STS, 13 de Febrero de 2007

Con fecha 17 de febrero de 2.005, el Juzgado de lo Social núm. 5 de Zaragoza, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimo la pretensión de la demanda interpuesta por Penélope y declaro su derecho a percibir la prestación correspondiente a la situación de incapacidad temporal iniciada el 20 de mayo de 2004 condenando a la Entidad Gestora INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la empresa demandada REFRACTOLASER, S.L. a pagar a la actora, cada una en su respectiva responsabilidad en los términos expresados en el párrafo último del fundamento único de esta sentencia, la referida prestación.- Y desestimo la demanda interpuesta por REFRACTOLASER S.L. absolviendo a los demandados por la misma de la pretensión que ésta contiene".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- La trabajadora Penélope viene prestando servicios, como Auxiliar de Clínica, para la empresa REFRACTOLASER S.L. desde el 11/06/2001.- El 23/09/2002 inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común y tras el agotamiento de dicha situación el 22/03/2004, le fueron prorrogados los efectos de la misma hasta que por resolución de 17/05/2004 del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, notificada a la trabajadora el siguiente día 19 de mayo, le fue desestimado el reconocimiento de incapacidad permanente y se declaró extinguida la prórroga de los efectos económicos de la situación de incapacidad temporal.- La citada resolución fue comunicada a la empresa el día 18/05/2004.- El día 20 de mayo de 2.004 la trabajadora fue dada de baja por su médico de cabecera quien emitió parte de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común por recaída, permaneciendo la trabajadora actualmente en dicha situación.- El 24 de mayo de 2004 el padre de la trabajadora presentó en la asesoría de la empresa en la que entregaba habitualmente los partes de baja, el parte de baja y el primero de confirmación de la nueva situación de incapacidad temporal.- A partir de entonces y ante la negativa de la empresa a recibir los partes de confirmación la trabajadora los ha remitido por correo certificado a la empresa que se los ha devuelto.- 2º.- La trabajadora solicitó del INSS el pago directo de la prestación el 16/06/2004 que le fue denegado por resolución de 28/06/2004 por no encontrarse de alta o en situación asimilada a la fecha del hecho causante. Siendo también desestimada la reclamación previa que presentó por resolución de 18/08/2004.- 3º.- Por escrito de 18/06/2004 el INSS solicitó información a la empresa sobre el pago de la prestación, contestándole la empresa que por no haberse reincorporado la trabajadora tras la denegación de la incapacidad permanente y tratarse de una recaída no existía obligación de dar de alta ni de cotizar, solicitando que fuese la Administración la que tramitase el pago de la prestación y de las cotizaciones.- Por resolución de 08/07/2004 el INSS informó a la empresa que a ella le incumbía el dar de alta a la trabajadora y cotizar por ella y el abono de la prestación en régimen de pago delegado.- Contra dicha resolución la empresa interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de 16/08/2004.- 4º.-En las demandas acumuladas en este procedimiento, por la trabajadora se reclama de los demandados INSS y empresa el pago de la prestación, y por la empresa que se le absuelva totalmente del pago de la prestación".

Posteriormente, con fecha 28 de junio de 2.005, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recuso de suplicación nº 418/2005 ya referenciado interpuesto contra la sentencia nº 82/2005 dictada en 17 de febrero del corriente por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Zaragoza que confirmamos en toda su integridad. Sin costas".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 20 de septiembre de 2.005, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 16 de noviembre de 1.999 y la infracción de lo establecido en el artículo 124.1 en relación con el artículo 130 y 131 bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por providencia de esta Sala de 12 de septiembre de 2.006, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación de Dª Penélope, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 7 de febrero de 2.007, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión que en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina se plantea se refiere a la determinación de la existencia del derecho de la trabajadora demandante a obtener el subsidio por incapacidad temporal derivado de enfermedad común, después de haber agotado el periodo de duración máxima y la prórroga de aquél, sin obtener declaración de incapacidad permanente ni reincorporarse al puesto de trabajo en la empresa y, sin haber sido dada de alta en Seguridad Social por aquélla, fue dada nuevamente de baja médica por los Servicios Públicos de Salud de manera inmediata y por la misma dolencia anterior.

En la mayor parte de los problemas jurídicos que se suscitan en torno al reconocimiento del subsidio de incapacidad temporal, es sumamente importante examinar y aclarar los hitos temporales sobre los que ha de asentarse la discusión para aplicar después sobre ellos la norma correspondiente. Así, en este caso hemos de partir de los siguientes datos, obtenidos del incombatido relato histórico de la sentencia de instancia, transcrito en otra parte de esta resolución.

