STS 1245/2003, 3 de Octubre de 2003

PonenteD. Joaquín Delgado García
ECLIES:TS:2003:5966
Número de Recurso586/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1245/2003
Fecha de Resolución 3 de Octubre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
  1. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Jose Manuel , representado por el Procurador Sr. Moreno Rodríguez contra la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2002 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado con el nº 125/00 contra Jose Manuel que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 28 de diciembre de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: Sobre las 20,45 horas del día 30 de abril de 2000 el acusado Jose Manuel entregó a cambio de 1.300 pesetas a Rogelio una bola, que extrajo de su boca, conteniendo 0,252 gramos de heroína con una pureza del 20,6% expresada en diacetilmorfina HCL cuando se encontraba en la calle Dos de Mayo de esta capital.

    En el momento de la detención al acusado se le ocuparon 28.980 pesetas procedentes de la venta de sustancias estupefacientes".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de: tráfico de drogas de las que causan grave daño sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOS MIL SEISCIENTAS (2.600) PESETAS, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales y comiso del dinero que le fue ocupado.

    Recábese del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Bilbao la pieza de responsabilidades pecuniarias debidamente concluida conforme a Derecho. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

    Procédase al decomiso de la droga ocupada dando al resto de efectos el destino legal previsto."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Jose Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Manuel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, infracción art. 24 CE. Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr, inaplicación arts. 21.1º y 20.2º CP

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 23 de septiembre del año 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó al ciudadano congoleño Jose Manuel como autor de un delito contra la salud pública por haber vendido por 1.300 pts. en una calle de Bilbao una bolsita de heroína que pesó 0,252 gramos con una pureza del 20,6%. Intervino la policía, aprehendió la mencionada dosis y detuvo al vendedor al que se le ocuparon 28.980 pts que la sala de instancia consideró procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.

Se le impuso el mínimo legal permitido en cuanto a la pena de prisión y una multa de 2.600 pts.

Dicho condenado recurre ahora en casación por dos motivos que hemos de rechazar.

SEGUNDO

En el motivo 1º, al amparo del art. 849.1º LECr, se hacen diferentes alegaciones que contestamos a continuación:

  1. En primer lugar se dice que no existió la prueba necesaria para acreditar la autoría del recurrente, porque no se practicó rueda de reconocimiento conforme a lo dispuesto en los arts. 368 y ss. LECr y tampoco hubo toma de huellas dactilares de la bolsita donde se encontraba la droga. Se habla aquí de vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 y 2 CE.

    Ciertamente ninguno de tales derechos fue vulnerado.

    La presunción de inocencia no fue violada, porque se condenó con pruebas realmente existentes en el proceso, concretamente las practicadas en el juicio oral consistentes en las declaraciones de cuatro policías que intervinieron en la operación de vigilancia y detención del acusado, conforme con detalles se expone en el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida al que nos remitimos. Si a tal prueba unimos el informe sobre análisis de las sustancias ocupadas, por nadie impugnado, todo ello comprobado por esta sala que ha examinado las actuaciones, particularmente al acta del juicio oral, de difícil lectura por su caligrafía, pero debidamente transcrito por orden de esta sala.

    Entendemos que la suficiencia de estas pruebas como respaldo del relato de hechos probados es evidente, tanto que ni siquiera el escrito de recurso argumenta sobre la prueba practicada, a la que acabamos de referirnos. Su impugnación va por otros derroteros. Nos dice el recurrente que, como no hubo rueda de reconocimiento ni toma de huellas dactilares en la bolsita que contenía la droga, fue lesionado el derecho a un proceso con todas las garantías.

    Ciertamente no es así. En principio el acusado no tiene derecho a que se practiquen unas determinadas diligencias probatorias. Su derecho a la presunción de inocencia sólo exige que haya pruebas de cargo, lícitamente obtenidas y aportadas al proceso, y razonablemente suficientes.

