STS 843/2008, 5 de Diciembre de 2008

PonenteADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
ECLIES:TS:2008:6985
Número de Recurso2438/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución843/2008
Fecha de Resolución 5 de Diciembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos pende, interpuesto por Ángel Jesús, contra Sentencia de fecha veintiocho de septiembre de dos mil siete, dictada por la Sección número 1 de la Audiencia Provincial de Zaragoza, por un delito de agresión sexual y falta de lesiones, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rujas Martín. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº cinco de Zaragoza instruyó Sumario nº 9/05 contra Ángel Jesús, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección nº 1 que, con fecha veintiocho de septiembre de dos mil siete, dictó Sentencia Nº 325/07 que contiene los siguientes Hechos Probados:

    <

    Una vez allí, el procesado tras cerrar la puerta con llave se preparó unas rayas de cocaína, diciéndole a Rebeca que se quitase la ropa, contestándole que primero tenia que pagarle y dejarle llamar por móvil al encargado, reaccionando Ángel Jesús de forma muy violenta y abordándola por detrás con un cuchillo de unos 20 cm. de hoja que le colocó en el cuello a la vez que le decía "ahora vas a hacer lo que yo te diga", obligándole a quitarse la ropa, a lo que ella llorando finalmente accedió pidiéndole que no le hiciese daño. Tras efectuar tocamientos a Rebeca por diversas partes del cuerpo, sin soltar el cuchillo le dijo que "se la comiera", realizándole una felación sin que llegara a eyacular, consintiendo en hacerla por el temor que sentía; y al ponerle ella las manos en las nalgas, notó que levaba una venda grande teniendo asimismo vendado el tobillo, manifestándole éste que había tenido un accidente de moto.

    Poco después, Rebeca logró apoderarse del cuchillo que el procesado había dejado encima de una mesa, intentando huir hacia la puerta pero al estar esta cerrada con llave fue alcanzada y agarrada por el cuello, presionándole hasta lograr que soltara el cuchillo, volviendo ponérselo en el cuello, tirándola al suelo y obligándole a esnifar cocaína, consiguiendo posteriormente tras decirle que no lo denunciaría que le permitiese abandonar el lugar; accediendo finalmente a la calle donde se encontraba Serafin, encargado de la casa de masajes en la que trabajaba la joven, que la estaba esperando dentro del coche, y que había ido a buscarla para ver qué sucedía al no haber recibido llamada alguna de esta, salvo lo escuchado por la operadora y consistente en unos sollozos oídos por el móvil.

    Como consecuencia de los hechos relatados, Rebeca sufrió lesiones consistentes en erosión lineal en región cervical anterior derecha, de unos 3 cm., y tres pequeñas erosiones de 0,5 centímetros superpuestas en región cervical anterior izquierda; en su exploración psíquica presentaba estado de nerviosismo y ansiedad. No detectándole los médicos en el relato de los hechos que les efectuó la existencia de contradicciones ni fabulaciones.

    Asimismo en el transcurso de la acción perdió una cadena, un pendiente de oro, y una placa sin grabar.

    Practicada ese mismo día diligencia de entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 (portería) acordado por auto de 12-11-05 del Juzgado de Instrucción nº 9, fue hallada la cadena y pendiente de la víctima y el cuchillo utilizado en los hechos así como cuatro envoltorios que fueron remitidos al área de sanidad; encontrándose igualmente allí el procesado.

    Rebeca ha renunciado a la indemnización al haber sido indemnizada por el procesado.

    Ángel Jesús es consumidor de cocaína, diagnosticado según el alta médica hospitalaria de fecha 24-5-2005, de abuso de cocaína.>>.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    <

    Dese el destino legal a los objetos ocupados.

    Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juez Instructor.

    Para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución.

    Cúmplase con lo establecido en el art. 15-4 de la ley 35/95, de 11 de diciembre de delitos violentos y de agresión sexual>>.

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales por Ángel Jesús, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal supremo las certificaciones necesaria para su sustantación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivo aducido en nombre de Ángel Jesús.

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 142 de la misma ley.

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 180.5 del Código Penal.

  4. -El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él aducidos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintiséis de noviembre de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Contra la Sentencia que le condena como autor de un delito de agresión sexual, formaliza el recurrente tres motivos de casación. El primero al amparo del art. 5.4 de la LOPJ alegando infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En su desarrollo argumenta el recurrente la insuficiencia como prueba de cargo de la declaración testifical de la víctima, por sus numerosas contradicciones en la exposición de los hechos y por carecer de datos objetivos de corroboración periférica. El motivo finaliza con la exposición de una versión alternativa de lo sucedido sustentada en su personal valoración de las pruebas practicadas.

  1. - Es ya una muy reiterada doctrina jurisprudencial constantemente repetida en innumerables sentencias la que sostiene que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia; y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos.

