STS 125/2013, 25 de Febrero de 2013

Ponente:JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso:25/2010
Procedimiento:Casación
Número de Resolución:125/2013
Fecha de Resolución:25 de Febrero de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

DERECHO AL HONOR. PERSONA JURÍDICA. PRESTIGIO PROFESIONAL. LIBERTAD DE EXPRESIÓN. DERECHO DE DEFENSA. La sociedad de telefonía presentó demanda de juicio ordinario de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, contra Telefónica Móviles España, S.A.U. (TME), al considerar que el documento redactado por el director de gestión de riesgo y fraude de TME, que fue aportado en la contestación a la demanda en el proceso de protección del derecho al honor es de contenido difamatorio al imputarle y divulgarse, sin ser cierto, una conducta de defraudación patrimonial. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda. La sentencia de la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación. Esta Sala considera que el documento controvertido fue redactado en el seno de una investigación interna llevada a cabo por la entidad demandada tras haberse detectado un supuesta actividad fraudulenta y con la finalidad de justificarla, sin que tales hechos tengan la entidad suficiente como para poder entender vulnerado el honor de la entidad demandante pues se trata de meras manifestaciones efectuadas dentro del derecho de defensa y en un estricto ámbito judicial y administrativo en el que se han promovido, por un lado, las actuaciones ante la CMT y por otro, en sede judicial al instar la recurrente una demanda de protección del derecho al honor en el que las únicas partes fueron la CMT, TME y la ahora recurrida. Además, según consta en autos, la demandada no ha dado publicidad al documento, pues este no se ha divulgado fuera del ámbito privado del departamento de prevención del fraude que lo confeccionó. El documento cuestionado objeto de este litigio no sobrepasó el ámbito de la libertad de expresión como instrumento del derecho de defensa y, por lo tanto, no se ha producido la intromisión ilegítima en el honor que se denuncia en la demanda. No se hace lugar al recurso de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil trece.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al margen indicados, el recurso de casación que con el n.º 25/2010 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de Avances en Telefonía, S.L., aquí representado por el procurador D. Jacinto Gómez Simón, contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2009, dictada en grado de apelación, rollo n.º 335/2009, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7 .ª, dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.º 89/2008, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 18 de Valencia. Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida la procuradora D.ª María del Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de Telefónica Móviles España, S.A. Es parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia n.º 18 de Valencia dictó sentencia de 4 de diciembre de 2008 en el juicio ordinario n.º 89/2008, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que desestimo la demanda interpuesta por Avances en Telefonía S.L., contra Telefónica Móviles España S.A. (TME), absolviendo a la parte demandada de las pretensiones contenidas en la demanda de la actora.

»Se imponen expresamente las costas del presente proceso a la parte demandante.»

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero.- Que de una valoración conjunta de la prueba practicada se deduce que en el proceso seguido ante el Juzgado de la Instancia núm. 5 de Valencia se presentó por la empresa demandada el documento 1 que se acompaña con la demanda en el que se indicaba: "D. Fausto , con DNI NUM000 , en representación de la mercantil Telefónica Móviles de España S.A.U. (en adelante TME), CIF: A78923125, a todos los efectos... vengo a certificar que: -Desde agosto de 2001 se han detectado 127 líneas 906 y 80X, que una vez contratadas con diversos proveedores de Tarificación Adicional por Avances en Telefonía S.L., han supuesto un perjuicio económico a TME de al menos ochocientos cincuenta y cuatro mil euros (854.000 €)".

No existe constancia por ninguna prueba válida en derecho que dicho documento haya sido divulgado por la entidad demandada, fuera de la sede judicial a que fue destinado.

Segundo.- Que la entidad actora impetra en este proceso la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen. Considera dicha parte que las manifestaciones vertidas en dicho informe obedecen a una clara intención difamatoria, en virtud del artículo 7.º de la citada Ley Orgánica:

Pues bien, debemos recordar que nuestra legislación positiva, al igual que ocurría con el derecho al honor y a la intimidad personal, carece de una definición legal del derecho a la propia imagen, lo que sin embargo no le impide garantizar el mismo contra las intromisiones ilegítimas, además de en el artículo 18.1 de la Constitución Española, en la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo de protección civil del derecho al honor a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, considerando esta última como una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen (art. 7.5) la captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona, así como el uso de la imagen para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga, lo que resulta bastante congruente con el concepto de imagen a que aquí resulta. Y siguiendo mejor doctrina, la sentencia del Tribunal Constitucional 231/1988, de 2 de diciembre , refiriéndose a los derecho a la imagen y a la intimidad personal y familiar reconocidos en el artículo 18 Constitución Española , ya señalaba que los mismos «aparecen como derechos fundamentales estrictamente vinculados a la propia personalidad, derivados sin duda de la dignidad de la persona que reconoce el artículo lo de la Constitución Española y que implican la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de vida humana. Se muestran así esos derechos como personalísimos y ligados a la misma existencia del individuo.

Ciertamente, el artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en su redacción original, establecía que tendrá la consideración de intromisión ilegítima "la divulgación de expresiones o de hechos concernientes a una persona cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena". La Ley 10/1995, de 23 de noviembre (BOE 24 noviembre), dio nueva redacción al precepto en el sentido de considerar que se produce la intromisión ilegítima por "la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación".

En la sentencia 785/2006, de 26 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , se recoge una síntesis de los criterios jurisprudenciales en esta materia:

...1.ª Es preciso tener en cuenta que el concepto al honor es de naturaleza cambiante según los valores e ideas sociales vigentes en cada momento ( SSTC números 185/1989 ; 223/1992 ; 170/1994 ; 76/1995 ; 139/1995 ; 176/1995 ; 180/1999 ; 112/2000 ; y 49/2001 ).

2.ª Consiguientemente, la valoración de cualquier intromisión debe verificarse al margen de cualquier subjetivismo del afectado, porque toda esta materia "nos sitúa en el terreno de los demás, que no son sino la gente, cuya opinión colectiva marca en cualquier lugar y tiempo el nivel de tolerancia o de rechazo" ( STC número 76/1995 ).

3.ª Precisamente, por la necesidad de valorar las intromisiones al honor de una persona desde esas objetivas perspectivas, es por lo que los órganos judiciales deben disponer de un cierto margen de apreciación a la hora de concretar en cada caso que deba tenerse por lesivo del derecho fundamental que lo protege ( SSTC números 180/1999 ; 112/2000 ; 49/2001 ).

No obstante, es preciso tener en cuenta lo siguiente:

1.º) Una cosa es el insulto y otra la utilización de expresiones "zafias, groseras y desprovistas del más mínimo atisbo de elegancia, que denotan un indudable mal gusto que dicen más en disfavor de su autor que en demérito de la persona a que se refieren" ( STS de 6 de febrero de 2004 ).

