STS 192/2009, 24 de Febrero de 2009

Ponente:ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
Número de Recurso:10014/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:192/2009
Fecha de Resolución:24 de Febrero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

*PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.*Prueba en Juicio Oral. Testifical sumarial. Prueba preconstituída. Prueba anticipada. Y otros supuestos (730 LECr). Su respectivo régimen y requisitos.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional que ante nos pende, interpuesto por Ricardo, contra Sentencia de fecha veinticinco de octubre de dos mil siete, de la Sección nº 1 de Las Palmas de Gran Canarias, que le condenó por un delito de agresión sexual, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. De la Corte Macías. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 3 de San Bartolomé de Tirajana instruyó Sumario con el número 1/2006, contra Ricardo, por un delito de agresión sexual y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sec. nº 1) que, con fecha veinticinco de octubre de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    <

    Una vez en el interior Ricardo se sentó al lado de la menor, comenzando a besarla y agarrándole fuertemente por los brazos, se bajó los pantalones, penetrando a la menor vaginalmente a pesar de la resistencia de la víctima llegando a eyacular en el interior de la vagina de la menor.

    Como consecuencia de dichos hechos la menor sufrió lesiones consistentes en escoración en la horquilla vulvar, hematomas en ambas muñecas, mayor a derecha con hematoma figurado en la cara interna del antebrazo derecho; escoriación en la región bicipital izquierda; hematomas en miembros inferiores, en la cara interna del tercio distal del muslo derecho y en la rodilla izquierda, así como hematoma en la región sacrolumbar izquierda. Precisando para su sanidad una única asistencia facultativa>>.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    <

    Ricardo indemnizará a la representante legal de Montserrat en la cantidad de 12.000 euros, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    Abonésele al penado el tiempo que hubiera permanecido en prisión provisional por esta causa.

    Notifíquese esta sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante esta Sala en el plazo de cinco días >>.

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por el recurrente Ricardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Ricardo.

    MOTIVO PRIMERO.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española, así como el art. 120.3 en relación con la necesidad de motivación de la sentencia.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por la vía del art. 849.2 de la LECr se invoca error en la apreciación de la prueba.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley del art. 849-1º de la LECr, en la vulneración por aplicación indebida del precepto penal art. 178 y 179 del C.Penal.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción del art. 849-1º de la LECr en la vulneración por inaplicación del precepto penal art. 27 y 28 del C. Penal.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de ley acogido al art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de los arts. 24.1 y 120.3 de la C. Española.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él aducidos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día doce de febrero de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primero de los motivos de casación que el recurrente plantea contra la sentencia que le condena como autor de un delito de agresión sexual, denuncia al amparo del art. 5.4 de la LOPJ la infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española. Alega el recurrente que no existe prueba de cargo que la desvirtúe, aduciendo que no es prueba el atestado policial; que ningún testigo en la vista oral incriminó al acusado sobre la autoría del hecho; y que el acusado, reconociendo que mantuvo una relación sexual con la denunciante, afirma que fue consentida por ella por lo que no hubo de valerse de fuerza ni de intimidación. En cuanto a la declaración de la víctima, el recurrente -aunque en el motivo segundo por error valorativo de la prueba- aduce su falta de validez como prueba preconstituída por no cumplir las exigencias legales que condicionan su eficacia como prueba de cargo.

SEGUNDO

El Tribunal de instancia, para sustentar su relato de hechos declarados probados, hace una extensa valoración de las diferentes pruebas practicadas, dedicándole los Fundamentos segundo, tercero y cuarto. La lectura de esa detallada motivación pone de relieve que la prueba de cargo principal se encuentra en la declaración de la denunciante, prestada durante la fase sumarial ante el Juez de instrucción. Esta declaración, que se examina y pondera por el Tribunal según los criterios valorativos señalados por la Jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, se relaciona a su vez con el informe médico forense acreditativo de señales de fuerza en el cuerpo de la denunciante, considerados como corroborantes de su declaración descriptiva de una agresión sexual por la fuerza. Asimismo el Tribunal rechaza la versión del acusado, y aprecia negativamente su afirmación de que el contacto sexual fué voluntario, como rechaza también por inverosimil el testimonio de un tercero que dice haber visto a la denunciante entrar en el hotel -en cuyo vestíbulo se consumó la relación sexual- y salir luego "tan tranquila" (sic). El Tribunal de la instancia por tanto forma su convicción sobre lo ocurrido, concediendo mayor crédito a la prueba de cargo, integrada por la declaración sumarial de la denunciante, corroborada por el dictamen forense, que a las pruebas de descargo constituidas por la confesión del acusado y el testimonio de un tercero.

