STS 269/2007, 29 de Marzo de 2007

El Juzgado de Instrucción de Chantada, instruyó sumario 2/04 contra Luis Enrique, por delito de lesiones, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, que con fecha 9 de marzo de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que: Sobre las 5,15 horas del día 26 de agosto del año 2002, el procesado Luis Enrique, mayor de edad, nacido el día 22 de abril de 1983 y sin antecedentes penales, se encontraba en el interior del Pub Kinkalla, sito en la localidad de Chantada (Lugo) cuando se inició una pelea entre varias personas y, durante el curso de la misma entró en el citado Pub Iván, nacido el 8 de julio de 1982, el cual observó que un amigo suyo llamado Bernardo estaba siendo golpeado, cayendo al suelo, por lo que, con ánimo de parar la pelea se interpuso y apartó con las manos en el pecho al que le golpeaba el citado Luis Enrique, girando seguidamente, momento en éste le arrojó un vaso de cristal a la cara impactando contra el ojo izquierdo de Iván, causándole una herida perforante en el mismo con desprendimiento de retina traumática con hemorragia vítrea y coroidea, lesión que precisó para su sanidad tratamiento médico y quirúrgico y de la que el lesionado tardó en curar 288 días, de los cuales 186 fueron impeditivos y quedándole como secuelas la retracción del párpado inferior a la altura de lagrimal (lesión susceptible de corrección mediante cirugía estética), así como la pérdida de visión del ojo izquierdo por el que sólo percibe luz, siendo esta secuela de carácter irreversible. El lesionado estuvo hospitalizado durante 14 días, siendo intervenido quirúrgicamente de su ojo izquierdo en tres ocasiones durante los años 2002 y 2003, estando pendiente todavía de una operación de cirugía estética para la reparación del párpado. Asimismo, el lesionado padece, como consecuencia de la agresión, estrés postraumático, necesitando además tratamiento medicamentoso en su ojo derecho (el sano) como consecuencia del aumento de la tensión ocular del mismo. Como consecuencia de la asistencia prestada al lesionado, se han generado unos gastos al Hospital Comarcal de Monforte de Lemos que ascienden a la cantidad de 483,43 Euros y al Hospital de Santiago de Compostela en la cantidad de 1.613,38 Euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Luis Enrique, como autor de un delito de lesiones del artículo 140 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Iván en la cantidad conjunta de 55.601 euros por los días de curación, secuelas y gastos médicos y al Hospital Comarcal de Monforte de Lemos en la cantidad de 483,43 euros y al Hospital de Santiago de Compostela en la cantidad de 1613,38 euros por la actuación médica pactada, cantidades a los que será de aplicación los intereses legalmente establecidos y al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis Enrique, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución ).

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio de proporcionalidad de la pena.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 152 del Código Penal, en relación con el artículo 149 del mismo texto legal.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 66.1º del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de marzo de 2007.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito de lesiones del art.149 del Código penal al declarase probado, en síntesis, que en el curso de una pelea en el interior de una discoteca el acusado arrojó un vaso a la cara del perjudicado que se acercó a la misma para separar a los contendientes que provocó la pérdida de visión del ojo izquierdo y otras secuelas que se describen en el hecho probado.

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia que concreta en la ausencia de motivación suficiente para conocer la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia lo que razona le produce indefensión.

En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

El recurrente en defensa de su derecho a la queja señala que no hubo prueba directa, sino indiciaria, y que en su utilización el tribunal de instancia no ha expresado el razonamiento lógico que le lleva a declarar probada la participación en el hecho del acusado, toda vez que la realidad del hecho, de las lesiones y de su causación, es algo acreditado por la pericia realizada en el juicio oral.

La desestimación es procedente. Como el recurrente sostiene en el recurso la cuestión contra la que alza su queja es la participación del recurrente y esa aparece acreditada por prueba directa. Así las declaraciones del propio perjudicado, que le reconoció en la instrucción, en rueda de reconocimiento, y en el juicio oral. También en el juicio oral declararon cuatro testigos que afirmaron la participación en el hecho del acusado, tres amigos del perjudicado y el dueño del local quienes identificaron al acusado, por el mote con el que era conocido y con la vestimenta que llevaba, todo de negro, y la forma de su peinado. Los policías que detuvieron al acusado tomaron nota de las características del agresor, según los testimonios que recibieron, y lo localizaron oculto en los baños de otro local cercano.

De manera que sobre la identificación del acusado no existió la duda que el recurrente pretende en la impugnación y la sentencia ha valorado la prueba directa que sobre esa identificación se desarrolló en el juicio oral, así como la prueba de descargo practicada a instancia de la defensa, en el sentido negativo que el tribunal realiza desde la inmediación en la práctica de la prueba con referencias a las contradicciones que estos testigos incurrieron en su declaración en el juicio oral.