2.º) En la valoración de la intención "injuriante" es determinante el ánimo de autor, no solo el "criticandi", "narrandi", "joquendi", sino también el "retorquendi", en el cual las palabras utilizadas están en conexión con una previa ofensa recibida o, como afirma la STS de 2 julio de 2001 , "responden, en muchas ocasiones, a piques o rivalidades entre autores".

3.º) La proyección pública de los sujetos del litigio, mitiga seriamente el rigor de los calificativos utilizados hasta tal punto que la doctrina del Tribunal Constitucional ha manifestado que "la personalidad pública debe optar por un cierto riesgo en la lesión de sus derechos de la personalidad" ( STC número 165/1987 ).

4.º) Para la valoración, es determinante el contexto en que se produjeron las expresiones, hasta tal punto que "no puede llegarse a una conclusión partiendo solo de las expresiones, pues debe tenerse en cuenta el contexto en el que las palabras fueron pronunciadas, y valorarse el conjunto, examinando en todo caso el elemento intencional de la noticia, tal y como lo declaran la STS de 5 de junio de 1996 y la STC de 21 de noviembre de 1995 " ( STS de 6 de febrero de 2004 )...

.

En el presente caso, no existe en modo alguno la intención difamatoria a que se refiere la demanda, pues se trata de un documento presentado en otra sede judicial cuya valoración, pues, de su veracidad pertenece a otro proceso, como prueba a valorar dentro del mismo.

Una cosa es la subjetividad con la que se toma dicho documento por la parte actora y otra, muy distinta, la objetividad del verdadero alcance de dicho documento, pues se trata de una información redactada en el fondo de una investigación interna y cuyo uso, según lo probado en juicio, fue estrictamente utilizado con la CMT y en sede judicial.

Por tanto, no se trata de probar la certeza o no de los contenidos de dicho escrito, pues las partes en los procesos donde aportó pueden con creces atender a la proposición de prueba que pueda afirmarlo o contradecirlo, sino que en la estricta cognición de este proceso lo que se trata es comprobar la existencia o no de la intromisión ilegítima denunciada con su redacción, y, ciertamente, la conclusión no puede ser otra que la no existencia de la infracción alegada, máxime cuando el propio redactor del informe, Sr. Fausto aclaró que obtuvo dicha información a través de los distintos proveedores, es decir, no se trata de una redacción unilateral efectuada con ánimo difamatorio, sino con el fin de aportarlo a los procesos pendientes entre las partes, de manera que procede la desestimación de la demanda.

»Tercero.- Procediendo la desestimación de la demanda en todos sus términos, de conformidad con el artículo 394 de la LEC , procede la imposición de las cotas del proceso a la parte actora.»

TERCERO

La Sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia de 21 de octubre de 2009, en el rollo de apelación n.º 335/2009 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por el/la procurador/a D.- D.ª Mercedes López Álvarez en representación de Avances en Telefona S.L., contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 18 de Valencia , debemos confirmarla, imponiendo a la apelante las costas de esta instancia.»

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero.- El recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la demandante contra la sentencia de instancia, la impugna al considerar que infringe el artículo 7-7 de la Ley Orgánica 1/1982 , de 5 de mayo, por lo que interesa su revocación y, por el contrario, se dicte nueva sentencia que estime la demanda y declare ilegales y contrarias a derecho las manifestaciones vertidas por la demandada en su informe realizado por D. Fausto , fechado el 4 de diciembre de 2006, y se obligue a eliminar dichas acusaciones y a colgar en su página web la sentencia.

Entrando en el enjuiciamiento de los motivos de apelación, este tribunal considera necesario referirse a los antecedentes, resultando los siguientes: a) La demandante, Avances en Telefonía S.L., insta una acción de protección jurisdiccional del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, contra la demandada, Telefónica Móviles de España S.A.U., en adelante TME, al considerar que el documento fechado el 4 de diciembre de 2006, firmado por D. Fausto , es de contenido difamatorio al imputarle una conducta de defraudación patrimonial, comprendida en el artículo 7-7 de la citada ley especial; b) Dicho documento fue presentado por la ahora demandada en el procedimiento ordinario n.º 668/2007 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Valencia a instancia de Avances en Telefonía S.L., en adelante AT, contra Telefónica Móviles España S.A.U., también de protección al honor, a consecuencia de informe por esta presentado ante la Comisión Mercado de Telecomunicaciones, en adelante CMT, solicitando la suspensión de su red de conexión con la de la demandada relativa a las líneas 906 de tarificación adicional, por lo que consideraba que se había producido una divulgación del hecho imputado calificado como difamatorio; c) La demandada se opuso a la demanda y alegó, en cuanto al fondo, que el documento se presentó en un procedimiento judicial en el que el conocimiento se limita a las partes y al juez que lo resuelve, que su contenido no es difamatorio pues se limita a cuantificar un perjuicio económico sufrido por la demandada desde 2001 a través de 127 líneas de tarificación adicional contratadas por la demandante, según investigación realizada por TME, que ningún perjuicio produce a la demandante cuando se ha instado la adopción de las medidas que el ordenamiento jurídico establece cuando se detecta un fraude, debiendo solicitar la desconexión de las líneas a la CMT, procedimiento que aún sigue abierto, por lo que interesaba se desestimara la demanda; d) La sentencia de instancia desestimó la demanda al considerar que el documento se presentó en sede judicial y que su contenido no constituye intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante; esta apela la sentencia.

Como punto de partida en el enjuiciamiento del recurso debemos indicar que la acción de protección jurisdiccional ejercitada afecta al contenido del documento de 4 de diciembre de 2006 que fue presentado ante el Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Valencia en el ámbito de un procedimiento de protección al honor en el que la demandada, haciendo uso del derecho a proponer prueba, presentó el documento expedido por el Director de Gestión de Riesgo y Fraude que calculaba el perjuicio económico sufrido por TME en 854.000 €. La demandante en aquel procedimiento, AT, intentó ampliar la demanda, rechazada por el juzgado de instancia, razón por la que insta la presente al considerar difamatorio su contenido y además por entender que ha existido divulgación de su contenido.

