STS 153/2008, 8 de Abril de 2008

El Juzgado de Instrucción número 7 de los de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 1/2.007 contra Eloy y Daniela, y una vez decretada la apertura del Juicio Oral lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda, rollo 1/.2007) que, con fecha nueve de marzo de dos mil siete dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Ante la sospecha de que los acusados Daniela y Eloy, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, pudieran estar dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes en el inmueble nº NUM000 de la CALLE000 de Bilbao se colocó en las cercanías un dispositivo de vigilancia sobre estas personas con el resultado siguiente:

- Sobre las 7:55 horas del día 30 de julio de 2.001 la acusada Daniela entregó en su domicilio sito en el piso NUM001 del referido inmueble, a cambio de cierta cantidad de dinero, a Isidro un envoltorio que se introdujo en la boca y contenía 0,167 gramos de heroína con una pureza de 19,6%.

- Sobre las 13:25 horas del día 4 de septiembre de 2.001 cuando la acusada se encontraba junto al portal de su domicilio en compañía de su compañero sentimental el acusado Eloy, con el cual convivía, se acercó Eduardo y tras mantener una breve conversación, entregó a Daniela un billete de dos mil pesetas, subiendo a continuación Daniela a su vivienda mientras el acusado se quedaba en la calle junto a Eduardo en actitud vigilante. Pasados unos minutos Daniela volvió a bajar e hizo entrega a Eduardo de un envoltorio, que se guardó en el bolsillo del pantalón, conteniendo 0,135 gramos de heroína sin que conste el porcentaje de principio activo de la sustancia.

Como consecuencia de las transacciones observadas y preia autorización del Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, el 7 de septiembre de 2001 se procedió por agentes de la Ertzaintza a entrar en la vivienda. Ante el caso omiso mostrado por los moradores a sus llamadas y requerimiento para que abriesen la puerta, los agentes se vieron obligados de fracturar las dos cerraduras de la puerta, mediante el empleo de una maza, teniendo incluso que empujar después por cuando desde el interior oponían fuerza para que no se abriese. Una vez los agentes consiguieron entrar y aseguraron el interior controlando a sus moradores, los acusados, dejando marchar a una tercera persona que nada tenía que ver con estos hechos, a las 12.05 horas, se dió comienzo al registro de la vivienda en presencia de la comisión judicial que había estado hasta ese momento aguardando en a calle para pdoer acceder a la vivienda. En el curso de esta diligencia se ocuparon los siguientes efectos:

* una bolsita termosellada en el interior de un salero, hallado en la cocina, conteniendo 0.353 gramos de cocaína con una pureza de 40,2%.

* un bote con 40 comprimidos de alprozalan benzodiapizina en el dormitorio.

* dos trozos de 10,767 gramos de resina de cannabis, dentro de un caja hallada en el dormitorio.

* un monedero con 8 billetes de 10.000 pesetas, 26 billetes de 5.000 pesetas, 13 billetes de 2.000 pesetas y 1 billete de 1.000 pesetas en un cajón de la cómoda del dormitorio.

* dos bolsas conteniendo: 134 monedas de 100 pesetas, 16 de 500 pesetas y 3 de 200 pesetas, y en el segundo paquete 101 de 100 pesetas; y debajo de la cama 1.425 pesetas.

* un plástico redondo de los que se usan para guardar sustancias estupefacientes, en el baño, debajo de la bañera.

Asimismo al acusado se le ocupó en el bolsillo del pijama, envuelto en papel de aluminio, 0,098 gramos de cocaína con 95% de riqueza. Sustancia que como la ocupada en el salero pensaba destinar a su propio consumo.

Cuando por los agentes de la Ertzaintza se pretendía acceder a la vivienda para practicar el referido registro uno de los acusados, sin que se haya podido determinar cuál de ellos, arrojó por la ventana del dormitorio a un patio interior del inmueble un "huevo kinder" conteniendo 16,513 gramos de cocaína con una riqueza de 40,2%. Esta sustancia era propiedad de la acusada y pensaba destinarla a su transmisión a terceras personas.