1. - La trabajadora Sra. Penélope, nacida el 11 de agosto de 1.976 venía prestando servicios para la empresa "Reflactoláser, S.L." como auxiliar de clínica desde el 11 de junio de 2.001.

2. - Inició un periodo de incapacidad temporal derivado de enfermedad común el 23 de septiembre de

   2.002, permaneciendo en ella hasta que por Resolución de la Dirección Provincial del INSS (que no aparece en las actuaciones) de 17 de mayo de 2.004, notificada a la empresa el 18, martes, y a la trabajadora el 19, miércoles, del mismo mes y año, se rechazó la existencia de una incapacidad permanente en la situación de ésta última, denegándose el derecho al percibo de las prestaciones desde esa fecha.

3. - Consta en las actuaciones que la demandante vino percibiendo el subsidio en pago delegado hasta el 23 de marzo de 2.004, y desde esa fecha, por agotamiento de los 18 meses, lo percibió en pago directo del INSS, siendo dada de baja en la Seguridad Social por la empresa el 24 de marzo del mismo año.

4. - Al día siguiente de recibir la notificación de la resolución del INSS a la que antes se hizo referencia, en la que se le daba de alta médica, se declaraba extinguida la prórroga de la incapacidad temporal, con reincorporación a la situación laboral de procedencia, esto es, el 20 de mayo de 2.004, jueves, acude la demandante a los Servicios Públicos de Salud, que le extienden nuevo parte de baja por la misma enfermedad (aunque se sabe que es una recaída, su naturaleza no consta, pues el diagnóstico resulta ilegible en los partes que obran en las actuaciones). No se presentó la trabajadora en las dependencias de la empresa. Fue su padre quien cuatro días después, el lunes 24 de mayo siguiente, se personó en ellas para dejar el parte de baja y el primero de confirmación, que fueron rechazados por la empresa, así como los restantes que se le enviaron.

5. - Ante la negativa de la empresa a recibir los partes de baja y confirmación sucesivos solicitó la trabajadora del INSS el pago directo del subsidio por incapacidad temporal .

6. - El INSS recabó información a la empresa sobre el pago de la prestación, al haberse constatado que la empleada solicitante no estaba en situación de alta en Seguridad Social, a lo que se contestó por la empleadora que no habiendo comparecido en su sede y teniendo indicios de que había iniciado una recaída en sus dolencias, no habría lugar a darle de alta, por tratarse del mismo proceso anterior, ni la empresa tenía que hacer frente a ningún pago del subsidio, que sería en todo caso a cargo de la Entidad Gestora.

7. - A la vista de lo anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 28 de junio de 2.004 denegando a la trabajadora el pago del subsidio reclamado, por no encontrarse en situación de alta o asimilada en el momento de su inicio, el 20 de mayo de 2.004.

8. - Al propio tiempo, en resolución de 8 de julio de 2.004 dictó el INSS otra resolución dirigida a la empresa en la que se afirmaba que a ella correspondía la obligación de dar de alta a la empleada, cotizar por ella y abonarle la prestación por incapacidad temporal en régimen de pago delegado.

   Disconformes con esas resoluciones tanto la trabajadora como la empresa, ambas plantearon, después de agotar la vía previa, sendas demandas ante el Juzgado de lo Social, de las que conoció el número 5 de los de Zaragoza. Una vez acumuladas, se dictó sentencia el 17 de febrero de 2.005, en la que desestimó la demanda de la empresa y estimó la pretensión de la trabajadora, declarándose el derecho de ésta al percibo de la prestación correspondiente a la incapacidad temporal iniciada el 20 de mayo de 2.004, pese a no estar en situación de alta en Seguridad Social, obligación que reconoce ha de recaer en la empresa, aunque no se produjese un incorporación efectiva al trabajo. A la hora de fijar las responsabilidades en orden a su pago, la sentencia de instancia afirma que el INSS debería hacer frente al mismo desde el decimosexto día de la baja y la empresa desde el cuarto al decimoquinto día, valorando para ello la inexistencia de una voluntad rupturista, rebelde o de incumplimiento en la empleadora, sino que, por el contrario, su posición de no alta venía determinada por la creencia de que la trabajadora no tenía derecho a iniciar un nuevo periodo de incapacidad temporal, por tratarse de una recaída y no haber agotado la extensión de la prórroga en el anterior proceso.