Conviene efectuar un breve recorrido sobre las actuaciones administrativas y judiciales practicadas en relación con estos hechos, resultando: a) El 26 de agosto de 2002 TME emite un informe, identificado como IF-043-08-2002, denominado Fraude de Activas con destino a 906 que describen una actividad fraudulenta que se detecta en el servicio prepago Movistar con relación al tráfico de llamadas a ciertos números 906, consistente en: a) La compra de tarjetas activas en el mercado negro, a un precio inferior al saldo disponible, procediendo de la rotura de packs de Activa en las que se separa el equipo y la tarjeta, vendiendo el equipo por un lado, una vez liberado del bloqueo exclusivo Movistar, y la tarjeta por otro; b) Contratación de una línea 906 y efectuar llamadas desde las Tarjetas Activas a esos números hasta agotar su saldo, c) Con el beneficio obtenido al liquidar con el operador correspondiente se vuelven a adquirir tarjetas activas y a realizar de nuevo la operación; d) La rentabilidad de este tipo depende de la diferencia entre el precio de adquisición de la tarjeta activa y el saldo disponible. Los perjuicios causados a TME se producen, por un lado, por la rotura del pack del que procede la Tarjeta Activa, por el importe de interconexión entre TME y el proveedor del servicio 906 y por el uso de la red que el tráfico generado fraudulento ha originado y que se fija en 9 pesetas por minuto. TME solicitó a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) que suspendiera la interconexión que permite el encaminamiento de las llamada con origen en las tarjetas prepago Movistar Activa y destino en los números de tarificación adicional 906, aprobándose por resolución de 28 de febrero de 2002 y en el procedimiento administrativo seguido en virtud de la denuncia presentada por AT en cuanto a la restricción de las llamadas entrantes de tarjetas de prepago de la operadora TME a determinados números 906, en concreto a los números NUM001 y NUM002 , fue desestimada la petición de AT y declaró ajustada a derecho la actuación realizada por TME al desconectar parcialmente su red con la de Telefónica de España SAU. Contra esta resolución del CMT se interpuso por AT recurso contencioso-administrativo, seguido ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en la que recayó sentencia en fecha 24 de noviembre de 2004, desestimando el recurso y confirmando la resolución dictada por la CMT. Se interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional y la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en sentencia de 12 de diciembre de 2007 estimó el recurso al apreciar un vicio de procedimiento, ordenando la retroacción de actuaciones para que se dé vista a la parte recurrente del expediente inicial y ampliado para que formule la demanda dentro del plazo legal. Por lo tanto, la demanda que instó, en primer lugar, AT, seguida ante el Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Valencia, perseguía la declaración de intromisión ilegítima en el derecho al honor por el contenido del informe presentado por TME ante la CMT en el procediendo seguido para obtener la autorización de desconexión de las líneas de tarificación adicional que, a fecha actual, aún no se ha resuelto por efecto de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS. En consecuencia, el presente procedimiento no es más que una extensión del primero, pues a la vista de un informe presentado que cuantifica el fraude denunciado por TME ante la CMT, la demandante insta la acción de protección de su derecho al honor.

La demanda rectora de este procedimiento contiene dos argumentos acerca del informe, primero, que su contenido es difamatorio y pretende el menoscabo del honor de la demandante, segundo, que se ha divulgado y ello ha supuesto un incremento del perjuicio sufrido. La sentencia de instancia desestimó la demanda al no apreciar ninguno de los elementos destacados por AT, y articula la demandante el recurso de apelación, planteando, en síntesis, los siguientes motivos: a) No se exige la publicidad según el TS para que se estime la difamación; b) El contenido del informe es falso e injurioso; c) La carga de la prueba corresponde a quien ha vertido las acusaciones, no a quien las sufre; d) Se ha vulnerado el artículo 24-1 y 24-2 de la CE en relación a la prueba admitida y practicada.

A.- El primer aspecto que vamos a analizar es el de la divulgación del contenido del documento, entendiendo la recurrente que ha supuesto un incremento del perjuicio sufrido. Por mucho interés que puso la dirección letrada de la demandante en probar que se ha divulgado su contenido, ninguna prueba ha aportado de que haya trascendido del estricto ámbito judicial y administrativo en el que se han promovido, por un lado, las actuaciones ante la CMT, por otro lado, en sede judicial al instar la primera demanda de protección judicial del derecho al honor, en el que fueron partes AT, TME, CMT y Ministerio Fiscal, por lo que no trasciende el estricto ámbito establecido en el ordenamiento jurídico para sustanciar las peticiones de desconexión de líneas o resolver los recursos jurisdiccionales contra resoluciones administrativas. Pretender que la divulgación del contenido se desprende por el simple hecho de la redacción del documento por parte de empleados de TME o por su presentación en sede judicial en el ámbito de un procedimiento de protección del derecho al honor es obviar la interpretación y alcance del concepto de "divulgación", entendido como publicidad o exteriorización del contenido a través de un medio capaz de dar publicidad a un hecho. Se ha expuesto con anterioridad el reducido ámbito en que se ha presentado el documento, CMT, Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Valencia y por iniciativa de AT ante el Juzgado de Primera Instancia N.º 18 de Valencia al entender que constituye una intromisión ilegítima en su derecho al honor, fuera de esas sedes no consta la presentación del documento por lo que no apreciamos el elemento de divulgación.

Además, conviene precisar que, como ya se ha expuesto, TME instó el procedimiento establecido en el artículo 4.2 del Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio , por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el título II de la Ley 11/1998 de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración, cuya desconexión fue autorizada por la CMT, que en el expediente seguido se presentó el informe de detección y explicación del fraude a través de las descargas de tarjetas Activa de Movistar, provocando la primera demanda a instancia de AT al considerar vulnerado su derecho al honor, que en ese procedimiento TME aportó el documento de 4 de diciembre de 2006, que de nuevo provoca la incoación de este procedimiento, estrechamente vinculado al fraude sufrido por TME a través de la descarga de tarjetas activas en líneas de tarificación adicional, en número de 126 líneas contratadas por AT con distintos proveedores, por lo que necesariamente debe reconocerse a TME el derecho a proponer los medios de prueba tendentes a acreditar el fraude detectado, teniendo el documento de 4 de diciembre de 2006 el alcance de exponer el importe del perjuicio sufrido y que el fraude se ha producido a través de 126 líneas de tarificación adicional. En la medida que el documento se ha presentado en sede judicial no se aprecia que se haya divulgado.

B.- El segundo aspecto del recurso incide en el contenido difamatorio del documento al considerar que se le responsabiliza de una defraudación patrimonial de 854.000 €. Centra su alegación en que el informe elaborado por Telefónica, identificado como IF- 043-08-2002, solo afectaba a dos números NUM001 y NUM002 y, sin embargo, el documento se refiere a 126 líneas de tarificación adicional contratadas por AT. La demandada aportó a las actuaciones un resumen del fraude de rotura del pack 90X y 80X, imputado a AT, folios 127 y 128 que identifica las 126 líneas, el proveedor del servicio de tarificación adicional, la fecha de autorización del corte por CMT y el importe defraudado por tráfico de las llamadas con el resultado global que ofrece el documento, por lo que ese tribunal sí estima que la demandada prueba la información contenida en el documento, completada con la información facilitada en segunda instancia en la que se identifica el número llamante, el número llamado, la terminal de la llamada, fecha, hora inicio y duración, y aunque es calificado como insuficiente por la demandante, este tribunal entiende que se ha agotado la prueba si se tiene en cuenta el testimonio prestado por los responsables del servicio de fraude de TME que declaran que los operadores facilitaron la identidad del titular de la línea de tarificación, siendo AT.