La cocaína, heroína y resina de cannabis son sustancias estupefacientes sometidas a control internacional incluidas en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972.

El alprazolan es una sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluida en a Lista IV del Convenio de Viena de 1.971.

El precio del gramo de cocaína a la fecha de los hechos era de 60,64 euros, el de heroína de 64,01 euros y el de resina de cannabis de 3,83, asimismo, el precio del gramo de alprazolan a la fecha de los hechos era de 3,74 euros.

El acusado en la fecha de los hechos era consumidor de heroína, cocaína y benzodiaacepina, presentando adicción a opiacéos habiendo acudido después del programa de manteniendo con sustitutivos de opiáceos (metadona)". (sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos absolver y absolvemos a Eloy del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño del que venía siendo acusado, con la declaración de la mitad de las costas causadas de oficio.

Que debemos condenar y condenamos a Daniela como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de trescientos euros (300) con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del dinero ocupado y al pago de mitad d elas costas procesales.

Declaramos la insolvencia de dicha acusada aprobado el Auto que a este fin dictó el Isntructor con fecha 25/09/2.006. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Procédase al comiso y destrucción de la droga incautada dando al resto de efectos el destino legal previsto." (sic).

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de quebrantamiento de Forma, por la representación de Daniela, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Daniela se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Precepto Constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRIM por haberse infringido, entre otros, los artículos 9 y 24 de la Constitución española al haberse declarado en la Sentencia como hecho probado sin que exista prueba de cargo suficiente que rompa el principio de presunción de inocencia, que su defendida entregó el día 30 de julio de 2001 a Julián dos envoltorios que conteniendo 80 gramos de cocaína con una riqueza de 32,6% expresada en cocaína base.

2. - Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849-1º de la LECRIM por haberse infringido, entre otros, el artículo 24 de la Constitución Española al haberse declarado en la Sentencia como hecho probado, sin que exista prueba de cargo suficiente que rompa el principio de presunción de inocencia, que su defendida entregó el día 30 de julio de 2001 a Julián dos envoltorios que conteniendo 80 gramos de cocaína con una riqueza de 32,6% expresada en cocaína base.

3. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRIM por haberse infringido, entre otros, los artículos 9 y artículo 2 de la Constitución Española al haberse delarado, como hecho probado en la Sentencia sin que exista prueba de cargo suficiente que rompa el principio de presunción de inocencia que su defendida recibió el día 30 de julio de 2001 de Julián cierta cantidad de dinero.

4. - Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849-1º de la LECRIM por haberse infringido, entre otros, el artículo 24 de la Constitución Española al haberse declarado en la Sentencia como hecho probado, sin que exista prueba de cargo suficiente que rompa el principio de presunción de inocencia, que su defendida recibió de Julián una cierta cantidad de dinero.

5. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRIM por haberse infringido, entre otros, el artículo 24 de la Constitución Española al haberse declarado en la Sentencia como hecho probado, sin que exista prueba de cargo suficiente que rompa el principio de presunción de inocencia, que su defendida entregó el día 1 de agosto de 2001 a Isidro un envoltorio que se introdujo en la boca y contenía 0.167 gramos de heroína con una pureza de 19,6%.

6. - Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849-1º de la LECRIM por haberse infringido, entre otros, el artículo 24 de la Constitución Española al haberse declarado como hecho probado, sin que exista prueba de cargo suficiente que rompa el principio de presunción de inocencia, que su defendida entregó el día 1 de agosto de 2001 a Isidro un envoltorio que se introdujo en la boca y contenía 0.167 gramos de heroína con una pureza de 19,6%.

7. - Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849-1º de la LECRIM por haberse infringido, el artículo 24 y 9 de la Constitución Española y los artículos 368 del Código penal al haberse declarado en la Sentencia como hecho probado, sin que exista prueba de cargo suficiente que rompa el principio de presunción de inocencia, que Eduardo el 4 de septiembre de 2001 entregó a su defendida un billete de dos mil pesetas y ésta le entregó un envoltorio que contenía 0.135 gramos de heroína.

8. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRIM por haberse infringido, entre otros, el artículo 24 de la Constitución Española al haberse declarado en la Sentencia como hecho probado sin que exista prueba de cargo suficiente que rompa el principio de presunción de inocencia, que Eduardo el 4 de septiembre de 2001 entregó a su defendida un billete de dos mil pesetas y ésta le entregó un envoltorio que contenía 0.135 gramos de heroína.

9. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRIM por haberse infringido, entre otros, el artículo 24 de la Constitución Española al haberse declarado en la Sentencia como hecho probado, sin que exista prueba de cargo suficiente que rompa el principio de presunción de inocencia, que las sustancias encontradas en el registro del domicilio eran propiedad de su defendida y pensaba dedicarlas a su transmisión a terceras personas.

10. - Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849-1º de la LECRIM por haberse infringido, entre otros, el artículo 24 de la Constitución Española al haberse declarado como hecho probado sin que exista prueba de cargo suficiente que rompa el principio de presunción de inocencia que las sustancias encontradas en el registro del domicilio eran propiedad de su defendida pensaba dedicarlas a su transmisión a otras personas.

11. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRIM por haberse infringido, entre otros, el artículo 24 de la Constitución Española al haberse declarado en la Sentencia como hecho probado, sin que exista prueba de cargo suficiente que rompa el principio de presunción de inocencia, que el dinero encontrado en el registro del domicilio es producto del tráfico de drogas.

12. - Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849-1º de la LECRIM por haberse infringido, entre otros, el artículo 24 de la Constitución Española al haberse declarado como hecho probado sin que exista prueba de cargo suficiente que rompa el principio de presunción de inocencia, que el dinero encontrado en el registro del domicilio es producto del tráfico de drogas.

13. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRIM por haberse infringido, entre otros, el artículo 24 de la Constitución Española al haberse privado a esta parte de utilizar los medios pertinentes para su defensa dado que no se suspendió la Vista (a pesar de solicitarse y constar la oportuna protesta en el acto del Juicio) y se ha dictado sentencia condenatoria a pesar de no haberse practicado la testifical de Isidro.

14. - Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1º de la LECRIM por no haberse practicado la Testifical de Isidro a pesar de ser una prueba admitida, haberse reiterado la necesidad de su práctica y habiéndose solicitado la necesidad de su práctica, solicitando la suspensión de la vista y causando la oportuna protesta en el acto de la Vista Oral.

15. - Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECRIM por haberse infringido, entre otros, el artículo 24 de la Cosntitución Española dado que los acusados no tuvieron asistencia letrada en el registro domiciliario violando su derecho a una asistencia letrada efectiva de conformidad con lo dispuesto en el art. 520.2.c) de la LECRIM.

16. - Infracción de Precepto Constitucional Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRIM por haberse infringido, entre otros, los artículos 9 y 24 de la Constitución Española dado que se ha declarado como hecho probado sin que conste prueba de cargo suficiente capaz de enervar la presunción de inocencia de su representada que la sustancia ocupada a Eduardo el 4 de septiembre de 2001 es perjudicial para la salud a pesar de no constar el porcentaje de principio activo de dicha sustancia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso presentado, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día trece de Febrero de dos mil ocho. La fecha de la presente sentencia está fuera de plazo teniendo en cuenta la huelga de funcionarios que ha finalizado en fecha 08.04.08.

La recurrente ha sido condenada como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 300 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación.