Las referencias a la falta de capacidad suasoria sobre los hechos de la diligencia de reconocimeito en rueda practicada en la causa, dado el tiempo transcurrido desde los hechos a su realización, carece de base atendible. La diligencia de reconocimiento es una diligencia que practica el Juez de instrucción cuando existan dudas sobre la persona a la que se imputan cargos y el Juez la estime fundadamente precisa para el esclarecimiento de los hechos. El Juez la acordó cuando era procedente y su resultado obra en la causa sin que la defensa del recurrente opusiera ninguna objeción a su realización y a las conclusiones obtenidas.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, formalizado por vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al entender que se practicó una diligencia de reconocimiento sin las garantías debidas y que el juicio oral se volvió a practicar un reconocimiento.

La desestimación es procedente. En autos consta la realización de una diligencia de reconocimiento practicada con observancia de las prescripciones previstas en la ley y a la que asistió la defensa del recurrente quine no realizó observación alguna sobre su realización ni sobre la composición de la rueda. Ahora en la impugnación expresa que el testigo perjudicado en los hechos manifestó en la diligencia que "que cree que hay cambios como el tipo de pelo, pero cree que es el número tres", de lo que parece deducir que existieron dudas en ese reconocimiento.

La desestimación es procedente. La diligencia aparece documentada en el acta correspondiente y ninguna objeción cabe señalar a su realización, constando en el acta no sólo el resultado de la diligencia sino lo que el testigo, llamado a reconocer, manifestó, las alteraciones físicas del acusado. El reconocimiento del imputado fue realizado con observancia de las normas y el requisito de la semejanza fue comprobado por el tribunal de instancia desde la documentación de la diligencia con argumentos de lógica que permiten constatar la existencia de la precisa actividad probatoria para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En todo caso la exigencia de semejanza ha de ser garantizado por el órgano jurisdiccional que la realiza como garantía de su observancia. Esta Sala, a salvo de una documentación relevante, no puede comprobar ese requisito.

Las observaciones que formula el recurrente sobre la impertinencia de una pregunta dirigida al testigo sobre el reconocimiento del acusado en el juicio oral, carecen de base suficiente. Refiere como pregunta impertinente la realizada por el tribunal al inicio del interrogatorio del testigo sobre el conocimiento del acusado. Esta pregunta no va dirigida a afirmar la voluntariedad sino que forma parte de las denominadas "generales de la ley" para conformar el escenario del juicio, el conocimiento entre el acusado y el testigo, y por otra parte se trata de una identificación no a la persona sobre la que existen dudas sobre la persona a la que se imputan cargos, en el caso del reconocimiento en la instrucción de la causa, sino que al enjuiciado ya se le imputan cargos por la acusación y se trata de acreditar el hecho objeto de la acusación.

Ninguna lesión se ha producido al proceso debido, por lo que el motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la libertad del art. 17 de la Constitución . Denuncia que la pena correspondiente al delito, lesiones del art. 149 del Código penal, es desproporcionada si se la compara con la prevista al delito de homicidio intentado. El planteamiento del recurrente se refiere, de forma general, a la tipicidad, no al hecho concreto por lo que nuestra respuesta a este motivo es, igualmente, general respecto a la tipicidad del art. 149, sin perjuicio de cuanto digamos con respecto al hecho concreto en el motivo siguiente.

La desestimación es procedente. Se produciría la desproporción que denuncia si los términos de comparación lo fueran entre dos delitos de la misma naturaleza, es decir, el delito de homicidio y el de lesiones, ambos consumados, pero no es posible realizar esa comparación desde un delito intentado y otro consumado. Además, denuncia que se tata de un delito calificado por el resultado, al entrar en juego el resultado no abarcado por el dolo del autor. La impugnación es, igualmente, desestimada. Resulta obvio que quien golpea, dirigiendo el vaso de cristal a la cara de su víctima con la intensidad que se refiere, actúa dolosamente y se representa la realización de un resultado. También la dinámica de la acción comprende el resultado de una deformidad pues dirigir un elemento de cristal a la cara de otra persona, con la intensidad con la que fue lanzado rellena las exigencias del dolo eventual de representarse la causación de una lesión en los términos que efectivamente se produjeron. El dolo de lesionar va referido a la acción, conociendo que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va a producir un resultado de lesiones.

Desde esta perspectiva resulta la existencia de un delito doloso de lesiones, pues el acusado conoció y quiso el resultado típico, lesiones, desarrollando una conducta dirigida al resultado. Ahora bien, y como expondremos en el siguiente motivo, la distancia existente entre el autor y perjudicado, que debió existir porque el hecho probado utiliza, para definir la conducta, la expresión "arrojó", hace que el concreto resultado, pérdida del ojo izquierdo, no sea imputable subjetivamente a título de dolo, sino de culpa.

