su mitad superior ligeramente. La pena del delito de tenencia ilícita de armas del art. 564-1º tiene prevista pena de uno a dos años de prisión. También aquí se ha impuesto pena en la mitad superior, ligeramente. Esta individualización es respetuosa con la norma penológica del art. 66, regla sexta, que prevé la posibilidad de recorrer la pena en toda la extensión legal, caso de no concurrir circunstancias modificativas, ni agravantes ni atenuantes, en atención a los criterios que marca dicha regla, y ha sido en base a la concreta gravedad del hecho y actividad del recurrente que fijó la pena.

    Por otra parte, en este control casacional la proporcionaldiad de la pena impuesta es patente y en sintonía con el grado de culpabilidad del recurrente, ya que en definitiva, la culpabilidad es el factor que debe determinar la extensión de la pena.

    Procede la desestimación del motivo.

Sexto

En materia de costas, dada la desestimación de todos los recursos formalizados, procede, de acuerdo con el art. 901 LECriminal, la imposición de las causadas respectivamente a los recurrentes. III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Constantino, Jon, Jose Ignacio y Pedro Francisco, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección I, de fecha 10 de Mayo de 2006, con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.