    Ahora bien, la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la aprueba practicada (art. 741 LECr ), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia. Para ello las notas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo, son las siguientes:

    1. Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Y aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de Mayo de 1994 ).

    2. Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECr ); puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

    3. Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.

    A partir de estos criterios de ponderación del testimonio de la víctima, controlables en vía casacional, la valoración propiamente dicha corresponde al Tribunal de instancia que con las ventajas de la inmediación ve y oye directamente al testigo, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el declarante en sus afirmaciones ante el Tribunal, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado íntegramente en el recurso casacional, incluida la faceta de la credibilidad del testigo.

    En este sentido son numerosísimas las Sentencias de esta Sala que desarrollan la doctrina expuesta, como las SS de 19 de febrero de 2000, 28 de octubre de 2002, 19 de febrero de 2003, entre otras.

  2. - La Sala de instancia contó en este caso con suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Fundamentalmente con la declaración testifical de la víctima de la agresión sexual que la Sentencia de instancia valora de modo razonado y correcto atendiendo acertadamente a los criterios de ponderación ya señalados. A) Constata que no hay en la testigo factores de incredulidad subjetiva ni inclinación a la fabulación, como ponen de relieve los informes médico forense. No conocía antes del hecho al acusado y por tanto no constan posibles motivos espurios de resentimiento o de venganza procedentes de hechos distintos de la agresión denunciada. B) Existen además varios datos objetivos de corroboración periférica, tales como los sollozos escuchados por la línea telefónica y sobre todo las lesiones físicas sufridas en región cervical, comprobadas en el examen médico, corroborantes de su declaración acerca de que el agresor la obligó a la relación sexual colocándole un cuchillo en el cuello. Igualmente es dato objetivo de corroboración la localización en el domicilio del acusado de la cadena y un pendiente de la víctima perdidos durante la agresión y C) Pone especial énfasis el recurrente en exponer lo que estima son numerosas contradicciones en las sucesivas declaraciones de la denunciante. Con ello pretende disminuir la objetiva credibilidad de su testimonio, subrayando la posible falta de persistencia en la incriminación. Para ello hace minucioso examen comparativo de sus afirmaciones, contrastando las diferencias de su literalidad expresiva.

    Pero debe significarse que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No es falta de persistencia: a) cambiar el orden de las afirmaciones cuando ello no afecta a la significación sustancial de lo narrado; b) ni modificar el vocabulario o la sintaxis es decir la forma expresiva de lo que, con una forma u otra, sigue siendo lo mismo; c) los cambios en lo anecdótico o secundario cuando tan sólo expresan falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo que los cambios en lo secundario evidencien en el caso concreto tendencia a la fabulación imaginativa, de posible valor en la credibilidad subjetiva.

    Lo cierto es que en sus sucesivas declaraciones no hay la menor contradicción ni cambio en lo sustancial a saber: que mantuvo una relación sexual con el acusado en el domicilio de éste y que esta relación le fue exigida con la amenaza de un cuchillo que le colocó en el cuello; y que mantuvo comunicación por el móvil con el local de procedencia, y que hubo de esnifar cocaína bajo amenazas. Si llamó o la llamaron o si las rayas fueron dos, cuatro o más, o si esto sucedió antes o después o a la vez de lo otro, no tiene la relevancia que el recurrente pretende darle para demostrar la supuesta falta de persistencia en la incriminación. No hay tal porque o afectan a lo intrascendente, o son expresiones distintas pero no contradictorias; o lo que el recurrente llama contradicciones no son sino sucesivas precisiones y matizaciones hechas en declaraciones complementarias entre sí que no invalidan la persistencia de lo declarado.

    En definitiva, la Sala contó con suficiente prueba de cargo, integrada por la declaración de la víctima, y valorada razonablemente atendiendo a la falta de incredibilidad subjetiva, la concurrencia de datos objetivos de corroboración periférica, y la persistencia de la incriminación.

    El motivo primero se desestima.

SEGUNDO

El motivo segundo se formaliza al amparo del art. 851-1º de la LECr. por vulneración del art. 142 de la misma ley. Alega el recurrente que no incluye la Sentencia de forma precisa los hechos probados en el apartado correspondiente porque también se encuentran -afirma- datos fácticos en la motivación. Denuncia luego en el desarrollo falta de claridad y dedica extensas consideraciones a demostrar la contradicción que a su juicio existe entre los hechos probados y el resultado de la prueba.

  1. - Este último alegato está fuera de lugar, porque las únicas contradicciones que permite el cauce casacional del art. 849-1º son las que contengan internamente el relato de hechos probados, es decir las contradicciones "in terminis", apreciables cuando hay oposición auténtica, manifiesta e insubsanable entre los distintos pasajes del relato histórico. Es evidente que a través de esta vía casacional no pueden combatirse las valoraciones probatorias ni la fundamentación jurídica sino las contradicciones en sus términos del factum de la Sentencia.