Frente a la sentencia del Juzgado interpuso recurso de suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que fue resuelto en la sentencia dictada por la Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 28 de junio de 2.005, hoy recurrida en casación para la unificación de doctrina, en la que se desestimó tal recurso y se confirmó la decisión de instancia. Para ello la sentencia de la Sala de Aragón parte de que la trabajadora no había incurrido en negligencia o retraso alguno, vistas las fechas a que antes se hizo referencia, pues la baja médica se extendió el jueves 20 de mayo de 2.004 y se presentó en la empresa el parte el lunes día 24. Por otro lado, se comparten en ella plenamente los razonamientos de la sentencia de instancia en orden a la inexistencia de responsabilidad empresarial más allá de la fijada en la instancia, pues partiendo de la base de que existía obligación de darle de alta, su oposición al pago del subsidio se entendía razonable, puesto que se situaba en el hecho con trascendencia prestacional de que no habían transcurrido treinta meses desde el inicio de la incapacidad temporal, por lo que estaba en el convencimiento razonable de que no podía tratarse de una nueva situación protegible sino en prórroga, ni tenía obligación de darle de alta en Seguridad Social por ello.

El recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora plantea el INSS frente a la referida sentencia contiene la denuncia de las infracciones cometidas por la sentencia recurrida, que se refiere a los artículos 124.1, en relación con el 130 y 131. bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social . Como sentencia contradictoria para sostener el recurso se invoca la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 16 de noviembre de 1.999. En ella se contempla un supuesto que guarda en relación con el de la recurrida la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento laboral para la viabilidad del recurso.

La sentencia de contraste se refiere a una trabajadora que inició un proceso de incapacidad temporal el 2 de octubre de 1.995 y que agotó los 18 meses el 1 de abril de 1.997. El 20 de agosto de 1.997 el INSS dicta resolución denegando la existencia de una incapacidad permanente, situando a la actora en alta y suprimiendo el derecho al percibo del subsidio desde ese momento. La resolución se notifica a la empresa el 3 de octubre y a la actora el 4 de septiembre anterior, siempre de 1.997. Al día siguiente, 5 de septiembre, se extiende por los Servicios Médicos Oficiales nuevo parte de baja a la trabajadora, que sin reincorporarse al trabajo, se presenta en la empresa el día 12 de septiembre de 1.997, para hacer entrega del parte correspondiente, no para reincorporarse.

Solicitado el pago del subsidio de este segundo periodo, el INSS se lo denegó por no encontrarse en situación de alta. En la demanda que planteó ante el Juzgado de lo Social se desestimó su pretensión y en la sentencia de contraste se ratifica esa decisión, razonando que teniendo en cuenta que "... la actora no se incorporó al trabajo una vez notificada el alta, es palmario que el 5 de septiembre de 1.997, ya no se encontraba con el contrato de trabajo suspendido, y no se había reincorporado a su trabajo". Por ello se entiende en la sentencia de contraste que no tenía la empresa obligación de cursar el alta, pues "El artículo 100.1 de la Ley General de la seguridad establece la obligación de dar de alta al trabajador cuando éste ingrese al servicio del empresario, y es palmario que la trabajadora no ingresó en el puesto de trabajo en el Colegio "Eloy Camino" antes de que se produjera la nueva situación de enfermedad el día 5 de septiembre de 1.997. Por tanto, el Ministerio de Educación, como acertadamente establece la sentencia, no incumplió obligación alguna".

Y continúa diciendo la sentencia de contraste: "A mayor abundamiento el artículo 31 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/96, de 26 de enero, dispone que tal alta ha de producirse como consecuencia de la prestación de servicios, y es igualmente evidente que en el presente caso tal inicio de prestación de servicios no se ha producido".

La contradicción, pues, se sitúa en la distinta solución que han ofrecido las sentencias comparadas sobre situaciones sustancialmente iguales, no tanto en el punto relativo a la identidad o no de las dolencias (en la recurrida recaída y en la de contraste no consta) que motivaron uno y otro proceso de IT en cada caso, lo que a estos efectos resulta irrelevante, sino en el hecho de que para la sentencia recurrida existía obligación empresarial de dar de alta a la trabajadora, aunque no llegase a incorporarse -ni siquiera a compareceren su trabajo, cuando en la sentencia de contraste se vincula la obligación del alta con la comparecencia y reincorporación, fuera de cuya situación no había obligación de dar de alta a la trabajadora por parte de la empresa, precisamente porque no se había producido ese intento de reanudación de la actividad. Es cierto que en el caso de la sentencia recurrida la empleada tardó unos días más -siete- en comunicar a la demandada que tenía en su poder un nuevo parte de baja, pero esa diferencia resulta irrelevante también a estos efectos, pues en ambos casos la no reincorporación al trabajo se pretende justificar por la trabajadora ante la existencia de una nueva baja médica oficial cursada al día siguiente del alta, situación que concurre en ambos casos.

