STS, 16 de Mayo de 2007

El 31 de enero de 2.005 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona, en los autos nº 59/03, seguidos a instancia de D. Clemente contra dicha recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, REAL CLUB DE TENIS DEL TURO, sobre incapacidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña es del tenor literal siguiente: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Clemente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona, en fecha 12 de septiembre de 2.003, que recayó en los autos 59/03, en virtud de demanda presentada por el mencionado Sr. Clemente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA CYCLOPS Y REAL CLUB DE TENIS DEL TURO en reclamación por invalidez permanente total, y, por tanto, tenemos que revocar y revocamos la mencionada resolución al actor en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir la prestación correspondiente en la cuantía del 55% de la base reguladora de

22.286,90 euros anuales, más los incrementos legales y revalorizaciones procedentes, con fecha de efectos de 4 de junio de 2.002, y, en consecuencia, condenamos a las demandadas a estar y pasar por la mencionada declaración y a la MUTUA CYCLOPS al pago de la prestación, como subrogada en la responsabilidad de la empresa codemandada, sin perjuicio de las responsabilidades legales de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL".

Por la representación de la MUTUA CYCLOPS, se presentó escrito de fecha 17 de febrero de 2.005, en el que se pedía la aclaración y complemento de dicha resolución, que fue resuelto por auto de 12 de abril de

2.005, cuya parte dispositiva dice lo siguiente: "Estimar la pretensión de la MUTUA CYCLOPS de aclaración y complemento de la sentencia de fecha 31 de enero de 2.005, que recayó en el presente procedimiento, la cual se complementará con los razonamientos jurídicos que figuran en el tercer fundamento de derecho de la presente resolución, manteniendo el resto de la sentencia en sus propios términos".

La sentencia de instancia, de 12 de septiembre de 2.003, dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Clemente, con fecha de nacimiento

16.11.1956, profesión habitual es la de Profesor de Tenis. ----2º.- Causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el 1.1.1980 por la actividad de profesor de tenis. Fue baja en dicha actividad el

31.01.90. ----3º.- La empresa tiene concertado el riesgo derivado de accidente de trabajo con la Mutua y existe informe de que se encuentre al descubierto en el pago de cuotas, período 3.2000 a 10.2002. ----4º.- Sufrió un accidente de trabajo el 12.04.2002, fecha que coincide con la baja médica por enfermedad profesional, por lesión ostearticular ambos tobillos. ----5º.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial deI I.N. S.S., el cual en fecha 22.8.02 declaró que no se encontraba afecto de invalidez permanente en grado alguno, derivada de accidente de trabajo, al padecer las siguientes lesiones: Lesión osteocondral estable en fase de actividad tobillo derecho. Artropatía degenerativa en tobillo izquierdo. Algias persistentes en ambos tobillos. ----6º.- Agotando la vía administrativa mediante la interposición de la reclamación previa, que fue desestimada por resolución expresa, de fecha 9.12.02. ----7º.- Base reguladora derivada de accidente de trabajo es la de

2.221,36 euros anuales para la total, fecha de efectos la de 4.6.02, para la parcial la de 1.857,24 euros. -----8º.-El actor padece las siguientes lesiones: Lesión osteocondral estable en fase de actividad tobillo derecho. Artropatía degenerativa en tobillo izquierdo. Algias persistentes en ambos tobillos. ----9º.- La base reguladora anual de la prestación, por contingencias profesionales, es de 22.286.90 euros., y para la parcial 1.847,24 euros, alegada por el lNSS. ----10º.- Según propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades en fecha

8.8.02, las lesiones que padece el trabajador se estiman derivadas de accidente de trabajo. -----11º.- El INSS

como diligencia para mejor proveer aportó el cálculo de la base reguladora habiendo manifestado las partes su conformidad con la misma en la invalidez permanente derivado de enfermedad común 794,72 mensuales. -----12º.- La actividad laboral del actor es la transmisión de conocimientos teóricos v prácticos como profesor

de tenis. ---- 13º.- La parte actora mediante escrito de 8 de mayo de 2003, aclaraba la demanda."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Desestimando la demanda interpuesta por D. Clemente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA CYCLOPS Y REAL CLUB DE TENIS DEL TURO, en reclamación de invalidez permanente en grado de total, derivada de accidente de trabajo e invalidez permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo, invalidez permanente en grado de total, derivada de enfermedad profesional e invalidez permanente en grado de parcial derivada de enfermedad profesional e Invalidez Permanente en grado de total, derivada de enfermedad común, e invalidez permanente en grado de parcial derivada de enfermedad común debo confirmar y confirmo la resolución dictada en vía administrativa, absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA CYCLOPS y la empresa REAL CLUB DE TENIS DEL TURO, de los pedimentos deducidos en la demanda."

