STS 1118/2004, 14 de Octubre de 2004

PonenteD. SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ
ECLIES:TS:2004:6485
Número de Recurso91/2004
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1118/2004
Fecha de Resolución14 de Octubre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación, que ante nos pende, interpuesto por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación legal del acusado Gabino, representado por la Procuradora Sra. Dña Gema de Luis Sánchez, contra la sentencia de fecha 17/11/ 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Sexta, con sede en Ceuta, en el Rollo 4/2002, dimanante del Sumario 3/2002 del Juzgado de instrucción Número 1 de Ceuta, que condenaba a aquél por delitos de robo y lesiones, los componentes de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

ANTECEDENTES

  1. El Juzgado de Instrucción nº 4 de Ceuta incoó las Diligencias Previas 873/2001, sobre delito de robo con violencia y lesiones, después transformadas en el Sumario 3/2002 por el Juzgado de Instrucción Número 1 de Ceuta, contra Gabino, sobre delito de asesinato en grado de tentativa y robo con violencia, y, una vez concluido el Sumario, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Sexta, con sede en Ceuta, que, una vez acordado la apertura del juicio oral, dictó sentencia de fecha 17/11/2003, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Primero.- Queda probado y así se declara que el día 12 de mayo de 2001, sobre las 22,30 horas, Ramón, cuya actividad principal es la de cambio de moneda, se encontraba en el rellano de la planta 3ª de la escalera de su vivienda sita en la BARRIADA000, nº NUM000, cuando fue abordado por dos personas, una de ellas Gabino, mayor de edad y con antecedentes penales no computables para la presente causa y otra no identificada. Mientras el primero le sujetó por la espalda, le agarró por el cuello y le agredió con un objeto no identificado en la cabeza, la otra persona no identificada le agredió en varias ocasiones y en diversas zonas de la cabeza con la parte posterior de un hacha, cuyo mango de madera era de 34 cm y la hoja de 14,5 cm. de largo y 10 cm de largo. Como consecuencia de los golpes recibidos, Ramón cayó al suelo, momento que fue aprovechado por Gabino, a sabiendas de la actividad del agredido, para arrebatarle la cantidad no inferior a cuatro millones de pesetas en diversos billetes, que el citado llevaba ocultos en los calcetines, dándose con posterioridad a la fuga.- Segundo.- Como consecuencia de la agresión antes descrita, Ramón sufrió lesiones consistentes en traumatismo craneofacial con herida contusa en cuello cabelludo, herida contusa en ceja derecha y fractura conminuta de reborde orbitario superior y de suelo de órbita derecha que requirieron, además de una primera asistencia facultativa en el Servicio de Urgencias del Hospital del Insalud de Ceuta, donde se verificó limpieza de las heridas y sutura de las mismas, tratamiento médico quirúrgico consistente de forma principal en reducción de fragmentos óseos fracturados, osteotosíntesis con microplaca, reducción de hernia grasa de suelo de órbitas y colocación de lámina de PODS, así como retirada de puntos de sutura y revisiones periódicas. De las referidas lesiones el perjudicado tardó en sanar 50 días, de los 20 estuvo hospitalizado, estando impedido para sus actividades habituales 30 días, quedando como secuelas las siguientes: .- Presencia de material de osteosíntesis (microplaca) en reborde orbitario derecho.- Cicatriz de 7 cm, deprimida, en región fronto-parietal derecha.- Cicatriz de 5 cm, deprimida, en región parietal derecha.- Cicatriz de 8 cm, deprimida, en zona temporal derecha.- Cicatriz de 2,5 cm, en zona occipital izquierda.- Cicatriz de 1,5 cm, sobreelevada, en región occipital-parietal izquierda.- Cicatriz de 4 cm, de línea quebrada, en cuerpo-cola de ceja derecha.- Todas las anteriores secuelas consistentes en cicatrices determinan la existencia de perjuicio estético medio".