En este motivo denuncia el error de derecho por la inaplicación del art. 152 del Código penal y consecuente aplicación indebida del art. 149 del mismo cuerpo legal. Entiende el recurrente que los hechos debieron ser subsumidos en el delito de lesiones por imprudencia grave y no en el delito doloso.

El motivo será estimado parcialmente. Desde el hecho probado declara que el perjudicado, al ver la agresión a un amigo suyo intervino en la pelea para separar a los contendientes, llegando a apartar al agresor quien se vuelve y arrojó un vaso que impactó en la cara del perjudicado. Destacamos del relato fáctico los verbos nucleares de quien describe la acción, arrojó e impactó, que indican una separación física entre agresor y agredido. Esa conducta de lanzar a distancia un vaso de cristal hace que la previsibilidad sobre el resultado de la acción pueda ser afirmada respecto a las lesiones traumáticas en la cara, concretamente en la zona periorbital, causantes de la deformidad típica del delito del art. 150 Cp ., pero esa previsibilidad no puede ser afirmada de la misma manera con relación al resultado de pérdida de visión del art. 149.1, exceso que hace de aplicación, bajo las reglas del concurso ideal, el art. 150 del Código penal, lesiones con deformidad, y lesiones del 149 cometidos por imprudencia del art. 152.1.2 Cp .

Esta Sala, en un supuesto similar el presente, STS 887/2006, de 25 de septiembre, declaró: "Al efecto, parte de la afirmación de que existió dolo eventual. Y tiene razón, no hay duda, dados los términos en que se pronuncia el tribunal de instancia, cuando se refiere en los hechos a que la distancia que mediaba entre los contendientes era de 1,5 ó 2 metros y (en el primer fundamento de derecho) a que el inculpado lanzó el vaso a la zona del otro que le quedaba a la altura de su mano, y que, obviamente veía y que es la que recibió el impacto. Así pues, orientada la acción a incidir en una zona corporal tan vulnerable como el rostro del agredido, en términos de experiencia, había que contar con algún resultado lesivo de cierta relevancia. Ahora bien, otra cosa es decir que el producido, en toda su notable gravedad, hubiera sido abarcado por tal previsión. Si no lo fue, el exceso, esto es, la parte no asumida, sería imputable a título de culpa, concurriendo por tanto, en esta hipótesis, idealmente, un delito doloso de lesiones con otro causado por imprudencia.

Con apoyo en expresiva jurisprudencia de esta Sala (STS 693/1998, de 14 de mayo y 196/2005, de 22 de junio ) razona asimismo el Fiscal que un acto como el enjuiciado, que hubiese tenido por consecuencia esperable un corte profundo con la secuela de cicatrices en el rostro del afectado, constitutivas de deformidad, debería haber llevado necesariamente a la aplicación del art. 150 Cp ., por el ya indicado título de dolo eventual; algo que hace inadmisible la conclusión del tribunal de instancia, de subsumir la acción que se examina -claramente dolosa y ocasionadora de un daño de los previstos en el art. 149, 1º Cp .- en el art. 152 Cp ., como imprudencia.

Siendo así, es patente que lo correcto sería estimar que ya esas cicatrices en la parte más visible de la cara, causadas de ese modo harían aplicable el art. 150 Cp . Y el exceso, constituido por la pérdida del ojo hallaría forzoso encaje en la previsión del art. 152.1.2º Cp., estando uno y otro delito en la relación que establece el art. 77 Cp ".

El acusado, se dice en el hecho probado "arrojó un vaso de cristal a la cara impactando en el ojo izquierdo de Iván ", lesión que se produjo cuando el perjudicado se acercó al acusado para separarle de la agresión que mantenía con un tercero. Como dijimos en el anterior fundamento de esta Sentencia el dolo de lesionar en el delito de lesiones del art. 149 va referido a la acción pues el autor conociendo o representándose que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o puede producir un resultado concreto de lesiones. Consecuentemente procede estimar parcialmente el motivo opuesto resultando una condena por delito doloso de lesiones del art. 150 en concurso ideal con otro de imprudencia del art. 152.1.2 a la pena de tres años por el delito del art. 150 y de 1 año de prisión por los del art. 152.1.2, ratificando el resto de los pronunciamientos del fallo de la Sentencia impugnada no afectados por esta Sentencia.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Luis Enrique

, contra la sentencia dictada el día 9 de marzo de dos mil seis por la Audiencia Provincial de Lugo, en la causa seguida contra el mismo, por delito lesiones, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Chantada, con el número 2/04 y seguida ante la Audiencia Provincial de Lugo, por delito de lesiones contra Luis Enrique y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 9 de marzo de dos mil seis, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.

III.

FALLO