STS 2218/2001, 10 de Diciembre de 2001

La sentencia recurrida condenó a Silvio , Jesus Miguel , Valentín , Julia , Íñigo , Tomás , Alejandro , Federico y Gema , como autores de un delito contra la salud pública, imponiéndoles a los tres primeros las penas de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 600 millones de pts. y a los otros seis tres años de prisión y multa de 500 millones de pesetas. Todo ello con relación a un cargamento de hachís de 2.200 kilogramos aprehendidos en alta mar a bordo de la embarcación DIRECCION003 a unas 60 millas al sur de las islas Baleares.

Salvo Gema , que preparó recurso y no lo formalizó, los demás recurren ahora en casación.

Hemos de estimar los respectivos motivos únicos de los recursos de Julia y Tomás , ambos relativos a la presunción de inocencia, porque entendemos que no hubo prueba suficiente para condenarles, lo que ha de aprovechar a la otra no recurrente, Gema , por encontrarse en la misma situación que Julia , con desestimación de todas las alegaciones formuladas por los demás recurrentes.

Por su carácter previo, vamos a examinar primero determinadas cuestiones de carácter formal, y luego nos referiremos a los temas de presunción de inocencia y a otros de fondo.

1. En el motivo 1º del recurso formulado por Valentín , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, en base a que fueron violadas las convenciones de Naciones Unidas firmadas en Montego Bay el 10.12.1982 sobre Derecho del Mar, y en Viena el 20.12.1988 relativo al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

2. Con relación al primero, pese a tratarse de un acuerdo internacional de singular extensión con 320 artículos y varios anexos, el recurrente no hace alusión a ninguna norma concreta que pudiera haberse infringido. No obstante, esta sala ha examinado su contenido y hemos podido comprobar la existencia de varias de sus disposiciones que, al contrario de la tesis del recurrente, sólo sirven para corroborar la correcta actuación de la Guardia Civil al abordar al DIRECCION003 ".

   Así, de su art. 92, partiendo de la base de que esa embarcación (" DIRECCION003 ") navegaba bajo pabellón de España, circunstancia que nadie ha puesto en duda (fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida), deducimos que, en alta mar, que es donde se hallaba en el momento del abordaje, estaba sometida a la jurisdicción del Estado español, al que pertenecía la patrullera de la Guardia Civil que, cuando iba a situarse al costado del "DIRECCION003 " (abordamiento), por un viraje rápido de este último, "bien fuera por el mal estado de la mar o por una maniobra malintencionada" (hechos probados de la sentencia recurrida), se produjo una colisión entre ambas embarcaciones, siendo entonces cuando varios guardias civiles subieron al "DIRECCION003 " y vieron enseguida en el puente de gobierno varios bultos que parecían de hachís, lo que luego fue confirmado mediante los correspondientes análisis y pesajes (más de dos mil kilogramos que se valoraron a 250.000 pts. por kilo). El barco fue conducido al puerto de Palma de Mallorca y allí se procedió a la práctica de las diligencias correspondientes, entre otras su registro que fue autorizado por las dos personas que aparecían al frente de la expedición, Jesus Miguel y Valentín , según consta documentado (folios 18 y 19) y reconocido por éstos.

   Luego el art. 110 de la misma convención (Montego Bay) habla del derecho de visita que no pueden ejercitar en alta mar los buques de guerra frente a un buque extranjero, de cuyo texto parece deducirse que hay un principio en esta materia en virtud del cual, en alta mar, un barco de un Estado que está ejerciendo sus funciones de fuerza policial, máxime cuando está dirigido y ocupado por miembros de las Fuerzas Armadas, como lo es la Guardia Civil, tiene facultades para ejercitar ese derecho de visita con relación a los barcos mercantes del propio país. En el caso presente, además, se trataba de un barco que había huido del puerto de Melilla contraviniendo las órdenes correspondientes de la autoridad marítima de dicho lugar donde se encontraba detenido, y cuya localización había sido ordenada por sospecharse que pudiera llevar droga de contrabando. Y, por si fuera poco, en la maniobra de abordamiento se produjo la mencionada colisión.