Frente al argumento expuesto de que la actuación administrativa se refiere a dos líneas, este tribunal entiende que a TME solo le compete probar la fecha de autorización del corte por parte de la CMT, correspondiendo a la titular de la cuenta la denuncia de la restricción de las llamadas entrantes de tarjetas prepago desde la operadora TME, por lo que si no se produce la desconexión es definitiva, por lo que la demandante pudo, a la vista del informe remitido por TME, proponer como diligencia final que se oficiara al proveedor del servicio para que identificara al titular de la cuenta.

El Tribunal Supremo en sentencia de 26 de junio de 2009 , fundamento segundo, establece "De esta doctrina se colige que la existencia o no de intromisión ilegítima en el honor a resultas de imputaciones vertidas en el marco de un proceso penal exige un juicio de ponderación de los derechos en juego, a fin de dilucidar si la restricción al honor del imputado (Presidente de la Asociación) ha respetado la definición constitucional de aquellos y sus límites, comprobando si tal restricción está constitucionalmente justificada, siendo para ello esencial comprobar si el que ejerce su derecho y decide acudir a la vía penal para tutelar sus legítimos intereses tenía razones para hacerlo y si se excedió, esto es, si fue más allá de lo que era legal y estrictamente necesario a los fines de defenderlos, pues si su actuación tenía un mínimo soporte y tampoco se excedió en su actuación procesal, el simple hecho de reflejar manifestaciones o imputaciones críticas con ocasión de la elaboración del material que iba a conformar la eventual acusación (dictámenes periciales), estarían dentro de lo legítimo al no desviarse del fin previsto por el ordenamiento". Si aplicamos la doctrina expuesta al caso enjuiciado se comprueba que la actuación iniciada por TME se desenvolvía en el ámbito de la CMT a quien le corresponde la aprobación de las desconexiones de las líneas de tarificación adicional y ha sido la demandante la que, sin que exista una resolución firme en los procedimientos contenciosos- administrativos, ha extraído los informes confidenciales presentados para justificar el fraude de su específico ámbito de control, otorgándole una dimensión que excede de la estricta finalidad con la que se emitieron, por lo que atendiendo a su contenido el documento litigioso ofrece una información que refleja la postura de la demandada TME en relación a un fraude detectado y, posteriormente, identifica la totalidad de las líneas respecto a las que se comunicó la desconexión del servicio sin que conste que a la que se identificó como titular de las líneas se haya dirigido a los proveedores para que certifiquen que no son titulares de la misma, hecho afirmado por los responsables del Servicio de Gestión del Fraude y ratificado en juicio que se refieren a una información facilitada por los proveedores del servicio, por lo que no se aprecia intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante.

En el tercer motivo se denuncia infracción de la carga de la prueba, entendiendo que debe probar el hecho imputado la demandada. Sobre el particular ya nos hemos pronunciado en el anterior motivo al valorar los dos informes remitidos por Telefónica, el primero, identificando las 126 líneas y el importe defraudado, el segundo, aportado en segunda instancia, al completar la información en los términos interesados por la demandante, por lo que entendemos que la información facilitada en el documento responde a la investigación del fraude por parte de los servicios de Telefónica.

Por último, en relación a la infracción del derecho a la proposición de prueba al responder al interrogatorio persona distinta a la propuesta, por lo que debe aplicarse el efecto del artículo 304 de la LEC . El citado precepto contempla la posibilidad de que sean tenidos como ciertos los hechos que se formulen cuando no comparezca quien deba ser interrogado, sin embargo, no se trata de una imposición sino de una facultad, correspondiendo al tribunal en su función valorativa apreciar si tiene como ciertos los hechos que le sean perjudiciales y se contengan en las preguntas que se le formulen. En el presente caso, el hecho de que compareciera persona distinta a la interesada por la demandante no afecta al derecho de defensa pues se completó con la prueba testifical del autor del documento, por lo que el legal representante se limitó a declarar que el documento se presentó en sede judicial y administrativa y que ninguna divulgación se le dio.

En atención a las consideraciones expuestas, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Segundo.- De conformidad con el artículo 398-1 de la LEC , al desestimar el recurso, procede imponer a la demandada las costas de esta instancia.»

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Avances en Telefonía S.L., se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Vulneración del art. 7.7 de Ley Orgánica 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor , a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen y del art. 18.1 de la CE al exigir divulgación del documento.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

No es ajustada a derecho la argumentación de las sentencias de instancia que consideran que no ha existido divulgación del documento objeto del proceso por haber sido solo presentado ante órganos administrativos y civiles pues en la nueva regulación legal ya no se exige la divulgación como elemento esencial para que pueda apreciarse intromisión ilegítima en el derecho al honor. Afirma, en todo caso, que sí ha existido divulgación del documento pues desde su confección ha sido usado en diferentes pleitos y expedientes administrativos seguidos contra ella, conocido por una pluralidad de personas y organismos, lo que, sin duda, incrementa el poder lesivo del mismo y los perjuicios causados.

Motivo segundo. «Vulneración del art. 7.7 de Ley Orgánica 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor , a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen y del art. 18.1 de la CE al entender carente de contenido difamatorio el documento de fecha 4 de diciembre de 2006.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

En el documento cuestionado se hacen una serie de manifestaciones que atentan gravemente contra el derecho al honor de la recurrente y menoscaban su fama y prestigio, ya que se acusa de manera incierta e injustificada de causar perjuicios valorados en 854 000 euros mediante la contratación de 127 líneas 906 y 80X, como se demuestra con los certificados aportados por los operadores de red de la mayoría de las líneas que se le atribuyen en los que se niega la pertenencia a Avances en Telefonía, S.L., cuando tan solo ha constado acreditado que esta proporcionaba servicio en los números NUM002 y NUM001 , pero no en las 125 líneas restantes.

No puede achacarse a la recurrente que no probara la titularidad de las líneas porque tal prueba fue solicitada en la audiencia previa, donde fue desestimada, siendo tal decisión recurrida y posteriormente revocada, aunque finalmente solo se aportó un listado con los datos del operador de las líneas pero no de su titularidad.

No es adecuada la ponderación de los derechos en conflicto que ha realizado la sentencia recurrida dado que la actuación de TME con la redacción del documento rebasa los límites del ejercicio legítimo de cualquier derecho, puesto que, como se ha dicho antes, su contenido es falso, carece de rigor, no es un documento realizado en ningún procedimiento administrativo, ni se trata de un dictamen pericial, sino de un documento de parte realizado y aportado voluntariamente por la propia interesada con el único fin de desacreditar a la recurrente ante los Juzgados de Valencia, lo que sin duda constituye una intromisión ilegítima en su derecho al honor.

Motivo tercero. «Vulneración del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al entender infringidos los principios reguladores de la carga de la prueba.» Este motivo ha sido inadmitido por el ATS de 1 de febrero de 2011 .