Dado que esa es la estructura de la valoración probatoria de la sentencia y que el condenado en su recurso impugna la validez de la principal prueba de cargo negando su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara según el art. 24.2 de la Constitución Española, se hace preciso el examen de la declaración de la víctima para determinar si es idónea y eficaz como prueba de cargo.

TERCERO

Del examen de las actuaciones resultan los siguientes datos relevantes con relación a la declaración testifical sumarial cuya validez se cuestiona:

  1. La denunciante prestó declaración ante el Juez de Instrucción el 4 de septiembre de 2006, describiendo detalladamente cómo en el Hotel en que entró sobre las cinco de la mañana para curarse una herida del pie, el acusado que allí trabajaba la obligó por la fuerza a mantener en el vestíbulo una relación sexual, con penetración vaginal. Declaró también que pocas horas antes había mantenido otra relación sexual, ésta voluntariamente, con un chico en un disco pub.

  2. La declaración sumarial se practicó bajo la rúbrica de "prueba preconstituida", ante S.Sª y el Secretario Judicial, con la asistencia e intervención del representante del Ministerio Fiscal y de la Letrada del hoy acusado, que en aquél momento permanecía detenido, pero no estuvo presente en la declaración de la denunciante. Como detenido acababa de prestar declaración momentos antes en el mismo Juzgado, siendo entonces cuando, instruido de sus derechos, designó para su defensa a la Letrada que seguidamente participó sin la presencia de él en la declaración judicial de la denunciante.

  3. El Ministerio Fiscal, única parte acusadora, propuso, entre otras pruebas, en conclusiones provisionales la testifical de la denunciante designando para su citación el domicilio de ésta en la Isla de Gran Canaria.

  4. El Tribunal, una vez señalado el día de la vista oral, ofició a la Guardia Civil ordenando las diligencias pertinentes encaminadas a informar al Tribunal sobre el paradero de esta testigo expresando en el oficio su último domicilio conocido en la isla, para que una vez localizada fuera citada ante el Tribunal para asistir al Juicio Oral.

  5. No hay en las actuaciones respuesta alguna por parte de la Guardia Civil, ni datos sobre su paradero, en España o fuera de España. Tampoco consta que fuera citada o que se intentara su citación; ni que fuera imposible practicarla.

  6. La vista oral se inició sin que se advirtiera nada sobre la citación o la falta de presencia de la testigo. Se practicaron diversas pruebas personales pero no consta que se llamara a la testigo propuesta por el Ministerio Fiscal ni se hizo constar su incomparecencia ni tan siquiera su supuesta falta de citación. Terminadas las pruebas personales directamente se reflejó en el acta lo siguiente: "en cuanto a la prueba documental se da por leída y reproducida". Es decir: de la testifical de la víctima, principal prueba de cargo del Ministerio Fiscal, cuya declaración en el Juicio Oral había éste propuesto y cuya práctica se había admitido, no hay el menor dato ni referencia. No se sabe si fue citada o si no lo fue. Se ignora si, de no haberlo sido, fué o no por imposibilidad. Tampoco consta si, de haber sido citada, compareció o no, porque no se dice que fuese llamada. Consta, eso sí, que "la prueba documental se da por leída y reproducida". Tras esto se elevaron las conclusiones a definitivas y las partes informaron.

CUARTO

Con estos antecedentes probados es forzosa la estimación del motivo porque la declaración sumarial en su día practicada por la denunciante y sobre la cual se apoya el pronunciamiento de condena de la sentencia impugnada carece en este caso de las condiciones legales necesarias para ser tenida como prueba de cargo válida; Y ello por las siguientes razones:

  1. - En nuestro ordenamiento procesal por regla general los medios de prueba con validez o idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia son los que se practican en el Juicio Oral, bajo los principios de inmediación ante el mismo Tribunal que ha de juzgar, de contradicción de las partes del proceso, y de publicidad. La prueba testifical por ello debe practicarse también, salvo casos excepcionales a que luego se aludirá, ante la presencia del Tribunal sentenciador, y así el art. 702 de la LECr precisa que quienes están obligados a declarar "lo harán concurriendo ante el Tribunal". Y el art. 446 alude en igual sentido a la obligación que el testigo que declaró en el sumario tiene de "comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello".