   De todo lo expuesto esta sala deduce que en esa primera subida al DIRECCION003 " realizada por miembros de la Guardia Civil, que estaban realizando sus misiones específicas en alta mar para la prevención y persecución del contrabando (art. 12.B,b, de la L.O. 2/1986, de 13 de marzo, sobre Fuerzas y Cuerpos de Seguridad), se hizo en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales (art. 126 CE) y legales, y sin infracción alguna al respecto.

3. Con relación a la segunda de dichas convenciones, la de 20 de diciembre de 1988 relativa al tráfico de drogas, el recurrente sí cita unas disposiciones que considera infringidas, concretamente el art. 17 en sus apartados 3, 4, 7 y 10.

   Pues bien, estas normas nada tienen que ver con el caso ante el que nos encontramos, pues todas ellas se refieren a supuestos en que las autoridades de un Estado sospechan que una nave de otro Estado está siendo utilizada para el tráfico ilícito de drogas, a los efectos de la obligación de pedir la autorización de este último Estado para abordar, inspeccionar la nave y demás medidas adecuadas respecto de la embarcación, personas y carga.

   Aquí nos encontramos con una nave de nacionalidad española que fue abordada por una patrullera del Estado Español.

4. En conclusión, por lo que se refiere a estas normas de carácter internacional denunciadas como infringidas, no hubo vulneración alguna por parte de la Guardia Civil en ese primer momento de abordaje al " DIRECCION003 ".

   Por lo que aquí se alega, es claro que no hubo vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, que ha servido de cobertura formal a este motivo 1º del recurso de Valentín que ha de desestimarse.

Veamos ahora qué hemos de resolver respecto de ese otro momento posterior, aquél en que se realizó el registro del DIRECCION003 ", ya en el puerto de Palma de Mallorca, a donde llegó la mencionada embarcación tras su apresamiento en alta mar por fuerzas de una patrullera de la Guardia Civil.

Desde luego, en esta segunda fase tampoco existió infracción alguna del mencionado derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Hubo consentimiento para el registro del barco por parte de las dos personas que se hallaban al frente de la embarcación, Jesus Miguel y Valentín , como ya se ha dicho, y así aparece documentado en el atestado (folios 18 y 19), y reconocido incluso en el acto del juicio oral por dichas personas. Nada plantea al respecto sobre este extremo el motivo 1º del recurso de Jesus Miguel que hemos de examinar aquí. Además, en los camarotes de la embarcación, único lugar del barco protegido por este derecho fundamental del art. 18.2 CE, no se encontró nada relevante para el presente procedimiento.

En este motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se aduce violación del art. 24 CE, sin precisar más, en relación con el 333 LOPJ.

Por la argumentación que se desarrolla después, parece ser que lo que aquí se denuncia es la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de nuestra ley fundamental.

Pretende el recurrente que el hallazgo de la droga no fue válido porque, detenidas ya las personas implicadas, se tenía que haber realizado la correspondiente inspección ocular de conformidad con lo dispuesto en los arts. 326 y ss. referidos a esta clase de diligencia judicial a practicar en la instrucción, siendo el art. 333 el que permite la presencia en esta clase de actuaciones de la "persona declarada procesada", expresión que ahora hay que referir a la meramente imputada, bien por sí sola o asistida de letrado (art. 333).

No tiene razón el recurrente. No hubo diligencia judicial de inspección ocular. Únicamente el registro de un barco realizado por la policía, respetuoso con el derecho a la inviolabilidad del domicilio porque hubo consentimiento de las dos personas que estaban a cargo de la embarcación y sin otro valor que el de un medio policial de investigación para la continuación de las diligencias. Como bien dice la sentencia recurrida en nada quedó afectado el derecho a la inviolabilidad del domicilio, pues hubo consentimiento para el acceso a los camarotes del barco, cuatro que se encontraban en otra planta diferente a aquella en la que se halló el hachís que estaba en la cubierta del puente de mando, parece ser que protegido por un techado, pero a la vista, como no podía se de otro modo, dado el tamaño de la embarcación -20'5 metros de eslora- y el volumen que ocupan dos toneladas de hachís. La realidad del hallazgo del hachís, así como su peso y características no ha sido puesta en duda, al menos en este recurso, y aparece reconocida en todo momento en las declaraciones de los ocho acusados que en la nave se encontraban cuando la Guardia Civil la abordó y de los testigos que declararon en el juicio oral.