Procede, entonces, que la Sala entre a conocer del fondo del asunto que se plantea en el recurso, para lo que debe comenzarse por decir que el momento inicial de análisis para determinar si existió la infracción de los preceptos que la Entidad recurrente denuncia en su escrito de interposición es el del momento en que el INSS dicta la resolución de 17 de mayo de 2.004 (19 meses y 25 días después del inicio de la incapacidad temporal) en la que se niega la existencia de incapacidad permanente alguna y se declara extinguida la prórroga de los efectos económicos de aquélla.

La empresa negó que tuviese obligación alguna de dar de alta a la trabajadora, pues nunca se presentó en sus dependencias ni, por tanto, llegó a reanudarse la actividad laboral, y el INSS en su recurso comparte esa opinión, que es la que se sustenta como base en la sentencia de contraste.

Como punto de partida para resolver la cuestión debe decirse que el artículo 128.1.a. de la LGSS, considera situaciones determinantes de incapacidad temporal "las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de doce meses prorrogables por otros seis cuando se presuma que durante ellos pueda el trabajador ser dado de alta médica por curación".

Desde la literalidad del precepto, es claro que la trabajadora se encontraba en esa situación de incapacidad temporal desde el día 20 de mayo de 1.994, día siguiente a la de la notificación de la resolución por la que se extinguía su derecho al anterior subsidio, puesto que tenía extendido un parte de baja de esa fecha por los Servicios Médicos Oficiales (justamente el día en que, de no ser así, tendría que haberse incorporado a su puesto de trabajo en la empresa) documento oficial acreditativo de la doble condición legal de necesitar asistencia sanitaria y de estar impedida para el trabajo. Por ello, lo que aparece con claridad es que ese parte determina que la trabajadora ni podía ni debía incorporarse al trabajo, desde el momento en que el contrato de trabajo se encontraba de nuevo en la situación descrita en el artículo 45.1 c) del Estatuto de los Trabajadores desde el mismo momento de la expedición de la nueva baja médica. El tránsito temporal resumido en lo que a dicha suspensión del contrato de trabajo se refiere podría sintetizarse así: a) suspendido en el proceso anterior de incapacidad temporal; b) eliminada la causa de suspensión como consecuencia de la Resolución de 17 de mayo de 2.004 y c) suspendido de nuevo el contrato de trabajo desde la fecha del nuevo parte de baja, teniendo en cuenta en este punto que esta Sala ha reconocido en numerosas sentencias como legalmente posible que, agotado por el trabajador el periodo de 18 mese de incapacidad temporal reconocido, se cause por él derecho a una nueva prestación sin necesidad de que se haya reanudado la actividad y cotizado durante los seis meses a que se refiere el párrafo segundo del número 1º del artículo 9 de la Orden de 13 de octubre de 1.967, aunque se trate de una recaída, con las mismas dolencias que motivaron el anterior proceso.

Así, en relación con ese último punto, se afirma en nuestra sentencia de 8 de Noviembre de 2.004 (recurso 6144/2003 ), en la que se citan otras anteriores como la de 20 de febrero de 2.002 (recurso 1839/2001) "que el art. 9.1 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967 no se ha previsto para resolver la cuestión controvertida. Lo que regula, en definitiva, el precepto de 1967 es la posibilidad de considerar períodos nuevos de incapacidad temporal aquellos que se producen después de seis meses de actividad efectiva en los supuestos en los que no se agotó la duración de la incapacidad temporal; y en tal sentido fue interpretado y aplicado por sentencias de esta Sala como la STS de 8-5-95 (Rec.-2973/94), 10-12-97 (Rec.-1185/97) o 7-4-1998 (Rec.-3137/98 ) [...]". Así pues, según añade nuestra sentencia de 20 de febrero de 2002, "la solución al problema planteado no puede fundarse en el art. 9.1 de la Orden de 1967 en la que se apoya el recurso, sino en el propio art. 130 de la LGSS citada, tanto porque aquella Orden no contempla esta situación, como se ha dicho más arriba, cuanto porque el establecimiento de las condiciones para causar derecho a una prestación de la Seguridad Social no puede venir establecido en una disposición que no tenga rango legal, puesto que vienen establecidas en la propia LGSS".

Por último dicha sentencia concluye lo siguiente: "A partir de tales consideraciones, el hecho de que la enfermedad sea nueva [...] o se trate de un proceso nuevo de la misma enfermedad anterior no modifica el criterio a aplicar cuando la LGSS no distingue a la hora de establecer las exigencias legales para causar derecho a la prestación. Ello aunque el art. 131 bis de la propia LGSS disponga que la situación de incapacidad se extingue por el transcurso del plazo máximo establecido, pues el indicado precepto se está refiriendo al período máximo de duración de cada proceso, pero no a procesos colaterales o posteriores que tendrán, a su vez, en cada caso aquella duración, debiendo interpretarse así esta disposición legal [...]".