    Se ha dicho con razón que la verdadera fuerza o valor probatorio de la prueba testifical descansa en el hecho de que se produzca ante la presencia inmediata del Tribunal, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial.

  2. - Solo excepcionalmente la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando se dan razones de imposibilidad del testigo, permite prescindir de su personal comparecencia en el propio Juicio Oral, sustituyéndola por soluciones en que reproduce una mayor o menor observancia, según los casos, de la inmediación ante el Tribunal juzgador:

    1. Así sucede, observándose la inmediación, con la llamada prueba anticipada en sentido propio. Se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657 punto tercero, que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen "desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión". Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero, y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa, respectivamente, solicitar "la práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral". En todos estos supuestos la excepcionalidad radica en la anticipación de la práctica probatoria a un momento anterior al comienzo de la vista del Juicio Oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de la prueba, sometida a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el Tribunal juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada (art. 785-1 de la LECr ).

    2. Un segundo supuesto diferente es el denominado por algunos como "prueba preconstituida" por diferenciación con el primero en cuanto ya en este segundo la prueba no se practica como aquél ante el tribunal Juzgador sino ante el Juez de Instrucción; y denominado por otros como prueba "anticipada en sentido impropio", por esta misma razón, unida a la necesidad de reservar el término de "prueba preconstituída" a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible. Se llame de una o de otra manera, este segundo supuesto es el de las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se preven como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr, disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes". Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes. En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son: a) En cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: "la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península"; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio "para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo"; que se le examine "a presencia del procesado" y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449 - y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial.

    3. El tercer supuesto lo regula el art. 730 de la LECr que cubre los casos en que no siendo posible como en los anteriores prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, la imposibilidad, a diferencia de ellos, se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles. En ese ámbito dispone el art. 730 de la LECr que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el Juicio Oral.

    Esta posibilidad probatoria excepcional, conforme con la Constitución Española (SSTC 25 febrero 1991 y 8 de noviembre de 1993 ), no puede extenderse más allá de lo que autoriza su misma excepcionalidad. Por tanto: a) es imprescindible que sobrevenga una verdadera imposibilidad que conduzca a la irreproducibilidad en juicio de la prueba. Así sucede en los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave y en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables. En el caso de testigos en el extranjero su falta de obligación de comparecer (art. 410 LECr ) no equivale a la imposibilidad de la misma, porque ni impide su citación a través de las normas sobre asistencia recíproca internacional en el ámbito penal, ni impide su declaración en el extranjero a través del auxilio judicial. Sólo si no se conoce el paradero del testigo residente en el extranjero o si, citado, no comparece, o si su citación se demora excesivamente, pudiendo producir dilaciones indebidas, cabe utilizar el excepcional mecanismo del art. 730 de la LECr. La doctrina mayoritaria de esta Sala no justifica la aplicación directa del art. 730 de la LECr, a partir del mero dato de la residencia del testigo en el extranjero, exigiendo el previo fracaso de su citación intentada o de su declaración en el país de residencia. En tal sentido las Sentencias de 26 marzo de 1995, 25 mayo de 1996, 27 diciembre de 1999, entre otras muchas; y b) : cuando proceda la aplicación del art. 730 es inexcusable la lectura en Juicio Oral de la diligencia sumarial. Este es un requisito ineludible que no se satisface con dar por reproducida la declaración sumarial, en ningún caso. Esta técnica de dar su lectura por reproducida, aplicable a la prueba documental propiamente dicha no es extensible al testimonio sumarial porque el sumario no es propiamente prueba documental sino la forense documentación de las diligencias actuadas en averiguación del delito. Rechazada esa incorrecta práctica por inconstitucional (SSTC 150/1987, de 1 de octubre; 140/1991 de 20 de junio; 153/1997 de 29 de septiembre ) la necesidad de efectiva lectura descansa en la precisión de que el Tribunal sentenciador tenga conocimiento formal, ante las partes y en público, del contenido de la declaración. Sólo con la lectura se satisface el principio de inmediación de esa prueba y el principio de oralidad y el de publicidad, de modo que actúa como presupuesto condicionante de su validez como prueba de cargo. Por lo tanto la lectura debe hacerse a petición de la parte que propone la prueba, sin que proceda hacerlo de oficio, y hacerse de modo efectivo leyendo realmente ante el Tribunal, ante las partes, y en público el contenido de esa declaración, sin la cual carece de valor como prueba de cargo.