Para comprender el alcance del art. 333 LECr a los efectos aquí examinados conviene tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge en su sentencia 303/1993 que exponemos a continuación.

Cuando hay razones de urgencia, puede actuar la policía para hacer constar los datos que se consideran necesarios con relación al objeto del delito, lugar de los hechos y determinación de cuantos vestigios puedan ser útiles a los fines de su actuación: la persecución del delito y la determinación de sus circunstancias y de las personas responsables. Por lo dispuesto en el párrafo último del art. 297 LECr, cuando la policía actúe en la forma indicada está obligada a observar estrictamente las formalidades legales, es decir, habrá de cumplir con lo que la ley procesal exige para la actuación judicial. Concretamente, en estos casos de inspección ocular, con lo que disponen los arts. 326 y ss., particularmente el art. 333 en cuanto a la posible participación del imputado, si existiera, bien solo, bien asistido de abogado. Si así se actúa, entonces la correspondiente diligencia policial, si se trata de una actuación irrepetible en el juicio oral, tiene aptitud para que pueda ser considerada prueba preconstituida, apta, por tanto, para desvirtuar la presunción de inocencia.

Si no concurre esa razón de urgencia la policía tiene el deber de poner el hecho en conocimiento de la autoridad judicial que actuará al respecto. Pero el hecho de obrar la policía cuando puede hacerlo la autoridad judicial por no haber urgencia para ello, no quiere decir que las diligencias policiales sean nulas. Quiere decir simplemente que no pueden tener otra validez que la propia de las actuaciones policiales, para su propio conocimiento y poder así continuar la investigación correspondiente.

En modo alguno, la infracción por parte de la policía, de lo dispuesto en ese art. 333 puede producir la nulidad aquí pretendida por el recurrente. Únicamente impide que la diligencia policial pueda tener valor de prueba preconstituida.

Recordemos aquí que respecto del hallazgo del hachís y de las personas que estaban en el barco cuando tal hallazgo se produjo, existieron como pruebas el reconocimiento de esas mismas personas y la testifical de los guardias civiles que declararon como testigos en el juicio oral. Y con relación a la composición y peso de la sustancia ocupada, hubo la pericial practicada en el juicio oral corroboradora de los informes analíticos realizadas en el trámite de instrucción (folios 230 a 234).

Vamos ahora a examinar los diferentes recursos en los que cada uno de los condenados (salvo Gema que no llegó a formular el que había preparado) alega vulneración de su respectivo derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE.

Sabido es cómo en casación esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no está autorizada para revisar la valoración que de la prueba practicada en la instancia hizo la sentencia recurrida. Cuando en este recurso extraordinario se alega esa vulneración nosotros sólo estamos autorizados a realizar una comprobación sobre la base de la argumentación que debe hace el tribunal de instancia respecto de la prueba que ha utilizado para condenar y que ha de expresar en el texto de la propia sentencia condenatoria, y teniendo en cuenta asimismo la facultad que tiene esta sala para examinar las actuaciones practicadas conforme lo permite el art. 899 LECr y es obligado cuando se trata de verificar el respeto a este derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Tal comprobación tiene el siguiente contenido:

1. Comprobación de que hubo prueba de cargo (prueba existente).

2. Comprobación de que esa prueba fue obtenida y aportada al procedimiento con cumplimiento de lo mandado en la constitución y en las leyes procesales (prueba lícita).

3. Comprobación de que esta prueba lícita ha de ser considerada razonablemente bastante en cuanto justificación de la correspondiente condena (prueba suficiente).