En los motivos primero a duodécimo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Argumenta que la Audiencia declara probado que el día 30 de julio de 2001 entregó dos envoltorios conteniendo 0,80 gramos de cocaína con una riqueza del 32,6% a Julián a cambio de cierta cantidad de dinero. Sin embargo, la única prueba es la declaración de los agentes de policía que vigilaban, los cuales, si bien han declarado que el comprador llamó a la puerta de la vivienda y que fue la acusada quien le abrió y le franqueó la entrada, sin embargo no pudieron ver quien le entregó la droga y no era ella la única persona que moraba en ese domicilio. Tampoco pudieron ver, por la misma razón, que la acusada recibiera a cambio cierta cantidad de dinero. El comprador fue interceptado e identificado, ocupándose en su poder la droga, pero al declarar en el juicio no identificó a la acusada como la vendedora. Asimismo se declara probado que el día 1 de agosto de 2001 entregó a Isidro un envoltorio conteniendo 0,617 gramos de cocaína con una pureza de 19,6%. El comprador no acudió al juicio oral. Los agentes policiales, cuya declaración es nuevamente la única prueba, no pudieron ver quien hacía la entrega dentro de la vivienda. En realidad ni siquiera afirmaron que la entrega fuera realizada por la acusada. Y finalmente, se declara probado que el día 4 de setiembre de 2001, la acusada entregó un envoltorio conteniendo 0,135 gramos de heroína a Eduardo, a cambio de 2000 pesetas, aunque no consta el principio activo de la sustancia. Argumenta en los motivos séptimo, octavo y decimoquinto que no puede decirse que es heroína si no consta el principio activo. También se declara probado sin que, a su juicio, exista prueba de cargo que la droga encontrada en un objeto fuera de la vivienda pertenece a la acusada y que el dinero encontrado en el domicilio proviene de la venta de drogas.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   Cuando su vulneración es alegada en el recurso de casación esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las enseñanzas de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

2. Niega la recurrente la racionalidad del proceso valorativo, pues, básicamente sostiene que si los únicos testigos no pudieron ver quien realizaba las entregas de la droga dentro de la vivienda y no era la única persona que moraba en el lugar, pues su compañero sentimental que ha sido absuelto también lo hacía, no puede afirmarse que fuera ella quien vendía la droga. Y en la única ocasión en la que observaron directamente su modo de actuar, no ha podido establecerse por la prueba practicada que el acto de tráfico de la sustancia entregada suponga un peligro para la salud pública.

   La participación del compañero sentimental en los actos de venta de la droga ha sido excluida por la Audiencia que ha acordado su absolución, por lo que no es posible volver sobre esa cuestión. Lo que aquí importa determinar es si existe prueba de cargo que permita declarar probado que la acusada recurrente intervino en las ventas de droga que se describen en los hechos. Solamente existe un supuesto en el que los testigos pudieron observar directamente la entrega de un envoltorio a cambio de dinero, y fue el día 4 de setiembre, en que la acusada que se encontraba en las inmediaciones del portal de su domicilio mantuvo una conversación con Eduardo, quien se acercó a ella, y le entregó un billete de dos mil pesetas, subiendo la acusada a su vivienda y bajando poco después entregándole al citado un envoltorio. Ocupado éste en poder del comprador, resultó contener 0,135 gramos de heroína. Argumenta la recurrente que si no consta el principio activo no puede afirmarse que se tratase de heroína. Sin embargo, es preciso aclarar ya en este momento que lo que no consta en realidad es el porcentaje de principio activo presente en la sustancia vendida, tal y como se desprende de la fundamentación jurídica, debido a que el análisis que obra en la causa no lo precisa, pero queda establecido fuera de duda que lo entregado contenía heroína como sustancia relevante.

   Por lo tanto, aun con ese déficit probatorio, puede establecerse que la acusada entregó a un tercero, a cambio de dinero, un envoltorio que contenía heroína, aunque no se pueda establecer la existencia de un peligro para la salud pública y por tanto el carácter delictivo de la acción.