  3. - La aplicación de lo expuesto al caso que nos ocupa conduce a negar a la declaración sumarial de la denunciante valor como prueba de cargo por las razones siguientes:

    1. Desde la perspectiva de la disciplina legal de la "prueba preconstituida" (art. 448 de la LECr ) se practicó sin que se hiciera constar ninguno de sus presupuestos fácticos justificativos: no consta que se temiera la muerte de la testigo o su incapacidad antes de la apertura de Juicio Oral, ni se expresa en ningún lugar que manifestara la imposibilidad de concurrir al acto de la Vista cuando se la citara para ello. Son presupuestos alternativos y alguno de ellos había de constar en cuanto solo por ellos es admisible esa prueba excepcional, que no se justifica por el solo hecho de tener la testigo habitual residencia en Inglaterra.

    2. También como prueba preconstituida adoleció de falta de presencia del denunciado, como exige el art. 448 de la LECr, que se encontraba detenido y había declarado momentos antes ante el mismo Juzgado de Instrucción. Lo evidencia que designara entonces para su asistencia a la Letrado que luego intervino seguidamente en la declaración de la denunciante.

    3. Desde la posible cobertura por el art. 730 de la LECr, -que parece ser la que finalmente se aplicó, teniendo en cuenta la invalidez de la prueba como preconstituida según el art. 448 de la LECr, y la proposición por el Ministerio Fiscal de la prueba testifical personal de la denunciante para el Juicio Oral- no consta que se diera el presupuesto de su imposibilidad sobrevenida: en efecto, no estaba en ignorado paradero y tampoco aparece la imposibilidad o extrema dificultad para su citación. No hay una mención a que, en caso de que no estuviera citada, no hubiese acudido a la citación que se le hiciera.

      Absolutamente nada hay en los Autos que permita afirmar que se diera aquello que condiciona la aplicabilidad del art. 730 de la LECr.

    4. Como común a ambas regulaciones -art. 448 y 730 de la LECr - adolece del insubsanable e invalidante defecto de que no se procedió a dar lectura en el Juicio Oral de la declaración prestada durante el sumario. No se leyó ni se hizo otra cosa que, en el impropio ámbito de la prueba documental, que no es el suyo, darla por reproducida.

      Razona el Tribunal en la sentencia que en el acto de la vista el Ministerio Fiscal preguntó a la defensa sobre la necesidad de esta lectura no estimándola necesaria dicha parte. De ello deduce que se aquietó con el contenido y forma de práctica de esta prueba no estimando necesaria mayor contradicción.

      El criterio expuesto no puede acogerse por varias razones: 1º) Es evidente la contradicción entre lo que sucedió según el Tribunal y lo que reflejó el Acta del juicio según el Secretario. Esas contradicciones pueden resolverse a favor de lo expresado por el Órgano Juzgador cuando atañen estrictamente a apreciaciones subjetivas de índole valorativo -coherencia, prontitud, seguridad, nerviosismo, dudas, firmeza, etc...- que no tienen por qué coincidir con las apreciaciones personales del Secretario de la Sala. Pero debe darse preferencia a lo relatado por éste en cuanto afecta al reflejo documental de la sucesión de actos procesales. Del mismo modo que no puede afirmarse como practicada una prueba que el Secretario no relata como sucedida en su presencia, ni dejarse de considerar como realizada aquella que el Secretario documenta como practicada, aunque en esos casos la Sala afirme la realidad de la primera y la ausencia de la segunda, tampoco puede considerarse como real el acuerdo entre Ministerio Fiscal y defensa sobre la innecesariedad de la lectura, porque lo que el Acta afirma bajo la fe del Secretario es únicamente que el Ministerio Fiscal dio la prueba documental por reproducida. 2º) Esa posibilidad de abstenerse de leer la prueba dándola por reproducida se contrae a la verdaderamente documental, carácter que no tiene la declaración testifical sumarial amparada por el art. 730, que es de inexcusable lectura en el Juicio Oral, por lo que bien pudo referirse esa aquiescencia de la defensa, si es que tuvo lugar, a la primera y no a la segunda que es lo que precisamente el Acta del Juicio literalmente expresa. 3º) De referirse a ambas y por tanto también a la declaración sumarial, y entenderse que ello hacía innecesaria la lectura de ésta debió interesar el Tribunal que así se hiciera constar en el Acta por el Sr. Secretario, dada la relevancia de la cuestión y que es al Tribunal a quien compete velar por las condiciones de validez de una prueba procurando la constancia en el Acta del juicio de cuantos actos la determinen y 4º) En el caso del art. 730 de la LECr la lectura no es un derecho o facultad de la defensa que ésta puede renunciar a voluntad, sino, como ya se dijo, una condición objetiva de validez de la que depende que la declaración sumarial se incorpore o no al Juicio Oral como prueba de cargo. Por tanto al Ministerio Fiscal compete interesar se cumpla aquello que es condicionante de la validez de su prueba, sin que pueda esta validez regirse por una regulación sui generis surgida en el Juicio de un acuerdo o pacto entre el Ministerio Fiscal y la defensa.