En el caso presente nos encontramos ante sendas pruebas de cargo existentes y lícitas. Sobre esa existencia ninguna cuestión se plantea, y sobre la licitud ya hemos estudiado antes los temas planteados por dos de los recurrentes.

Lo que en esta alzada cuestionan los recurrentes tiene que ver con el requisito de la suficiencia, con todos los problemas que hay para delimitar su comprobación respecto de la valoración de la prueba practicada en la instancia, que hemos de respetar aquí en casación particularmente por las exigencias derivadas del principio de inmediación.

Problema de límites que, cuando la prueba utilizada es la de indicios, ha de resolverse con una mayor amplitud en beneficio de las facultades de esta sala al conocer del recurso de casación, pues de los dos elementos que configuran este particular procedimiento probatorio, el primero de ellos, la existencia de unos hechos básicos, que han de estar completamente acreditados, de los que ha de inferirse el hecho consecuencia (el hecho necesitado de acreditar), es de la competencia exclusiva de la Audiencia Provincial; pero respecto del segundo de ellos, la mencionada inferencia, es decir, la existencia de un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (art. 386 de la reciente LEC), las facultades de revisión de esta sala alcanzan gran amplitud a los efectos de juzgar sobre la mencionada suficiencia y la razonabilidad de los argumentos utilizados para fundamentar la correspondiente condena desde el punto de vista fáctico, pues nada tiene que ver este juicio sobre la conexión lógica entre tales hechos básicos y el hecho consecuencia con el principio de inmediación que constituye el principal fundamento de ese respeto que hemos de tener en casación a los criterios del tribunal de instancia que presenció y presidió el juicio oral, antecedente inmediato de la sentencia recurrida.

Ya anticipamos que hemos de considerar condenados con prueba razonablemente suficiente a seis de los acusados recurrentes. No así a los otros dos, concretamente a Tomás y a Julia , lo que ha de aprovechar a Gema .

Vamos a examinar aquí unidos los motivos segundos de los recursos formulados por Jesus Miguel y Valentín , en los que, por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ, se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Con relación a estos dos condenados en la instancia la cuestión es fácil de resolver, pues en realidad, aunque ellos hayan negado siempre ser los propietarios del hachís, así como pertenecer a alguna organización patrocinadora de estos hechos, sin embargo, su condición de personas encargadas del transporte del barco que contenía los 2.200 kilogramos de hachís, cualquiera que fuera su relación con esa mercancía, justifica la condena que contra ellos hace la sentencia recurrida. Nunca han negado ser ellos las personas que venían en el barco en el que fue hallada la mercancía. Primero admitieron haber acordado con un marroquí que les abordó en alta mar transportar el hachís que subieron al barco a cambio de diez millones de pesetas, cinco para cada uno. Y luego dijeron que había a bordo una tercera persona, que era quien mandaba el barco y que se ocultó cuando al mismo subió la Guardia Civil, sin que con posterioridad volvieran a verlo. Aunque así hubiera ocurrido, lo que no consideró probado la sentencia recurrida, nos encontraríamos ante una conducta, de estos dos acusados, constitutiva del delito de los arts. 368 y 369.3º CP por el que ambos fueron condenados. Actuar de transportistas, cualquiera que sea el medio de transporte utilizado, para acercar la droga desde un punto a otro, es un acto de favorecimiento del consumo ilegal de sustancia estupefaciente que cuando se refiere a una cantidad tan importante (más de dos mil kilogramos de hachís) justifica las penas de los mencionados arts. 368 y 369.3º. Y ello incluso aunque no hubiera existido esa promesa de retribución e incluso aunque los dos hubieran actuado con subordinación a ese capitán del que no aparece el más mínimo indicio en las actuaciones y que surge en un momento posterior a las primeras declaraciones, razones que justifican el que el Tribunal de instancia no diera crédito a esta versión que sólo está en la declaración de uno de ellos ( Jesus Miguel -folio 251-) y luego en las de los dos.