De esta forma, si la trabajadora podía iniciar legalmente un nuevo periodo de incapacidad temporal, aunque se tratase de la misma dolencia y no hubiese prestado servicios en los seis meses anteriores a la nueva baja, y además concurrían los requisitos antes examinados para que pueda calificarse su estado de incapacidad temporal según las previsiones del artículo 128.1 a) LGSS (desde el momento en que los Servicios Oficiales Médicos así lo acreditaban), es claro que el contrato de trabajo había iniciado una nueva suspensión por la misma causa legal (artículo 45.1 c ) ET) y por ello la empresa debió proceder a dar de alta a la trabajadora, aunque no hubiera llegado a reanudarse la actividad, precisamente porque la extensión del nuevo parte de baja lo impedía legalmente. Técnicamente se trataba de la conclusión de una primera causa de suspensión del contrato, que finalizó en la fecha de la resolución del INSS de 17 de mayo de 2.004, y el inicio de una nueva desde el 20 del mismo mes.

En este punto, el artículo 2 del Real Decreto 575/1997, de 18 de abril, por el que se regulan determinados aspectos de la Gestión y Control de la Prestación Económica de la Seguridad Social por Incapacidad Temporal, establece que "En el plazo de tres días contados a partir del mismo día de la expedición del parte médico de baja, el trabajador entregará a la empresa la copia a ella destinada. La empresa cumplimentará los apartados correspondientes a ésta, conforme a lo establecido en los artículos 6 y 7 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 6 de abril de 1983, por la que se dictan normas a efectos de control de la situación de incapacidad temporal en el sistema de la Seguridad Social, y remitirá la misma, debidamente sellada y firmada, a la Entidad Gestora en el plazo de cinco días contados a partir del mismo día de su recepción, utilizando a tal efecto cualquier medio autorizado que permita dejar constancia del hecho de la comunicación" (con el mismo contenido, el artículo 6.2 de la Orden de 19 de junio de 1.967 ). Tal y como se razona en la sentencia recurrida, el plazo contemplado en esos preceptos fue cumplido por la demandante, teniendo en cuenta que ese tercer día era domingo y no hay constancia de que las oficinas de la empresa estuviesen abiertas, lo que habilitaba la posibilidad de presentarlo el lunes, tal y como ocurrió.

De lo razonado se desprende que en el punto clave de la discusión jurídica aquí planteado -si la empresa tenía la obligación de dar de alta en Seguridad Social a la trabajadora aunque no hubiese reanudado físicamente la actividad- lo resolvió adecuadamente la sentencia recurrida y no la de contraste. No obstante, como antes se dijo, la realidad es que la demandante no se encontraba en situación de alta en el momento del hecho causante, porque la empresa entendió que no procedía hacerlo, de manera que no cumplía la trabajadora con las exigencias legales previstas para acceder al subsidio, contenidas en el artículo 130, en relación con el 128.1 LGSS, lo que determinaría que ese incumplimiento de la obligación empresarial de solicitar el alta, que se completa con lo previsto en los artículos 100.1, 124.1 y 130 de aquélla norma, y los artículos 29 y 30 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, condujese en su momento a la declaración matizada de responsabilidad empresarial por la sentencia de instancia, confirmada por la hoy recurrida, todo ello de conformidad con lo que dispone el artículo 126.2 LGSS . Por ello en la sentencia recurrida se valora esa responsabilidad y se le confiere el alcance limitado que antes se ha visto, pues alcanzaba únicamente al abono de la prestación del cuarto al decimoquinto día, correspondiendo al INSS el resto.

En este problema referido a la necesidad de cursar el alta por parte de la empresa cuando conoce oficialmente la extinción del anterior proceso de incapacidad temporal (aún sin reincorporación de la trabajadora por nueva baja médica) el recurrente sostiene y también la sentencia de contraste, que el artículo 100.1 LGSS y los artículos 29.1.1º, 30.1 y 31.1 del RD 84/1.996, de 26 de enero, imponen al empresario esa obligación pero sólo en el caso de que realmente se lleve a cabo la reincorporación, puesto que todos esos preceptos parten de la existencia real de prestación de servicios para que haya de surgir la obligación de alta.

Sin embargo, aunque es cierto que en los supuestos más comunes el alta en Seguridad Social coincidirá con el inicio de la actividad, o como dice el artículo 100.1 LGSS con el "ingreso" al servicio de la empresa, no cabe que se extienda esa regla ordinaria, en la que coinciden en el tiempo el comienzo de la actividad laboral con la obligación de alta, a otros supuestos como el presente, en los que ya existe un vínculo laboral vivo precedente, en situación legal de suspensión del contrato de trabajo, pues en ellos no se puede "iniciar" una actividad derivada del cumplimiento de un contrato que está vigente, que ya está "iniciada".