Motivo cuarto. «Vulneración del artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española . Negación de medios de prueba pertinentes y no práctica de los medios de prueba admitidos.» Este motivo ha sido inadmitido por el ATS de 1 de febrero de 2011 .

Termina solicitando de la Sala «Que, habiendo por presentado este escrito, con los documentos acompañados y sus copias, en tiempo y forma, se digne admitir todo ello, teniendo por interpuesto recurso de casación preparado contra la sentencia n.º 554 dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia, en el juicio ordinario núm. 89/2008 del Juzgado de Primera Instancia núm. dieciocho de los de Valencia, interpuesto por mi principal Avances en Telefonía S.L., contra Telefónica Móviles España S.A., y, en su día, previos los trámites reglamentarios, se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, estimando las pretensiones de esta parte, con arreglo a los motivos expresados en el presente recurso.»

SEXTO

Por auto de 1 de febrero de 2011 se acordó no admitir el recurso de casación, respecto a las infracciones alegadas en los motivos tercero y cuarto de su escrito de interposición y admitir el recurso de casación, respecto a las infracciones alegadas en los motivos primero y segundo del referido escrito de interposición.

SÉPTIMO

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de Telefónica Móviles España, S.A., se formulan en síntesis, las siguientes alegaciones:

Al primer motivo. Después de la prueba practicada y de lo argumentado en las sentencias de instancia se llega a la conclusión de que la alegada vulneración del derecho al honor de la demandante carece de fundamentación fáctica-jurídica, pues por mucho que insista en lo contrario, el documento del Sr. Fausto no ha trascendido más que en la sede judicial en que se presentó (Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Valencia) donde precisamente se estaba debatiendo si un informe que exige la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para acreditar la descarga masiva ilícita de tarjetas prepago en números 905 de tarificación adicional suponía o no una intromisión ilegítima en el honor de la demandante y posteriormente, en el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Valencia, en el que se tramita la querella presentada a resultas de la declaración del representante legal de TME y todo ello en el marco del derecho de defensa que asiste a la parte.

Pese a que no se exija divulgación, la parte insiste en que se vulnera su derecho al honor por la atribución de un perjuicio económico que no se prueba.

Al segundo motivo. En el segundo motivo la parte recurrente manifiesta que el documento cuestionado tiene carácter difamatorio, algo de lo que discrepa la parte, oponiéndose al mismo, al decir que se trata de un documento elaborado en el seno de una investigación interna que fue presentado en sede judicial, donde tuvo la parte recurrente la oportunidad de desplegar la prueba tendente a demostrar la veracidad o no de su contenido, sin que quepa ahora en sede casacional plantear cuestiones de prueba que no suscitó en su momento.

Termina solicitando de la Sala «que admita el presente escrito en tiempo y forma, teniendo por formulada oposición al recurso de casación de Avances en Telefonía S.L. en cuando a sus motivos primero y segundo, y tras los trámites legales pertinentes, dicte resolución por la que desestime en su integridad el citado recurso, con condena en costas a la recurrente.»

OCTAVO

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso de casación al considerar que, en el caso concreto, el recurrido utilizó para su defensa un documento elaborado a su instancia por otra persona, que forma parte del acervo procesal que va a apoyar su defensa en un procedimiento que se sigue contra él. El contenido de dicho documento se integra dentro del propio derecho a la defensa y sus términos no pueden considerarse objetivamente atentatorios al prestigio profesional del demandante, hoy recurrente en casación.

NOVENO

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 14 de febrero de 2013, en que tuvo lugar.

DÉCIMO

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CE, Constitución Española.

FJ, fundamento jurídico.

LOPJ, Ley Orgánica del Poder Judicial.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LPDH, Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

RC, recurso de casación.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. Avances en Telefonía, S.L., presentó demanda de juicio ordinario de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, contra Telefónica Móviles España, S.A.U. (TME), al considerar que el documento redactado por D. Fausto , como director de gestión de riesgo y fraude de TME, fechado el 4 de diciembre de 2006, que fue aportado en la contestación a la demanda en el proceso de protección del derecho al honor seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Valencia a instancia de Avances en Telefonía, S.L. contra TME, es de contenido difamatorio al imputarle y divulgarse, sin ser cierto, una conducta de defraudación patrimonial. El documento es del siguiente tenor: «D. Fausto , con DNI NUM000 , en representación de la mercantil Telefónica Móviles de España S.A.U. (en adelante TME), CIF: A78923125, a todos los efectos con domicilio en Pza. Independencia n.º 6 28001 Madrid, vengo a certificar que: -Desde agosto de 2001 se han detectado 127 líneas 906 y 80X, que una vez contratadas con diversos proveedores de Tarificación Adicional por Avances en Telefonía S.L., han supuesto un perjuicio económico a TME de al menos ochocientos cincuenta y cuatro mil euros (854.000 €)».

  2. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda, no apreció intención difamatoria alguna ni intromisión en el derecho al honor de la entidad demandante pues se trataba de un documento que fue redactado en el seno de una investigación interna y que solo había sido utilizado en el expediente ante la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones y en la sede judicial donde se presentó para su valoración.

  3. La sentencia de la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto por Avances en Telefonía, S.L. y confirmó la sentencia recurrida. Precisó la Audiencia, como punto de partida, que la acción de protección civil del derecho al honor ejercitada afecta al contenido del documento de 4 de diciembre de 2006 expedido por el director de gestión de riesgo y fraude que calculaba el perjuicio económico sufrido por TME en 854 000 euros. Este documento fue presentado por la ahora también demandada, haciendo uso de su derecho a proponer prueba, en el seno de otro procedimiento de protección del derecho al honor en el que se dilucidaba si el contenido de un informe elaborado por TME, denominado Fraude de Activas con destino a 906*, que describía la actividad fraudulenta que se había detectado en el servicio prepago Movistar con relación al tráfico de llamadas a ciertos números 906* y con base en el que la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones había acordado la suspensión de la interconexión que permite el encadenamiento de las llamadas con origen en las tarjetas prepago Movistar Activa y con destino en los números de tarifación adicional 906, vulneraba el derecho al honor de la entidad Avances en Telefonía, S.L.

    Se fundó, en síntesis, en que: a) el contenido del citado documento no se divulgó más allá de las actuaciones administrativas o judiciales en las que intervinieron las partes, por un lado ante la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones y por otro, en sede judicial al instar la primera demanda de protección judicial del derecho al honor; b) debe reconocerse el derecho de TME a proponer los medios de prueba pertinentes para acreditar el fraude detectado.

  4. Contra esta sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de Avances en Telefonía, S.L. el cual ha sido parcialmente admitido al amparo del artículo 477.2.1.º LEC por afectar el procedimiento a derechos fundamentales.

SEGUNDO

Aportación de documentos con el escrito de interposición del recurso de casación.