    Respecto del reconocimiento en rueda, del propio texto del art. 368 se deduce que no se trata de una prueba de práctica obligatoria para el juez, que sólo habrá de realizarla si hay alguna duda sobre quién fuera la persona autora del hecho delictivo. La identificación directa que habían hecho ya los policías en el atestado en principio no ofrecía dudas sobre que fuera Jose Manuel quien hubiera vendido la papelina de heroína. Nadie solicitó en esos momentos iniciales del procedimiento nada sobre este extremo, tampoco el letrado que entonces asistió al detenido.

    Con relación a la toma de huellas en dicha bolsita, cierto es que nada hizo la policía al respecto, pero es difícil que se hubiera aclarado algo que pudiera haber desvirtuado esa identificación primera derivada de la actuación policial que el atestado puso de manifiesto. La no existencia de huellas del entonces imputado, incluso la existencia de huellas de otra persona, a lo sumo podría haber servido para investigar sobre otros autores distintos, no para exculpar a Jose Manuel .

    En conclusión, no existió infracción ni del derecho a la presunción de inocencia ni del relativo a un proceso con todas las garantías, ambos del art. 24.2 CE.

  2. Pero el recurrente, en este motivo 1º, alega también que no hubo prueba del origen delictivo del dinero que le fue ocupado, 28.980 pts., que llevaba consigo cuando fue detenido momentos después de la venta de la droga. Se da a entender que el comiso de esa cantidad vulneró su derecho a la presunción de inocencia en este punto concreto.

    El Ministerio Fiscal pidió tal comiso afirmando que ese dinero lo había obtenido el acusado de transacciones similares a la que en el párrafo anterior había descrito.

    La sentencia recurrida resuelve esta cuestión con una argumentación que consideramos correcta. Jose Manuel alegó tener medios conocidos de vida, pero nada probó al respecto, pese a haber declarado que se dedicaba a recoger ropa que luego vendía a una persona que incluso le daba recibo de tales entregas. Parece que le habría sido fácil acreditar esta actividad suya de carácter lícito. Hemos comprobado la realidad de esas manifestaciones del acusado mediante la lectura de su declaración en el acto del juicio oral.

    Hay que añadir aquí que, en todo caso, estas 28.980 pts. habrían de quedar afectas al presente procedimiento en garantía del pago de las correspondientes responsabilidades pecuniarias.

    Tampoco hubo vulneración del derecho a la presunción de inocencia en este extremo.

    Hay que desestimar este motivo 1º.

TERCERO

En el motivo 2º, por el cauce también del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por no aplicación de la eximente incompleta de drogadicción (art. 21.1º en relación con el 20.2º), con la afirmación de que de la prueba practicada se desprende la existencia de tal drogodependencia.

Se funda en la afirmación fáctica expresada en el fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida en el que podemos leer que "el perito únicamente pudo indicar que existía la sospecha de que efectivamente esta persona podía consumir drogas, pero carecía de datos objetivos para asegurar que el acusado en la fecha de los hechos fuera un drogodependiente".

Luego utiliza prácticamente como único argumento una sentencia de esta sala, de 29.6.2000 (nº 1150 de ese año), en la que literalmente podemos leer lo siguiente:

" La cuestión se plantea de distinto modo en relación con el acusado Pedro Jesús . De éste se dice en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia recurrida que "sólo resulta acreditado que se hallaba incluido en el Programa de Mantenimiento con metadona desde el día 11 de Julio de 1.997" -es decir, que un año antes de la comisión del hecho su drogodependencia determinó que se le sometiera a un tratamiento de deshabituación- "y que desde que estaba en tratamiento con metadona no se le conocía adicción adictiva a sustancias estupefacientes", lo que resulta rigurosamente lógico pero puede despertar dudas sobre cuál sería su estado al momento de cometer el hecho. Para despejar tales dudas y en el ejercicio de la facultad que le concede el art. 899 LECr., esta Sala ha consultado los autos de la instancia y ha comprobado -F.18- que, al ser detenido el acusado dos días después de la comisión del hecho, hubo de ser trasladado al Centro de Salud de Ecija donde se le apreció "s.abstinencia a opiáceos", administrándosele "tranxilium 50" y rogándose -se supone que a los funcionarios encargados de su custodia- le suministrase "metadona". Razonablemente se puede deducir del informe emitido por el Facultativo del Centro de Salud que la drogadicción del acusado no estaba superada sino operante cuando los hechos ocurrieron y que la misma era lo suficientemente seria como para determinar la aparición de un síndrome de abstinencia. Siendo así, parece lo más prudente, en la perspectiva de la necesaria adecuación de la respuesta penal al grado de culpabilidad del acusado, declarar que debió ser apreciada al acusado la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.2º CP que, en consecuencia, resultó infringido, por indebida inaplicación, en la Sentencia recurrida. Es cierto que la apreciación de la atenuante, en nuestra segunda Sentencia, carecerá en apariencia de practicidad porque al acusado le ha sido impuesta la pena señalada por la Ley al delito cometido en su límite mínimo. La falta de practicidad no será, empero, absoluta porque la aplicación de la circunstancia de drogadicción permitirá al Tribunal sentenciador acordar la suspensión de la pena, si lo estimare procedente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 87 CP y con las garantías establecidas en el mismo precepto. Procede, en definitiva, acoger el único motivo del recurso con respecto al acusado Pedro Jesús y desestimarlo con respecto a la acusada Carmen ."

Así las cosas, hay que decir que el caso presente es sustancialmente diferente a los efectos aquí pretendidos por el recurrente. También nosotros hemos acudido al examen de las actuaciones como permite el art. 899 LECr y nos hemos encontrado con tres informes médicos:

  1. El más importante de todos, el emitido por el médico forense sobre octubre de 2001 que aparece unido sin foliar al rollo de la Audiencia Provincial, al que se refiere el mencionado fundamento de derecho 4º, practicado tras el examen del propio interesado, y con los datos obrantes en la Clínica Médico Forense de Bilbao.

  2. El emitido unos días después por el centro penitenciario de Lérida, con referencia al año de 1996 en que allí estuvo ingresado Jose Manuel , en el que se dice que éste refirió haber sido politoxicómano y haber abandonado el consumo en la fecha de ingreso en tal centro, razón por la cual no precisó tratamiento.

  3. Otro, del 13.12.2000,. presentado al inicio del juicio oral, procedente del Servicio Vasco de Salud al que acudió el interesado a petición propia, que termina con el diagnóstico "Politoxicomanía referida por el paciente. Ansiedad".

Hay que precisar aquí que los hechos ocurrieron el 30.4.2000.

A la vista de tales tres informes, particularmente del primero, podemos afirmar dos cosas:

  1. Que es totalmente correcta la apreciación de la sentencia recurrida en ese fundamento de derecho 4º, tanto al valorar los informes médicos existentes, como al concluir que "la insuficiencia de prueba practicada impide la apreciación de la atenuante solicitada". Sólo hemos de añadir aquí que es reiterada, y conocida de todos, la doctrina de esta sala que exige que los hechos constitutivos de las circunstancias modificativas, también de las atenuantes, han de estar tan probadas como el hecho mismo.

  2. Que el caso de la sentencia de 29.6.2000, que acabamos de transcribir, es sustancialmente diferente del que aquí estamos examinando a los efectos que ahora nos interesan. En aquél se acreditó que en el momento de ocurrir los hechos la drogadicción del acusado estaba operante, y esto no ha ocurrido en el que es objeto del presente proceso.

Ciertamente no hay base alguna para aplicar al caso la eximente incompleta aquí pretendida ni tampoco las atenuantes 2ª o 6ª del art. 21 CP en relación con una pretendida drogadicción del recurrente.

También hay que desestimar este motivo 2º.

III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN fromulado por Jose Manuel contra la sentencia que le condenó por delito relativo al tráfico de drogas, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya con fecha veintiocho de diciembre de dos mil uno, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta José Jiménez Villarejo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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