Lo mismo se desprende del artículo del artículo 29.1 y 30.1 del antes citado RD 84/1996, con arreglo a los que, con clara referencia siempre a la correlación entre comienzo de actividad y alta se dice que "los empresarios estarán obligados a comunicar la iniciación o, en su caso, el cese de la prestación de servicios" (artículo 29.1 ) y "La comunicación de iniciación de la prestación de servicios o de la actividad o la del cese en las mismas efectuadas en los modelos oficiales de alta o de baja ..."(artículo 30.1 ). Por eso, el artículo

31.1 del mismo reglamento añade sobre esos parámetros la necesidad de que "Los sujetos obligados a solicitar las altas, bajas y demás variaciones de datos de los incluidos en el campo de aplicación de cualquiera de los Regímenes del Sistema de la Seguridad Social deberán acreditar, según proceda, la prestación de servicios ...", conceptos temporales aplicables al "ingreso" al servicio de la empresas, pero no a las situaciones como la presente en la que, se reitera, no cabe iniciar o comenzar una actividad que está viva, vigente, aunque suspendida por causa legal.

En suma, como antes se dijo, cuando la demandante vio extinguida por decisión del INSS su situación de incapacidad temporal y se notificó a la empresa tal medida, en ese momento surgieron de nuevo las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, y la correspondiente para la empresa del alta en Seguridad Social de quien tenía el contrato de trabajo suspendido y que lo volvió a verse incluida en esa situación, prevista en el artículo 45.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, una vez que obtuvo de nuevo la baja médica con la extensión de los correspondientes partes por los Servicios Públicos de Salud, aunque no llegara a reincorporarse y reanudar la actividad laboral.

De lo anterior se desprende que la empresa debió dar de alta a la trabajadora en Seguridad Social en la forma en la que se ha razonado antes, de lo que se deduciría, de conformidad con lo establecido en el artículo 126 LGSS y dado que no lo hizo, la correspondiente responsabilidad empresarial. Pero tal cuestión no cabe analizarla aquí en sede de casación para la unificación de doctrina, puesto que el recurso lo ha planteado el INSS sobre un único motivo, que pretende la revocación de la sentencia recurrida por cuanto que la trabajadora no tiene, a juicio del recurrente, derecho a las prestaciones que reclama al no haberse reincorporado al trabajo, y únicamente sobre ese punto (no sobre la distribución de responsabilidades) es en el que se centra el debate y la denuncia de la infracción. En consecuencia, al rechazarse el planteamiento del recurrente sobre la inexistencia del derecho por falta de alta, vinculada al reinicio o reincorporación de la trabajadora, único punto que la Sala puede resolver, procede, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, sin que proceda el examen del alcance de la eventual distribución de responsabilidades en orden al pago de la prestación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

El art. 260.1. de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) faculta a los magistrados que tomen parte "en la votación de una sentencia o auto definitivo" para "formular voto particular" respecto de la resolución en la que "hubiere disentido de la mayoría". Entiendo esta facultad como un derecho-deber o derecho-función. Pero me parece imprescindible reconocer en su ejercicio un cierto grado de discrecionalidad al magistrado discrepante, en función del tiempo disponible. Una resolución jurisdiccional adoptada por mayoría es por sí misma plenamente apta para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que, en un orden lógico de prioridades, la expresión motivada del disentimiento respecto de ella debe ceder ante el desempeño de las tareas jurisdiccionales ordinarias de preparación de ponencias, deliberación, y participación en la adopción de decisiones colegiadas.

A diferencia del magistrado ponente, que se encarga de la redacción definitiva de una resolución conjunta o colectiva (art. 205.5. LOPJ ), el magistrado que disiente de la mayoría pone en práctica su facultad de discrepancia a título exclusivamente personal. De ahí que el modo más natural y lógico de ejercitar el derecho de disentimiento de la posición mayoritaria sea la elaboración individual del voto, el cual, a mi juicio, es "particular" tanto en el sentido de "propio y privativo" (primera acepción del Diccionario de la RAE), como en el sentido de "singular o individual, como contrapuesto a universal o general" (tercera acepción del Diccionario de la RAE).

Ateniéndome a las indicaciones anteriores, asumo a continuación la redacción del presente voto particular, que anuncié en el momento de la votación, y que formulo con todo respeto a la sentencia a la que se incorpora. De dicha sentencia acepto "todos los puntos de hecho", lo que va de suyo en una resolución de unificación de doctrina; y acepto también "por remisión" una buena parte de sus "fundamentos de derecho", que mencionaré en el fundamento siguiente.