La parte recurrente ha aportado con el escrito de interposición del recurso de casación dos documentos de fecha posterior a la sentencia recurrida, consistentes en un burofax remitido por ONO el 18 de noviembre de 2009 , en el que se certifica que la recurrente nunca ha sido titular de los números allí expresados y una carta de VODAFONE fechada el 20 de noviembre de 2009, en la que se comunicaba que la recurrente no figuraba como titular de ciertos números en los sistemas de VODAFONE. Estos documentos, según alega la parte, los intentó obtener antes de la fecha de celebración de la vista, siendo de vital importancia para la presente causa, dado que con ellos se acredita que TME falta abiertamente a la verdad, siendo esta la razón por la que solicita su admisión.

No procede la práctica de la prueba documental solicitada, dado que los documentos cuya aportación se pretende no se encuentran comprendidos en la excepción contemplada en el artículo 271 LEC .

TERCERO

Enunciación de los motivos primero y segundo.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Vulneración del art. 7.7 de Ley Orgánica 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor , a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen y del art. 18.1 de la CE al exigir divulgación del documento.

El motivo se funda, en síntesis, en que conforme a la nueva regulación legal ya no se exige la divulgación como elemento esencial para que pueda apreciarse intromisión ilegítima en el derecho al honor, pese a lo cual se mantiene que sí ha existido divulgación del documento pues desde su confección ha sido usado en diferentes pleitos y expedientes administrativos seguidos contra ella, siendo conocido por una pluralidad de personas y organismos, lo que, sin duda, incrementa el poder lesivo del mismo y los perjuicios causados.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Vulneración del art. 7.7 de Ley Orgánica 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor , a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen y del art. 18.1 de la CE al entender carente de contenido difamatorio el documento de fecha 4 de diciembre de 2006.

El motivo se funda, en síntesis, en que las manifestaciones que se contienen en el documento cuestionado atentan gravemente contra el derecho al honor de la recurrente y menoscaban su fama y prestigio, ya que se acusa de manera incierta e injustificada de causar perjuicios valorados en 854 000 euros mediante la contratación de 127 líneas 906 y 80X, cuando tan solo se ha acreditado que esta proporcionaba servicio en los números NUM002 y NUM001 , pero no en las demás líneas restantes.

Los dos motivos están relacionados entre sí por lo que serán examinados conjuntamente. Los dos motivos deben ser desestimados.

CUARTO

Facultades del Tribunal de casación para valorar los hechos.

Cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, como ocurre en el caso examinado con el derecho al honor y la libertad de información, esta Sala no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados ( SSTS, entre otras, de 7 de diciembre de 2005 , 27 de febrero de 2007 , 18 de julio de 2007, RC n.º 5623/2000 , 25 de febrero de 2008, RC n.º 395/2001 , 2 de junio de 2009, RC n.º 2622/2005 ).

Este criterio se admite, entre otras resoluciones, por la STC 100/2009, de 27 de abril de 2009 , la cual, anulando el ATS de 24 de mayo de 2005, RC n.º 2766/2001 , declara (FJ 6), entre otros extremos, que «la falta de veracidad de la información (en el sentido que corresponde a este término, cuando se enjuicia la constitucionalidad del ejercicio de del derecho de información) y el carácter vejatorio o no de las opiniones emitidas por el autor de los artículos periodísticos son cuestiones de estricto carácter jurídico, vinculadas a la ponderación sustantiva de los derechos fundamentales en conflicto».

Sin embargo, este principio no puede llevar a desvirtuar la naturaleza del recurso de casación, solicitando del Tribunal Supremo que se corrija la concreta fijación de los hechos efectuada en la sentencia recurrida o que realice una nueva valoración de la prueba en su conjunto, pues ( a ) el objeto del recurso de casación se limita al examen de concretas infracciones del ordenamiento jurídico en virtud del llamado principio de especialidad; ( b ) en el recurso de casación no pueden combatirse de modo abierto las conclusiones obtenidas por la sentencia recurrida, solicitando una valoración conjunta de los medios de prueba o un examen exhaustivo de la valoración de los hechos efectuada por el tribunal de instancia, pues ello situaría a este tribunal ante una tercera instancia, lo que ha sido rechazado con reiteración por esta Sala (SSTS 5 de abril de 1999 , 15 de abril de 1999 , 11 de mayo de 2005 , 12 de mayo de 2005 , 30 de junio de 2005 , 30 de abril de 2008 RC n.º 349/2001 , 1 de abril de 2009, RC n.º 1056/2004 , 1 de abril de 2009, RC n.º 1056/2004 , 4 de febrero de 2009, RC n.º 1188/2006 ); (c) el error en la valoración de la prueba únicamente puede plantearse ante el Tribunal Supremo con arreglo al régimen procesal vigente por los estrechos cauces que permite la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del artículo 469.1.4.º LEC , cuando la valoración efectuada por el tribunal de instancia haya sido arbitraria, ilógica o irrazonable, pues esto comporta una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE .

En consecuencia, al examinar estos motivos de casación debemos verificar las valoraciones realizadas por la sentencia recurrida para la apreciación de la posible existencia de una vulneración del derecho al honor de la entidad recurrente, pero no podemos prescindir de los hechos concretos de carácter objetivo que considera probados la sentencia recurrida, ni apoyarnos en datos fácticos, como la divulgación del documento, falsedad de las imputaciones formuladas de contrario o la pretendida intención difamatoria de la entidad demandada en la aportación del documento controvertido que no fueron fijados como probados por la Audiencia en el desempeño de su soberana función de valorar la prueba obrante en autos, ni haciendo abstracción de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba, como en algún momento parece solicitársenos en los fundamentos del recurso.

QUINTO

La ponderación entre la libertad de expresión, el derecho de defensa y el derecho al honor.

A) (i) El artículo 20.1.a ) y d) CE , en relación con el artículo 53.2 CE , reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el artículo 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho al honor.

La libertad de expresión, reconocida en el artículo 20 CE , tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información ( SSTC 104/1986, de 17 de julio , y 139/2007, de 4 de junio ), porque no comprende como esta la comunicación de hechos, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo. Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, de otro, tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades, pues mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su misma naturaleza, no se prestan a una demostración de exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato constitucional, que ha añadido al término "información", en el texto del art. 20.1 d) CE , el adjetivo "veraz" ( SSTC 4/1996, de 19 de febrero ; 278/2005, de 7 de noviembre, FJ 2 ; 174/2006, de 5 de junio, FJ 3 ; 29/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; y 50/2010, de 4 de octubre , FJ 4).

No siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones de la simple narración de unos hechos, pues a menudo el mensaje sujeto a escrutinio consiste en una amalgama de ambos, y la "expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa, la comunicación de hechos o de noticias no se da nunca en un estado químicamente puro y comprende, casi siempre, algún elemento valorativo o, dicho de otro modo, una vocación a la formación de una opinión" ( SSTC 6/1988, de 21 de enero, FJ 5 ; 174/2006, de 5 de junio, FJ 3 ; 29/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; y 50/2010, de 4 de octubre , FJ 4). Esa dificultad es patente en supuestos como el presente, pues tratándose de la atribución de un hecho considerado antijurídico -la actividad fraudulenta que la demandada imputaba a la demandante-, la exposición de hechos y la emisión de valoraciones aparecen indisolublemente unidas.