Es decir, partiendo de ese dato objetivo indiscutido, el hallazgo en el DIRECCION003 de esa cantidad de hachís, incluso aceptando como buenas esas sucesivas y contradictorias explicaciones dadas por Valentín y Jesus Miguel , hay que afirmar que, de modo evidente, hubo prueba de cargo lícita y suficiente para fundamentar la condena de estos dos recurrentes. Su derecho a la presunción de inocencia fue respetado en la sentencia recurrida.

Ahora vamos a examinar el motivo único de los recursos de Federico y Silvio y los dos formulados por Íñigo y Alejandro .

Los cuatro vienen condenados por las declaraciones de Jesus Miguel y Valentín prestadas ante el juzgado de instrucción (folios 70 a 75) en las que dicen que estos cuatro marroquíes subieron al barco cuando llegó el hachís, participaron en la arribada de la droga al DIRECCION003 y eran los que, con los demás elementos que también se subieron a bordo y allí los encontró la Guardia Civil (embarcación Zodiac desmontada, motor fuera borda, combustible y otros), bien solos bien con ayuda de otras personas que vinieran desde tierra, habrían de llevar la droga a la costa española.

La sentencia recurrida razona por qué da crédito a las referidas declaraciones iniciales de los coimputados Jesus Miguel y Valentín , debidamente incorporadas al debate del juicio oral (al fundamento de derecho 10 de la sentencia recurrida nos remitimos). Estimamos que se trata de una argumentación razonable que, por otro lado, se halla corroborada por unos hechos indiciarios de singular fuerza probatoria, como son la presencia en el barco de estos cuatro marroquíes y su nacionalidad coincidente con el país donde se cultiva y comercializa el hachís, así como el hallazgo, asimismo indiscutido, de esos otros objetos que servirían para el desembarco de la mercancía: la Zodiac, el motor fuera borda, el gasoil y los otros objetos que nos refiere el relato de hechos probados de la sentencia recurrida (página 6).

Rechazamos así los dos recursos aquí examinados formulados por estos cuatro marroquíes.

Sin embargo, hemos de estimar el motivo único del recurso de Julia , en el que también se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE y que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal.

Entendemos que la prueba de cargo utilizada para condenar, una prueba de indicios sobre la que se razona en la sentencia recurrida (fundamento de derecho 11), no es suficiente para justificar tal condena.

En dicho fundamento de derecho 11 podemos leer lo siguiente:

"En cuanto a las dos marroquíes, tanto Valentín y Jesus Miguel como Julia y Gema han venido declarando que ellas embarcaron en Melilla y venían a España en concepto de novias de aquéllos sin que tuvieran que ver con el transporte de la droga. Mas, de acuerdo con la experiencia general, es impensable, que Valentín y Jesus Miguel corrieran el riesgo de llevar en la embarcación, simultáneamente, la droga, fácilmente perceptible por el lugar del barco en que se hallaba, y personas ajenas a la operación de transporte del estupefaciente".

Estimamos que ese criterio de la "experiencia general" en el caso presente no es válido para fundamentar la conclusión de que Gema y Julia han de ser condenadas también como partícipes en el delito de tráfico de drogas, más concretamente en el transporte de la mencionada mercancía ilícita. Ese criterio de experiencia puede servir para afirmar que ellas dos conocían que allí, en el barco donde se encontraban, había droga; pero no para afirmar que de alguna manera realizaran alguna actividad de auxilio en ese transporte, que tendría que haberse precisado y luego razonado sobre su prueba concreta. Pues es claro que sólo el conocimiento, sin la realización de alguna actividad externa de colaboración, es insuficiente para condenar. Bien pudo ocurrir que ellas, amigas de Valentín y Jesus Miguel , fueran o no a contraer matrimonio con éstos, quisieran aprovechar el viaje para venir como emigrantes clandestinas a España, algo tan frecuente y tan deseado por los ciudadanos marroquíes. Desde luego, no hay prueba alguna que pudiera servir para acreditar esa actuación colaboradora concreta que tendría que haberse precisado en la sentencia con el razonamiento adecuado respecto de la prueba correspondiente.