  2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: que debemos absolver y absolvemos a Gabino, como autor criminalmente responsable del delito de asesinato en grado de tentativa por el que fue acusado por el Mº Público. En su lugar, debemos condenar y condenamos a Gabino, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones causantes de deformidad, con la circunstancia agravante genérica de abuso de superioridad, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Ramón en concepto de responsabilidad civil con la cantidad de 6.010 Euros, más los intereses legales de la misma.- Además debemos condenar y condenamos a Gabino como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia o intimidación, con la agravante específica de uso de arma u objeto peligroso que llevare y sin circunstancia modificativas de las responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Ramón en concepto de responsabilidad civil con la cantidad de 24.040 Euros, más los intereses legales de la misma que deben computarse desde la fecha de la presente resolución. - Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónesele todo el tiempo que haya estado privado de libertad por razón de esta causa y que no le haya sido de abono, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas instruyéndoles de los recursos que contra la misma cabe interponer. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

  3. Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por la representación legal del acusado Gabino recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

  4. El recurso de casación formulado por la representación del acusado Gabino se basó en los siguientes MOTIVOS: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, que recoge el derecho a la presunción de inocencia.- Segundo.- Recurso de casación al amparo del artículo 5º.4º por vulneración de precepto constitucional, en concreto del artículo 24.2º de la constitución española que recoge el derecho da un proceso con todas las garantías.- Tercero.- Renunciado. Recurso de Casación por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal por indebida aplicación del art. 22.2 del Código Penal.- Cuarto.- Recurso de Casación por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 150 del Código Penal.- Quinto.- Recurso de casación por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal por indebida aplicación del artículo 66.1 del Código Penal.- Resto de los motivos renunciados.

  5. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los cuatro motivos formalizados; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento para el Fallo prevenido, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29/09/2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Al amparo del número 4º del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia el recurrente la violación del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución española; primer motivo de su recurso. Y, bajo el mismo amparo, deduce el segundo motivo de su impugnación: el quebrantamiento del derecho a un proceso con todas las garantías recogido también en aquel art. 24.2.

    El meollo de ambos motivos casacionales lo delimita el recurrente en que un reconocimiento fotográfico inicial del acusado por la víctima fue inducido por la Policía. Y, como la declaración al respecto de la víctima es la única prueba incriminatoria y ha sido obtenida vicialmente, viene a concluir el impugnante que tampoco son válidos los reconocimientos posteriores, que no ha sido desvirtuada la presunción de inocencia y que ha sido violado el derecho a un proceso con todas las garantías.

    Ciertamente que la doctrina jurisprudencial señala que:

    1. Para que la declaración de la víctima enerve la presunción de inocencia son necesarias (véanse las sentencias del 06.06.2002 y del 21.11.2003) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado víctima, presencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, persistencia en la incriminación sin ambigüedades ni contradicciones.

    2. Una prueba inconstitucionalmente obtenida determina la ineficacia de las derivadas en conexión de antijuricidad (sentencias de 04.03.1997 y 12.11.2003).

    3. La identificación por fotografía es admisible para la incriminación inicial del inculpado, sobre todo cuando el reconocimiento es corroborado ante el Juzgado; y el reconocimiento directo, a pregunta de las partes en el juicio oral, es medio probatorio adecuado para desvirtuar la presunción de inocencia (véanse sentencias del 10.02.1998 y anteriores que cita).

    Ordenando las objeciones que el recurrente opone al reconocimiento efectuado por la víctima ante la Policía, en el Juzgado y en el juicio oral, encontramos que:

    Expone el recurrente que la Policía partió de que era el acusado uno de los intervinientes porque la mujer de la víctima compareció e identificó a Gabino fundándose únicamente en rumores del barrio que comunicó a su marido. No es así; lo que dicha esposa manifestó ante la Policía fue que "según su marido, los autores del hecho son Gabino y ..., los cuales son tío y sobrino y de los que sabe que viven en la Barriada del Príncipe". (14.05.2001).

    Sostiene el recurrente que a la víctima la Policía le enseñó diversas fotografías de la misma persona y que "que los propios policías le indican al reconociente que observe bien, pues están seguros de que él es el culpable". Pero no aparece en el acta correspondiente tal cosa, sino que a la víctima le fueron mostrados álbunes fotográficos de delincuentes y en una de las hojas, con cinco fotografías de distintas personas, reconoció, como correspondiente al atacante, una de ellas, la perteneciente a Gabino (15.05.2001).

    En el Juzgado, practicada rueda con cinco personas, la víctima reconoció al que ocupaba el segundo lugar empezando por la izquierda: Gabino (30.07.2001). El mismo día, en el Juzgado, la víctima declaró que pudo reconocer a Botines (apodo de Gabino) como uno de los atacantes.