Así, en la STC 148/2001, de 27 de junio , FJ 5, manifestamos que -en los casos en los que el mensaje sujeto a examen consiste en la imputación a un tercero de la comisión de ciertos hechos delictivos, lo ejercido por quien emite esa imputación es su libertad de expresar opiniones- (citando las SSTC 136/1994, de 9 de mayo , y 11/2000, de 17 de enero ): -al tratarse de un juicio crítico o valoración personal del quejoso, su enjuiciamiento deberá efectuarse con sometimiento al canon propio de la libertad de expresión , y no al canon de la veracidad exigida constitucionalmente al derecho a comunicar información, que, por otra parte, tampoco excluye la posibilidad de que, con ocasión de los hechos que se comunican, se formulen hipótesis acerca de su origen o causa, así como la valoración probabilística de esas hipótesis o conjeturas ( SSTC 171/1990, de 12 de noviembre , 192/1999, de 25 de octubre , por todas)- ( SSTC 11/2000, de 17 de enero, FJ 7 , y 148/2001, de 27 de junio , FJ 5; en igual sentido, STC 278/2005, de 7 de noviembre , FJ 5).

(ii) El ejercicio del derecho de defensa en las actuaciones judiciales -campo al que se extiende la libertad de expresión- tiene un contenido específicamente resistente y es inmune a restricciones salvo aquéllas que derivan de la prohibición de utilizar términos insultantes, vejatorios o descalificaciones gratuitas, ajenas a la materia sobre la que se proyecta la defensa ( SSTC 205/1994 , 157/1996 , entre otras). El fundamento de esta doctrina radica en que en tales supuestos está en juego -el derecho de acción o de defensa de los propios intereses y pretensiones de los ciudadanos que impetran la actuación de los Tribunales de justicia-; ello es lo que justifica que "las alegaciones formuladas en un proceso, que sean adecuadas o convenientes para la propia defensa, no puedan resultar constreñidas por la eventualidad incondicionada de una ulterior querella por supuestos delitos atentatorios al honor de la otra parte procesal, que actuaría así con una injustificada potencialidad disuasoria o coactiva para el legítimo ejercicio del propio derecho de contradicción" ( STC 299/2006, de 23 de octubre , FJ 4).

(iii) El artículo 18.1 CE garantiza el derecho al honor como una de las manifestaciones de la dignidad de la persona, proclamada en el artículo 10 CE . El derecho al honor protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos ( STC 14/2003, de 28 de enero , FJ 12), impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella ( STC 216/2006, de 3 de julio , FJ 7).

La jurisprudencia constitucional y la ordinaria consideran incluido en la protección del honor el prestigio profesional. Reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 15 de diciembre de 1997, RC n.º 1/1994 ; 27 de enero de 1998, RC n.º 471/1997 ; 22 de enero de 1999, RC n.º 1353/1994 ; 15 de febrero de 2000, RC n.º 1514/1995 ; 26 de junio de 2000, RC n.º 2072/1095 ; 13 de junio de 2003, RC n.º 3361/1997 ; 8 de julio de 2004, RC n.º 5273/1999 y 19 de julio de 2004, RC n.º 3265/2000 ; 19 de mayo de 2005, RC n.º 1962/2001 ; 18 de julio de 2007, RC n.º 5623/2000 ; 11 de febrero de 2009, RC n.º 574/2003 ; 3 de marzo de 2010, RC n.º 2766/2001 y 29 de noviembre de 2010, RC n.º 945/2008 ) admite que el prestigio profesional forma parte del marco externo de trascendencia en que se desenvuelve el honor.

Según la jurisprudencia constitucional, el reconocimiento de derechos fundamentales de titularidad de las personas jurídicas necesita ser delimitado y concretado a la vista de cada derecho fundamental en atención a los fines de la persona jurídica, a la naturaleza del derecho considerado y a su ejercicio por aquella ( SSTC 223/1992 y 76/1995 ). Aunque el honor es un valor que debe referirse a personas físicas individualmente consideradas, el derecho a la propia estimación o al buen nombre o reputación en que consiste no es patrimonio exclusivo de las mismas ( STC 214/1991 ). A través de los fines de la persona jurídico-privada puede establecerse un ámbito de protección de su propia identidad en el sentido de protegerla para el desarrollo de sus fines y proteger las condiciones de ejercicio de la misma. La persona jurídica puede así ver lesionado su derecho mediante la divulgación de hechos concernientes a su entidad, cuando la infame o la haga desmerecer en la consideración ajena. En este caso, la persona jurídica afectada, aunque se trate de una entidad mercantil, no viene obligada a probar la existencia el daño patrimonial en sus intereses, sino que basta constatar que existe una intromisión en el honor o prestigio profesional de la entidad y que esta no sea legítima ( STC 139/1995 ).

El derecho al honor, según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por la libertad de expresión.

La limitación del derecho al honor por la libertad de expresión tiene lugar cuando se produce un conflicto entre ambos derechos, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 841/2005 ; 19 de septiembre de 2008, RC n.º 2582/2002 ; 5 de febrero de 2009, RC n.º 129/2005 ; 19 de febrero de 2009, RC n.º 2625/2003 ; 6 de julio de 2009, RC n.º 906/2006 ; 4 de junio de 2009, RC n.º 2145/2005 ; 22 de noviembre de 2010, RC n.º 1009/2008 ; 1 de febrero de 2011, RC n.º 2186/2008 ). Por ponderación se entiende, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella.

B) El ejercicio de la libertad de expresión en el seno del proceso judicial por los letrados de las partes, en el desempeño de sus funciones de asistencia técnica, o por las propias partes intervinientes posee una singular cualificación, al estar ligado estrechamente a la efectividad de los derechos de defensa del artículo 24 CE ( STC 113/2000, de 5 de mayo , 155/2006, de 22 de mayo , 41/2011 de 11 abril ). Se trata de una libertad de expresión reforzada cuya específica relevancia constitucional deviene de su inmediata conexión con la efectividad de otro derecho fundamental, el derecho a la defensa de la parte ( artículo 24.2 CE ), y al adecuado funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en el cumplimiento del propio y fundamental papel que la Constitución les atribuye ( artículo 117 CE ). Por tales razones se trata de una manifestación especialmente inmune a las restricciones que en otro contexto habrían de operar ( STC 205/1994, de 11 de julio , FJ 5).

SEXTO

Aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado.