La condena de la recurrente Julia violó su derecho a la presunción de inocencia y ha de estimarse el motivo único de su recurso, estimación que ha de aprovechar a Gema , no recurrente, por encontrarse en la misma situación que la compañera que sí lo hizo, en base a lo dispuesto en el art. 903 LECr.

Y algo semejante hay que decir respecto del recurso de Tomás , asimismo amparado en un solo motivo relativo a la presunción de inocencia.

También entendemos que la prueba utilizada para condenarle es una prueba indiciaria no suficiente para justificar esa condena.

La sentencia recurrida nos dice en su fundamento de derecho 12:

"De los hechos directamente acreditados respecto a la relación de Tomás con la adquisición del barco y su preparación -muy próximas al transporte y con los tripulantes -antes y durante la travesía-, a lo que debe añadirse la falta de puntualización por su parte sobre los supuestos terceros que manejaran todo ello, se desprende inequívocamente que aquél estaba implicado en la clandestina operación de transporte de la droga."

Antes, en el fundamento de derecho 8º, había dicho los elementos que sirvieron de prueba (documental y declaraciones del propio Tomás así como de Jesus Miguel y Valentín ) para acreditar esos hechos básicos en que se funda la mencionada inferencia.

Ninguna objeción hay que hacer respecto de la prueba de esos hechos indiciarios; pero no compartimos la conclusión a la que se llega, pues de ese conjunto de circunstancias sólo cabe deducir la compra del barco, su colaboración en los trabajos preparatorios para hacerse a la mar e incluso su conocimiento del viaje hacia el sur de las islas Baleares y de la posterior avería que tuvo el DIRECCION003 , hasta su traslado a Melilla para reparación y los problemas relativos a la documentación de esta embarcación que motivaron su retención por parte de la autoridad portuaria de esta última ciudad. Pero nada de ello relaciona concretamente a Tomás con el cargamento de hachís. Falta precisamente algún hecho indiciario del que pudiera deducirse esa relación con la sustancia estupefaciente. Por otro lado, nadie le implica en este tráfico de drogas, como tampoco nadie implicó al vendedor del DIRECCION003 , Pedro Miguel (no acusado) al que Tomás pagó el millón quinientas mil pesetas a que se refiere el documento del folio 26, como parte del precio total que quedó aplazado en el resto.

Hay que estimar el motivo único del recurso de Tomás .

Resueltos ya los problemas relativos a la presunción de inocencia, sólo nos quedan por examinar los dos motivos terceros de los recursos de Valentín y Jesus Miguel , en los cuales, con base en el nº 1º del art. 849 LECr, se alega vulneración de la regla 1ª del art. 66 CP y del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación (arts. 24.1 y 12.3 CE) en cuanto a la cuantía de la pena impuesta, el máximo en relación con la de prisión que corresponde a la aplicación del tipo agravado del nº 3º del art. 369 en relación con el 368 que, al referirse a hachís, sustancia estupefaciente cuyo consumo no causa grave daño a la salud, solo podía alcanzar la duración de los cuatro años y seis meses impuestos a los dos aquí recurrentes.

Formalmente tienen razón los recurrentes en cuanto a la mencionada infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación, pues en el fundamento de derecho 18, único referido a esta cuestión, la sentencia recurrida nada dice sobre individualización de la pena, y era obligado hacerlo respecto de estos dos, no sólo para decirnos que se les sancionaba con pena mayor que la impuesta a los marroquíes por la menor importancia de la intervención de éstos en la operación, sino también para justificar por qué se les imponía el máximo legal permitido en cuanto a la pena de prisión, única relevante habida cuenta de lo dispuesto en el art. 53.3 CP sobre la de multa.

El art. 66.1ª manda que cuando no concurrieran circunstancias atenuantes ni agravantes (en realidad, en todo caso) ha de razonarse en la sentencia la cuantía de la pena aplicable (individualización), incluso señala los criterios a utilizar para esta individualización: las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

Formalmente, repetimos, hubo violación de lo dispuesto en esta regla 1ª del art. 66 y con ello del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación (arts. 24.1 y 120.3 CE).