    Y en el juicio oral la víctima insistió en reconocer al acusado. Ciertamente que, en ese acto, Ramón declaró que "le enseñaron muchas fotos la policía. Que le han dejado medio loco y sin trabajo, que tiene un hijo estudiando y otra enferma. Que eran los policías los que le decían que era Botines el que aparecía en las fotos que reconoció. Que le enseñaron las fotos varias veces y que lo reconoció después de ver varias fotos de Botines. Que las fotos al principio eran otras y después le enseñaron las fotos de los clichés fotográficos de los archivos policiales". Pero la expresión "que eran los policías los que le decían que era Botines el que aparecía en las fotos que reconoció" no tiene porqué interpretarse en el sentido, que hace el recurrente, de que la Policía indujo a la víctima a identificar a Gabino (Botines) sino en el de que, señalada por la víctima una de las varias fotografías mostradas, la Policía dijo que esa efigie correspondía a Botines.

    Achaca el recurrente a las declaraciones de la víctima las distintas versiones que da sobre si los agresores tenían o no el rostro cubierto. Ciertamente que el testigo policía local declara en el juicio que la víctima le manifestó que los agresores iban encapuchados, pero también declara aquel testigo que esa manifestación se le hizo Ramón en el hospital cuando estaba aturdido. En la Policía (30.07.2001) no hizo mención alguna Ramón a que los atacantes llevaran el rostro cubierto; en el Juzgado (02.08.2001), Ramón declara que los agresores iban con la cara descubierta y lo mismo afirma en el juicio. La alusión al encapuchamiento puede haber sido originada por el hallazgo, en las escaleras donde ocurrió el suceso, de un gorro tipo pasamontañas (acta de inspección al folio 10); mas la sentencia explica cómo pudiera ser que los agresores estuvieran encapuchados en un primer momento y posteriormente se quitaron esa prenda, lo que no es descartable.

    Tilda el recurrente de contradictorias las distintas declaraciones de Ramón sobre si conocía o no con anterioridad al acusado. Cita al respecto una primera declaración de Ramón ante la Policía (30.07.2001) en que expresa "que pudo reconocer al apodado Botines como la persona que le agarró por el cuello"; pero ello no implica que le conociera previamente al ataque, pues baste pensar que, tras el reconocimiento fotográfico, Ramón supo por la Policía que el reconocido era apodado Botines, aunque Ramón no conociera previamente a tal persona. En el Juzgado como en el juicio oral Ramón niega que conociera a los agresores antes del asalto.

    Agrega el recurrente una tacha más, en relación con ese último extremo, consistente en lo ya transcrito sobre lo manifestado por la esposa el 14.05.2001 ante la Policía. Ello no implica un conocimiento por Ramón de los atacantes anterior a la agresión.

    En cuanto a las corroboraciones periféricas, está probado, mediante la declaración en el juicio del policía local, que la víctima se hallaba herida en el lugar que Ramón localiza el suceso, con mucha sangre y un golpe en la cabeza y que allí mismo fue encontrada un hacha con manchas de sangre; y, mediante el informe pericial, también que Ramón resultó herido. Todo lo cual confirma la versión de Ramón con elementos ajenos a ella.

    Consiguientemente no hubo ilicitud en la obtención o aportación de medios de prueba; y sí ha habido actividad probatoria que incriminaba al recurrente. Sobre todo lo cual, además, la Audiencia ya expuso detalladamente su ponderación sin quebrantamiento alguno de las reglas derivadas de la experiencia general, de las reglas de la Lógica o de los principios o normas de otra ciencia. No se han violado el derecho a la presunción de inocencia o a un proceso con todas las garantías y los dos primeros motivos de la impugnación han de ser desestimados.

  2. Habiendo renunciado el recurrente a su tercer motivo de casación, hemos de pasar al estudio del cuarto motivo: por la vía del art. 849.1 LEcr., aplicación indebida del art. 150 del Código Penal (CP); para lo que se aduce que "las lesiones producidas, a pesar de ser cicatrices, no tienen esa entidad que se requiere para ser catalogadas como deformidad a efectos jurídico penales".