En la presente resolución el voto particular se justifica por la trascendencia de la cuestión decidida, que afecta, en el ámbito de la Seguridad Social, a las vicisitudes o avatares más relevantes de la relación aseguradora, que son la situación de alta y la situación de baja del trabajador ya asegurado o afiliado.

Mi discrepancia con la sentencia de la mayoría se ciñe a un único pero importante punto. Me refiero al deber de la empresa de dar de nuevo de alta en Seguridad Social a una trabajadora de su plantilla en la que concurren las siguientes circunstancias: a) agotamiento del período máximo de incapacidad temporal de 18 meses ("doce meses, prorrogables por otros seis"), período iniciado en el caso el 23 de septiembre de 2002 y terminado el 23 de marzo de 2004; b) no reincorporación al trabajo en el período provisional previsto en el art. 131.bis LGSS, a comienzo del cual la empresa acordó (y la entidad gestora aceptó) la solicitud de baja en Seguridad Social; c) no haber sido declarada la actora en situación de incapacidad permanente; y d) comunicación a la empresa de una nueva incapacidad física para reanudar la prestación de servicios, acreditada mediante "baja médica" expedida por la propia entidad gestora el 17 de mayo de 2004.

La sentencia aprobada por la Sala ha apreciado la existencia del deber de la empresa de solicitar el alta de la actora. Pues bien, a mi juicio, tal deber es inexistente a la vista de las disposiciones en la materia, que responden a las exigencias lógicas de un "modelo profesional" de Seguridad Social, como es, desde sus orígenes, el nuestro. Sostengo que sólo es exigible a la empresa el mantenimiento en alta del trabajador incapacitado durante el transcurso y hasta la extinción de la inicial situación de incapacidad temporal de doce meses prorrogables por otros seis; y que, en el caso, habiéndose agotado tal plazo máximo, la empresa debió cursar la baja (lo que hizo) y no puede ser obligada a cursar una nueva alta (que es lo que pretende en el presente recurso).

Expondré enseguida las razones de la discrepancia. Pero antes debo consignar mi aceptación de los restantes fundamentos de derecho de la sentencia a que se refiere el voto; y en particular los siguientes: a) la exposición de "hitos temporales" de la situación de incapacidad para el trabajo controvertida (fundamento 1º), que, como bien dice la sentencia, "es sumamente importante examinar y aclarar" en supuestos litigiosos como el presente; b) el juicio de contradicción entre las sentencias comparadas (fundamentos 2º y 3º); y 3) la apreciación de que el contrato de trabajo de la actora se encontraba en situación de suspensión tanto en la situación inicial de incapacidad temporal (hasta el agotamiento del período de 18 meses) como en la situación de imposibilidad de trabajo por baja médica subsiguiente. Debo decir también que la concreta solución adoptada en el caso - a cargo de la empresa los primeros quince días de la "renovada" incapacidad temporal, y a cargo de la entidad gestora los días que superen dicho período de quince días -es admisible en términos de "equidad", pero no me parece aceptable en términos de "derecho", valoración esta última que, por razones obvias, es la que nos corresponde adoptar a los tribunales de justicia (art. 3.2. del Código Civil ).

Como es sabido, la situación de alta en la relación aseguradora constituye por sí misma un requisito para el reconocimiento de algunas prestaciones de Seguridad Social. No obstante, nuestra legislación exime del cumplimiento de este requisito en una larga serie de situaciones asimiladas al alta reconocidas tanto en la ley como en los reglamentos de aplicación y desarrollo en la materia (art. 125 de la Ley General de la Seguridad Social - LGSS - y concordantes). A la lista legal abierta de asimilaciones al alta se une una enumeración de contingencias respecto de las cuales se entenderá que el trabajador se encuentra "de pleno derecho en situación de alta" (art. 125.3. LGSS ).

Además de requisito de prestaciones, el alta en Seguridad Social desencadena tradicionalmente en nuestro sistema de Seguridad Social obligaciones contributivas o de cotización en los distintos regímenes de protección, y concretamente en el Régimen General (actualmente, art. 106.1. LGSS ). Puede decirse en este sentido que existe una estrecha correlación entre aquélla y éstas, consistente en que la situación de alta va siempre acompañada de la obligación de cotizar, y en que la desvinculación de dicho deber empresarial de cotizar se ha de formalizar con la solicitud de la baja en Seguridad Social del trabajador correspondiente.