  2. - En cuanto a la falta de claridad, no precisa el recurrente el pasaje que le resulta oscuro o ininteligible en su significación y sentido. La lectura de los hechos probados es clara, diáfana, y absolutamente comprensible para cualquiera por lo que este defecto debe desestimarse.

  3. - Con relación a la queja de que en la motivación -se supone que se refiere a los Fundamentos de Derecho- se encuentran datos fácticos, debe igualmente rechazarse por dos razones: a) en primer lugar porque la doctrina de esta Sala admite que los aspectos fácticos no recogidas expresamente en el "factum" de la Sentencia puedan ser completados con los recogidos en la fundamentación jurídica de la misma, dado el contexto unitario de toda resolución judicial (STS 13 de febrero de 1989 ). Los datos de hecho, aunque deben encontrarse normalmente en el relato histórico de los hechos probados, también pueden hallarse con valor complementario en los fundamentos jurídicos de la Sentencia; pues en ambos casos presentan idéntico valor fáctico (STS 17 de diciembre de 1996 y 26 de junio de 2000). b) Y en segundo lugar porque la lectura atenta de la Sentencia pone de relieve que ningún dato de hecho estimado probado se afirma como tal en los Fundamentos de Derecho. El relato histórico está íntegramente contenido en el apartado titulado "Hechos Probados", y en los Fundamentos sólo se hacen las consideraciones jurídicas doctrinales que se estiman de aplicación, con los razonamientos correspondientes a la subsunción de los hechos probados. Obviamente en este discurso argumental de la Fundamentación se utilizan los datos de hecho, pero éstos se mencionan en cuanto forman parte del razonamiento de la Sentencia, y sin referirse a ninguno que previamente como tal dato de hecho no se encuentre incorporado al relato histórico de los hechos declarados probados.

Por lo expuesto el motivo segundo se desestima.

TERCERO

El motivo tercero, a través del art. 849 de la LECr, denuncia la indebida aplicación del art. 180-5 del CP. Afirma el recurrente que la aplicación al caso presente de la agravante específica del uso de arma o medios peligrosos en agresión sexual no se acomoda la interpretación del precepto.

  1. - La doctrina de esta Sala, invocada acertadamente por el recurrente, sitúa el fundamento de esta agravante, no en el ataque a la libertad sexual ya incorporado al desvalor del tipo del art. 178 y 179 del CP, sino en el riesgo contra la incolumidad física que supone el uso de medios peligrosos (S. 23 de marzo de 1.999; 7 de noviembre de 2.003 ) y ha alertado frente al riesgo de que la apreciación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos intimidatorios determine una injustificada exacerbación punitiva, con eventual vulneración del principio "non bis in idem" al determinar la acción intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta como agresión sexual y su cualificación como agresión agravada (SS 16 de octubre de 2.002; 24 de noviembre de 2.003 ). Por ello se excluye su apreciación cuando el uso es meramente intimidatorio, a través de su mera exhibición (S. 30 de septiembre de 2.004 ), pues lo determinante no es el instrumento sino el "uso" que el sujeto haga del mismo (S. 24 de noviembre de 2003 ). Por lo mismo que no basta la sola exhibición, debe apreciarse cuando se usa desencadenando, además del efecto intimidatoria, un riesgo potencial real de menoscabo de la integridad física, y de ahí que se aprecie la agravación cuando se coloca una navaja en el pecho y en la nuca de la víctima (S. 13 de octubre de 1999 ); o cuando se coloca una navaja en el cuello (SS. 29 de abril de 2002; 28 de abril de 2003; 11 de febrero de 2004; 28 de enero de 2005 ), entre otros casos.

  2. - En el presente supuesto el hecho probado, de inexcusable respeto en esta vía casacional, expresa algo más que el porte, o la exhibición intimidatoria del arma: Declara probado que el acusado colocó un cuchillo de 20 cm de hoja en el cuello de la víctima, obligándola, sin soltar el cuchillo, a mantener una relación sexual, causándole como consecuencia lesiones consistentes en erosión lineal en región cervical anterior derecha de unos 3 cm y tres pequeñas erosiones de 0,5 cm en región cervical anterior izquierda.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada es correcta la apreciación de la agravación del nº 5 del art. 180 del CP.

El motivo por lo expuesto se desestima.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, interpuesto por la representación legal de Ángel Jesús, contra Sentencia de fecha veintiocho de septiembre de dos mil siete, dictada por la Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en causa seguida contra el mismo por un delito de agresión sexual y falta de lesiones, condenándole al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese la presente resolución a la audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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