Pero esta violación formal no tiene relevancia en el caso concreto, pues en la sentencia impugnada aparecen con claridad los datos de los que se deduce por qué la Audiencia Nacional impuso la pena en la mencionada cuantía: 4 años y 6 meses de prisión, que es el máximo legal permitido al respecto como acabamos de decir.

En efecto, el Ministerio Fiscal pidió la aplicación del art. 370 por considerar que la cantidad ocupada y la concreta intervención en los hechos por parte de Jesus Miguel y Valentín obligaban a considerar los hechos de "extrema gravedad".

Pero la sentencia recurrida (fundamento de derecho 15) excluye la aplicación del citado art. 370 por entender que pudieron existir unos explotadores principales del negocio, para quienes trabajarían dichos Valentín y Jesus Miguel , por lo que el carácter subordinado de su intervención impedía aplicar esa hipercualificación del delito por su extrema gravedad, habida cuenta de la interpretación restrictiva de la doctrina de esta sala del Tribunal Supremo en cuanto a la determinación de este concepto (extrema gravedad).

Con tal argumentación nos está diciendo el tribunal de instancia la verdadera razón de imponer esa pena del art. 369.3º en su grado máximo: por la gran cantidad del hachís ocupado, más de dos mil kilos, enormemente superior al límite mínimo requerido por esta sala para la aplicación de este art. 369.3º, que era de mil gramos en aquellas fechas, y ahora, tras el reciente pleno de 19 de octubre de este año, se ha subido a dos mil quinientos gramos.

Este dato objetivo (más de dos kilos de hachís) junto a otro subjetivo, consistente en la participación en el hecho como principales responsables del barco en el que el cargamento de hachís venía transportándose, justifica la imposición de la pena de prisión en su máximo leal permitido. No se aplicó el art. 370, pero era obligado llevar el 369.3º a su límite superior. Frente a estas circunstancias que revelan la gravedad del hecho, carecen de relevancia las circunstancias personales de estos dos acusados (art. 66.1ª CP). La objetividad de la conducta criminal, lindando con el concepto de extrema gravedad patrocinado por el Ministerio Fiscal en su calificación del delito, es justificación más que sobrada para la concreta pena impuesta. Y ello partiendo de los datos que nos proporciona la propia sentencia recurrida.

Esa infracción formal del derecho a la tutela judicial efectiva ciertamente no produjo indefensión alguna a los aquí recurrentes.

También hemos de rechazar estos motivos terceros de los recursos de Jesus Miguel y Valentín .

III.

FALLO

NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION formulados por Jesus Miguel , Valentín , Íñigo , Alejandro , Silvio y Federico contra la sentencia que a todos ellos y a otros condenó por delito contra la salud pública dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha treinta de noviembre de dos mil, imponiendo a tales recurrentes el pago de las costas de sus respectivos recursos.

HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de precepto constitucional interpuestos por Tomás y Julia y, en consecuencia, anulamos la mencionada sentencia de treinta de noviembre de dos mil, declarando de oficio las costas de estos dos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Nacional a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

Joaquín Delgado García Julian Sánchez Melgar Joaquín Martín Canivell

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 1, con el núm. 238/99 y seguida ante la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por un delito contra la salud pública contra los acusados Silvio , Jesus Miguel , Valentín , Julia , Íñigo , Tomás , Alejandro , Federico , y Gema , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García.

Los de la mencionada sentencia de instancia con la salvedad de que, por falta de prueba razonablemente suficiente para condenarles, hay que absolver a Tomás , Julia y Gema , por las razones expuestas en los fundamentos de derecho séptimo y octavo de la anterior sentencia de casación.

Los demás de la referida sentencia de casación.

Hay que declarar de oficio las costas de la instancia relativas a los tres acusados que quedan absueltos, por lo dispuesto en los arts. 123 CP y 239 y ss. LECr.

III.