Las conexiones descritas entre las vicisitudes de la relación aseguradora y las obligaciones de cotización a cargo del empresario están determinadas por la lógica de un sistema de Seguridad Social de base profesional y contributiva como el instaurado en la Ley de bases de Seguridad Social de 1963, y en los sucesivos textos articulados (1966 ) y refundidos (1974 y 1994) que la han seguido. El principio inspirador de este sistema es que el empresario asume obligaciones contributivas respecto de los trabajadores a su servicio mientras éstos desarrollan su actividad laboral, principio que admite salvedades en períodos breves, como los correspondientes a una situación normal de incapacidad temporal, pero que no puede prolongarse más allá del agotamiento del subsidio de incapacidad temporal previsto en la Ley (actualmente, art. 128.1 .a. LGSS).

El referido principio de correspondencia de la cotización empresarial con la situación de activo del trabajador (situación que no se entiende afectada por enfermedades o lesiones que impidan el trabajo por breve tiempo) ha sido una de las bases sobre las que se asienta la construcción dogmática de las relaciones de Seguridad Social, que se llevó a cabo también en los años sesenta, que se mantiene por la doctrina científica desde entonces, y que sigue inspirando la legislación vigente, según vamos a comprobar a continuación.

Como dice el art. 131.bis LGSS, "cuando la situación de incapacidad temporal se extinga por el transcurso del plazo máximo" se inicia una situación provisional de examen del "estado del incapacitado a efectos de su calificación" durante la cual "no subsistirá la obligación de cotizar". Si no subsiste dicha obligación contributiva es porque no existe tampoco obligación de mantener en alta o (más aun, como sucede en el litigio enjuiciado) de cursar una nueva alta respecto del trabajador que agotó el citado plazo de doce meses, prorrogables por otros seis. Ello quiere decir que, transcurridos tales plazos, que cierran también la fase de colaboración de la empresa en la gestión de esta prestación social mediante el pago delegado de la misma, una nueva hipotética prestación de incapacidad temporal habrá de ser suministrada, en su caso, directamente por la entidad gestora. La interpretación anterior concuerda sin disonancia alguna con la muy abundante regulación legal y reglamentaria de las vicisitudes de alta y baja de la relación aseguradora, que las conectan, respectivamente, a la situación de actividad o prestación de servicios -el alta-, y al cese en la referida situación de actividad o prestación de servicios -la baja-. Nos bastará con citar a tal efecto, sin propósito exhaustivo, los preceptos más destacados, que son los siguientes:

1) el art. 100.1 LGSS, que vincula el alta y la baja en Seguridad Social con el "servicio" a la empresa y con el "cese" en tal servicio;

2) los artículos 12-14 del RD 2064/1995 sobre "dinámica de la obligación de cotizar", la cual nace de la "mera solicitud de la afiliación y/o alta" (art. 12.1 ), se mantiene mientras el trabajador "desarrolle su actividad, preste los servicios determinantes de su inclusión en los mismos, o se encuentre en situación jurídica conexa con dicha actividad o servicios" (art. 13.1 ), y se extingue "con el cese en el trabajo, en la actividad o en la situación determinante de la subsistencia de la obligación de cotizar" (art. 14.1 .);

3) el art. 29.1. del RD 84/1996, que obliga a los empresarios a comunicar "la iniciación o, en su caso, el cese de la prestación de servicios de los trabajadores de los trabajadores en su empresa para que sean dados, respectivamente, de alta o de baja ..." (nótese que la obligación de cursar la baja se conecta al cese no de la relación de trabajo sino de la "prestación de servicios");

4) el art. 35.1.1º del propio RD 84/1996, que limita los efectos de las altas "cuyas solicitudes hayan sido presentadas con carácter previo a la prestación de servicios" al "día en que se inicie la actividad";

5) la DA 5ª del RD 1300/1995, que asigna a la entidad gestora y no a la empresa la obligación de cotizar "en los supuestos de agotamiento por el transcurso del plazo máximo de la incapacidad temporal", subsidio que "correrá a cargo, con efectos desde el día siguiente a aquél en que se haya producido la extinción de dicha situación, de la entidad gestora competente ...";

y 6) en fin, la DA 3ª.2 de la OM de 18 de enero de 1996, donde se ordena en la misma línea de los preceptos anteriores que "... extinguida la situación temporal en el supuesto contemplado en el número anterior (transcurso del plazo máximo establecido en el art. 128 LGSS ) cesará la colaboración obligatoria de las empresas en el pago de la prestación, y el Instituto Nacional de la Seguridad Social o la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en su caso, procederá sin interrupción al pago directo del subsidio ...".

En conclusión, la aplicación de los anteriores criterios de interpretación gramatical, lógica y sistemática conduciría a una solución distinta de la cuestión controvertida, coincidente con la contenida en la sentencia de contraste, por lo que, de acuerdo con la opinión sustentada en este voto particular, el recurso debió ser estimado.

Madrid, 13 de febrero de 2007.