La aplicación de los criterios enunciados al caso examinado conduce a la conclusión de que debe prevalecer el derecho a la tutela judicial para la protección de los derechos e intereses legítimos frente a la intromisión en el derecho al honor de la sociedad demandante, atendidas las circunstancias del caso y, en consecuencia, no debe apreciarse la vulneración del derecho fundamental invocado. Esta conclusión, conforme con el dictamen del Ministerio Fiscal, se funda en los siguientes razonamientos:

A) En primer lugar, conviene deslindar los derechos fundamentales en conflicto. El documento cuestionado fue redactado por el director de gestión de riesgo y fraude de TME tras haberse detectado una actividad fraudulenta en el servicio prepago Movistar, como consecuencia del tráfico de llamadas de tarjeta activas al servicio 906, en el que se certificaba el importe a que ascendían los perjuicios ocasionados por las prácticas irregulares. El documento fue confeccionado para ser usado como prueba por la asesoría jurídica en los diferentes pleitos y expedientes administrativos que se seguían entre ambas partes, sin que exista constancia de la presentación del documento fuera de estos ámbitos.

Estamos, en consecuencia, ante un supuesto de colisión entre el derecho al honor, por una parte, en la medida en que se relaciona a la demandante, ahora recurrente, con una actividad fraudulenta y que esta niega a la vez que considera que tales acusaciones afectan a su reputación personal y profesional y dañan su imagen y, por otra, el derecho a la tutela judicial efectiva para la protección de los derechos e intereses legítimos, que resultaría inútil si no cupiera someter a la consideración del tribunal conductas que pueden resultar lesivas del honor de la entidad demandante, para lo cual documentalmente se ofrecen datos de la actividad desarrollada y de los perjuicios que la misma ha comportado para la demandada en un entorno forense, dentro de un procedimiento judicial civil, reservado a las partes y al juez. Por tanto, junto con el derecho al honor - artículo 18- se encuentra el también derecho fundamental de defensa - artículo 24 CE - ya que el documento litigioso fue presentado por la ahora recurrida para articular su defensa, formando parte del acervo procesal que iba a apoyar su postura en un procedimiento que se seguía contra ella.

Se advierte, en suma, la existencia de un conflicto entre el derecho al honor de la entidad recurrente en cuanto el contenido del documento pudiera dañar este y la libertad de expresión ejercida como manifestación o instrumento del derecho de defensa, por cuanto la presentación por la recurrida del referido documento junto con la contestación a la demanda conforma un vehículo adecuado para el ejercicio de la defensa contradictoria en el proceso civil que se seguía contra ella.

B) En el terreno abstracto, existiendo una colisión entre la libertad de expresión como manifestación del derecho de defensa y el derecho al honor, debe considerarse como punto de partida la posición prevalente que, como se ha expresado, ostenta el derecho a la libertad de expresión y, examinar si, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en el terreno del peso relativo de los derechos que entran en colisión, esta prevalencia puede hacerse valer frente al derecho al honor de la parte demandante.

C) El examen del peso relativo de ambos derechos en colisión depara las siguientes conclusiones:

(i) Las partes reconocen que el contenido del documento objeto de controversia tiene relevancia pública e interés general y este extremo no resulta discutido. No puede negarse el interés público de la información y valoración contenida en el documento elaborado por la demandada, conforme a su reglamentación interna de detección de fraude, dada la referencia que en el mismo se contiene a prácticas y actuaciones, a su juicio, desleales en un sector como el de la telecomunicaciones de enorme importancia en la sociedad actual. Desde este punto de vista, por consiguiente, el peso de la libertad de expresión frente al derecho al honor es en el caso examinado de una importancia muy elevada.

(ii) Veracidad. Consta acreditado que se trata de un documento interno elaborado por el departamento de prevención del fraude de la compañía demandada tras comprobar, gracias a las investigaciones llevadas a cabo y apoyándose en la información facilitada por los proveedores del servicio, que en varios números de tarificación adicional (algunos titularidad de la demandante) se estaban descargando masivamente tarjetas procedentes de packs activa de manera irregular. Este documento sirve de complemento al informe de detección y explicación del fraude presentado ante la CMT en el procedimiento seguido para obtener la autorización de desconexión de las líneas de tarificación adicional afectadas por el fraude. Por todo lo anterior esta Sala comparte la apreciación de la sentencia recurrida al reconocer el derecho de TME a proponer los medios de prueba a su alcance tendentes a demostrar el fraude observado, teniendo el documento fechado el 4 de diciembre de 2006 el fin de exponer el alcance del fraude detectado y de cuantificar el perjuicio económico causado, siendo su contenido al igual que el resto de alegaciones y pruebas aportadas sometido a la consideración del tribunal. De ahí que no pueda entenderse incumplido este requisito.

(iii) Tampoco desde el ángulo de la proporcionalidad de las manifestaciones realizadas puede ser revertido el juicio de ponderación que realizamos. Esta Sala considera que el documento controvertido fue redactado en el seno de una investigación interna llevada a cabo por la entidad demandada tras haberse detectado un supuesta actividad fraudulenta y con la finalidad de justificarla, sin que tales hechos tengan la entidad suficiente como para poder entender vulnerado el honor de la entidad demandante pues se trata de meras manifestaciones efectuadas dentro del derecho de defensa y en un estricto ámbito judicial y administrativo en el que se han promovido, por un lado, las actuaciones ante la CMT y por otro, en sede judicial al instar la recurrente una demanda de protección del derecho al honor en el que las únicas partes fueron la CMT, TME y la ahora recurrida.

Además, según consta en autos, la demandada no ha dado publicidad al documento, pues este no se ha divulgado fuera del ámbito privado del departamento de prevención del fraude que lo confeccionó, habiéndose limitado la demandada a aportarlo a las actuaciones judiciales o administrativas en las que ha sido parte, por lo que no cabe sino concluir que al documento en cuestión no se le ha dado publicidad alguna fuera del proceso innecesaria para la defensa.

En suma, las circunstancias del caso examinado, una vez valorados los hechos por parte de esta Sala permiten llegar a la conclusión de que el documento cuestionado objeto de este litigio no sobrepasó el ámbito de la libertad de expresión como instrumento del derecho de defensa y, por lo tanto, no se ha producido la intromisión ilegítima en el honor que se denuncia en la demanda.

SÉPTIMO

Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artículo 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC, en relación con el 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Avances en Telefonía, S.L. contra la sentencia de 21 de octubre de 2009 dictada por la Sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Valencia en el rollo de apelación n.º 335/2009 , cuyo fallo dice:

    Fallamos.

    Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por el/la procurador/a D.- D.ª Mercedes López Álvarez en representación de Avances en Telefona S.L., contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 18 de Valencia , debemos confirmarla, imponiendo a la apelante las costas de esta instancia.»

  2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

  3. Se imponen las costas del recurso de casación a la parte recurrente.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel. Antonio Salas Carceller. Ignacio Sancho Gargallo. Rafael Saraza Jimena.Rafael Gimeno-Bayon Cobos.Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.