   A pesar de ello, de ese dato es posible deducir de forma razonable que es la acusada quien hace las entregas de la droga, tal como efectuó en el caso directamente observado por los agentes. En los otros dos supuestos, los testigos pudieron comprobar que la entrega se hacía en su vivienda y, al menos en una ocasión, que la acusada estaba en el lugar, pues quien abre la puerta y franquea la entrada al comprador. Si cuando se encuentra fuera del domicilio es requerida por un tercero y es ella la que atiende a tal requerimiento, que finaliza en una entrega de un envoltorio conteniendo al menos una pequeña cantidad de heroína, es razonable concluir que lo mismo ocurre cuando se encuentra en el interior de la vivienda donde se hacen las entregas de la droga. Es decir, que la recurrente es la persona que realiza las ventas de droga.

   Esto establecido, carece de relevancia a los efectos del fallo la determinación de si la propiedad de la droga encontrada fuera de la vivienda era de la acusada y se destinaba al tráfico o pertenecía al acusado absuelto y tenía como finalidad su propio consumo. En cuanto a la procedencia del dinero, acreditada la existencia de actos de tráfico de drogas y no probado otro origen, la conclusión de la Audiencia debe reputarse lógica.

   Por todo ello, todos los motivos se desestiman.

En el motivo decimotercero denuncia la vulneración del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes para la defensa, pues se le denegó la suspensión de la vista ante la incomparecencia del testigo Isidro. En el decimocuarto reitera la misma denuncia.

1. El derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes para la defensa debe considerarse incluido en el derecho a un proceso justo, equitativo y con todas las garantías. Expresamente viene reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución. No es, sin embargo, un derecho absoluto, pues el Tribunal puede rechazar las pruebas que considere impertinentes o innecesarias, y también puede denegar la suspensión de la vista solicitada ante la imposibilidad de proceder en ese momento a la práctica de una prueba previamente admitida, cuando no la considere necesaria o cuando, dadas las circunstancias, resulte material y efectivamente imposible.

   Así como la pertinencia de la prueba puede determinarse en el momento de resolver acerca de su admisión, la necesidad puede ser, además, valorada por el mismo Tribunal tras la práctica del resto de la prueba y en el momento de resolver la queja en vía de recurso, pues es posible tener en cuenta si, conocido el resultado de las pruebas practicadas, la omitida pudiera tener alguna relevancia en relación a la configuración de los hechos y al sentido del fallo.

2. En el caso, el testigo incomparecido era uno de los que aparecían como compradores de la sustancia que en la sentencia se declara probado que la acusada vendía a terceros. Su presencia nada habría añadido como prueba de descargo, pues los hechos probados se obtienen de la valoración racional de pruebas independientes, que no resultarían afectadas por la declaración del testigo, tales como las declaraciones de los agentes de policía que presenciaron los hechos que luego relataron ante el Tribunal.

   Por lo tanto, no se justifica la anulación del juicio, lo que determina la desestimación de los dos motivos.

En el motivo decimoquinto denuncia que los acusados no tuvieron asistencia letrada en el registro domiciliario.

1. El artículo 520 de la LECrim establece la necesaria presencia de letrado para asistir al detenido en las diligencias policiales y judiciales de declaración y para intervenir en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. La jurisprudencia ha entendido de forma reiterada que no es precisa la asistencia de letrado al interesado cuando presencia la ejecución de una diligencia de entrada y registro. En este sentido la STS nº 427/2005, de 6 de abril; la STS nº 912/2006, de 29 de setiembre y la STS nº 155/2007, de 28 de febrero, entre otras.

2. En el caso, la acusada, que estaba detenida, presenció la ejecución de la diligencia de entrada y registro, y aunque no estuvo asistida de letrado en ese momento, no prestó declaración ni tampoco fue objeto de ninguna diligencia de reconocimiento, por lo que tal asistencia no era legalmente imprescindible.

En consecuencia, el motivo se desestima.

III.