    Señala la sentencia del 14.07.2003: "Ya decíamos en nuestra sentencia de 1 de marzo de 2.002, que a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudenica ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista (SS.T.S. de 14 de mayo de 1.987, 27 de septiembre de 1.998 y 23 de enero de 1.990) con suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado, sin que lo excluya la posibilidad de su eliminación por medio de una operación de cirugía reparadora (SS.T.S. de 13 de febrero y 10 de septiembre de 1.991), pues la ley penal sólo contempla el estado en que quedó el lesionado, con independencia de su reparación correctiva posteriormente provocada. Y, si durante cierto tiempo se atendió para formular el juicio de valor de la existencia y entidad de la deformidad, además de los citados, a circunstancias subjetivas de la víctima como la edad, el sexo, prefesión y otras de carácter social, la moderna doctrina considera a éstos como irrelevantes para establecer el concepto de deformidad porque no disminuyen el desvalor del resultado, cualquiera que sea la edad, el sexo, ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve el ofendido, toda vez que el derecho de éste a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretende hacer de ésta, de suerte que esos matices subjetivos que concurran en el caso enjuiciado deberán ser valorados a la hora de determinar o graduar el "quantum" de la indemnización, pero no influyen en el concepto jurídico penal de deformidad (SS.T.S. de 22 de marzo de 1.994 , 27 de febrero de 1.996 y 24 de noviembre de 1999) que deberá ser apreciada con criterio unitario atendiendo al resultado objetivo y material de la secuela, pero con independencia de la condición de la víctima y de sus peculiaridades personales.- Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que así como el art. 149 CP tipifica las lesiones causantes de deformidad "grave" en el que estarían incluidas aquellas alteraciones físicas de singular relevancia que deterioren el aspecto externo de la víctima, el art. 150 aplicado por el Tribunal de instancia incluye el resto de las deformidades que no deban ser calificadas como "graves", siempre y cuando en éstas concurran las notas de irregularidad o alteración física, permanencia y ostensibilidad. Ciertamente que las secuelas estigmatizantes de escaso o nulo efecto peyorativo de la apariencia externa, por más que sean apreciables a simple vista, se deben estimar carentes de significación penal respecto a la deformidad por su mínima o inexistente relevancia antiestética, pero la propia doctrina de esta Sala ha precisado que el carácter mínimo o insignificante de la lesión excluyente del concepto de "deformidad", deber ser aplicado con criterio especialmente riguroso y restrictivos cuando la alteración afeante, visible e indeleble se localiza en el rostro de la víctima (STS de 10 de febrero de 1.992).

    Mantenido el factum de la sentencia impugnada, el cual reseña las seis cicatrices que a la víctima le han quedado en la cabeza, algunas de ellas en el rostro, y añade que "determinan la existencia de perjuicio estético medio", no cabe dudar de que ha sido correcta la subsunción del caso en el art. 150 CP.

  3. En su último motivo, interpuesto por el cauce del art. 849.1º LECr, invoca el recurrente la indebida aplicación del art. 66.1 CP en relación con el art. 120 CE y el 66 CP, y aduce que "en modo alguno hay razonamiento que permita imponer una pena superior a la mínima".

    La jurisprudencia viene recalcando la necesidad de motivar la individualización de la pena, por imperativo del art. 120 CE en relación con la proscripción de la arbitrariedad que recoge el art. 9.3 CE; lo que se hace extremadamente necesario cuando la pena legal no es impuesta en el mínimo previsto (véase la sentencia del 30.12.2002).

    En contra de lo que invoca el recurrente, no es de aplicación al caso la regla 1ª del art. 66, sino la 3ª, por cuanto se aprecia en el delito de lesiones (al que parece referirse el recurso en el extremo que ahora nos ocupa) una circunstancia agravante. La pena base, en el art. 150 CP, es de tres a seis años de prisión; la impuesta de cuatro años y seis meses, el mínimo aplicable. Carece, así , de sentido la impugnación por el acusado.

    Aunque se entendiera que el recurrente se quiere referir al delito de robo agravado, en el cual caso sí sería de aplicar la regla 1ª del art. 66, la pena base es, con arreglo al arte. 242.2 CP, de tres años y seis meses a cinco años de prisión, y la impuesta ha sido de cuatro años. Pero la sentencia motiva la extensión de la pena sin apartarse de los elementos reglados que contienen aquella regla 1ª ni de función alguna predicable para la sanción: "gravedad de los hechos, cuantía arrebatada, circunstancia de la agresión y medios personales empleados".

    III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el acusado Gabino contra la sentencia dictada, el 17/11/2003, por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Sexta, en causa contra aquél seguida por robo y lesiones. Y se condena al recurrente la pago de las costas.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Siro García Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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