QUINTO

Por las razones expuestas queda excluida como prueba de cargo la declaración que en el sumario prestó la denunciante. Esto lleva a considerar insuficiente el dictamen médico forense, que no basta, por sí mismo, para probar una relación sexual violentamente lograda por el acusado, una vez que el propio dictamen no puede discernir si las señales físicas en la denunciante proceden de la relación con el acusado o de la que ella había mantenido poco antes con otra persona.

En definitiva de la actividad probatoria de cargo no puede deducirse únicamente lo que el acusado reconoce que es la relación sexual mantenida en el vestíbulo del hostal. Pero no que venciera una voluntad contraria mediante el empleo de la fuerza.

Por todo ello el motivo primero por vulneración de la presunción de inocencia debe estimarse. Y como ello conduce a la absolución es innecesario el examen de los restantes motivos de casación que queda sin practicidad alguna.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por Ricardo, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de fecha veinticinco de octubre de dos mil siete que le condenó por un delito de agresión sexual, estimando su motivo primero (presunción de inocencia) y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Joaquín Delgado García

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil nueve

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, (Sumario 1/06 ), fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas que por Sentencia de Casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de agresión sexual contra Ricardo, indocumentado nacido en Cauasu (Paraguay) el 26 de agosto de 1982, hijo de francisco y de Miguela, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 2 de septiembre de 2006; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la Sentencia de instancia dándose en ésta por reproducidos.

HECHOS PROBADOS

Los hechos declarados probados de la Sentencia se modifican en el siguiente sentido: Probado y así se declara que el procesado Ricardo sobre las 4.30 horas del dos de septiembre de 2006 se encontraba en la recepción del Hotel Greco sito en la localidad de "Puerto Rico". En ese momento pasó por las inmediaciones del Hotel Montserrat de dieciséis años de edad, invitándole Ricardo a pasar a recepción dado que se había hecho una herida en -el pie y con la excusa de limpiarle la misma. Una vez en el interior Montserrat se sentó al lado de Ricardo, comenzando a besarla, penetrando él a la menor vaginalmente hasta llegar a eyacular en el interior, sin que conste que para ello Ricardo hubiera de emplear fuerza o violencia. La menor presentó luego escoriación en región vulvar y hematomas sin que se haya podido determinar si procedían de esta relación sexual o de otra mantenida poco antes de manera voluntaria con un tercero en los servicios de una discoteca.

PRIMERO

Los hechos probados que resultan de las consideraciones hechas en nuestra anterior Sentencia de Casación y que aquí se dan por reproducidas, no son constitutivos de delito alguno, ni integran la agresión sexual de que viene acusado Ricardo por el Ministerio Fiscal, ya que -por las razones ya expuestas- no está probado que hubiera de vencer por la violencia o la fuerza una hipotética oposición por parte de la menor.

SEGUNDO

En consecuencia procede la libre absolución del acusado. Con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Ricardo del delito de agresión sexual del que venía acusado en este procedimiento por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas.

Pongáse inmediatamente en libertad al acusado absuelto.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.