Por la representacion de D. Clemente, se presentó escrito de fecha 16 de octubre de 2.003, en el que se pedía la aclaración de dicha resolución, que fue resuelto por auto de 11 de noviembre de 2.003, cuya parte dispositiva dice lo siguiente: "Desestimar la aclaración que solicita la parte actora en su escrito de aclaración ya que son manifestaciones propias de un recurso de suplicación, no obstante se estima la aclaración en relación al hecho probado 9 de la sentencia en cuanto a la base reguladora de la parcial en la que existe un error mecanográfico de transcripción ya que es la de 1857,24 euros y no la de 1847,24 euros como se hace constar en el mismo".

El Procurador Sr. Martín Fernández, en representacion de MUTUAL CYCLOPS Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, mediante escrito de 4 de noviembre de 2.005, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (sede en Valladolid) de 30 de marzo de 2.004. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 94.2.a) y b) de la Ley General de la Seguridad Social .

Por providencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2.005 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuados los traslados de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 22 de marzo actual. Por providencia de 22 de marzo de 2.007, y dada las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate en Sala General. A tal efecto se suspendió el señalamiento acordado para el día 22 de marzo, trasladando el mismo para el día 9 de mayo actual, en cuya fecha tuvo lugar. En dicho acto, el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete señaló que no compartía la decisión mayoritaría de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia al Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero.

La sentencia recurrida, aclarada por auto de 12 de abril de 2005, se pronuncia sobre un supuesto de responsabilidad empresarial en una pensión de incapacidad permanente total por un accidente de trabajo ocurrido el 12 de abril de 2002 en el que consta que la empresa estuvo en situación de descubierto desde el mes de marzo de 2000 hasta el mes de octubre de 2002. La sentencia excluye la responsabilidad porque entiende que "la empresa es una entidad deportiva con una gran antigüedad y sólo consta que haya estado en descubierto dos años y medio y, además, después se puso al día en sus obligaciones de cotización". La Mutua recurre este pronunciamiento aportando como sentencia contradictoria la de la Sala de Valladolid de 30 de marzo de 2004, que apreció la responsabilidad de la empresa en un caso en el que cuando se produjo el accidente de trabajo el 23 de enero de 2001 se adeudaban 15 mensualidades, aunque se procedió a abonar parte de la deuda con posterioridad al accidente. La contradicción ha de aceptarse, porque, aunque hay algunas diferencias en los supuestos que deciden las resoluciones comparadas, se aprecia, sin embargo, una identidad sustancial en los elementos relevantes de decisión: alcance del incumplimiento y la existencia de abonos posteriores al accidente. El que las prestaciones debatidas fueren distintas o el que en la sentencia de contraste existiera en curso un procedimiento de apremio no altera esa identidad en lo que al problema debatido interesa.

El recurso ha de estimarse de acuerdo con la doctrina de la sentencia del Pleno de la Sala de 1 de febrero de 2000 (rec.- 694/99 ) y que han seguido numerosas sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las de 17, 18 y 26 de septiembre de 2.001 (recs.- 1824/00, 1567/00 y 3099/2000), o 27 de mayo de 2004 (rec.- 2843/03 ), entre otras. En estas sentencias se establece, que la responsabilidad por descubiertos en el pago de primas de accidentes de trabajo, contingencia cuya protección no requiere período mínimo de cotización o carencia, tiene un régimen jurídico distinto del de la responsabilidad por descubiertos respecto a las contingencias comunes, donde el período de carencia permite una aplicación más matizada del principio de proporcionalidad; 2) la determinación de la responsabilidad empresarial de prestaciones por descubiertos en el pago de las primas de accidentes de trabajo depende de la duración de los descubiertos y gravedad de los descubiertos, de forma que cuando el período de descubierto es «expresivo de la voluntad empresarial de no cumplir con sus obligaciones de cotizar» debe imputarse tal responsabilidad a la empresa, mientras que sucede lo contrario si se trata de incumplimientos transitorios u ocasionales, que no obedecen a un propósito continuado de incumplir dicho deber legal, y 3) los incumplimientos a tener en cuenta para valorar la existencia de dicha responsabilidad empresarial, determinados por la jurisprudencia en defecto de la «fijación de los supuestos de imputación y de su alcance» anunciada en la Ley General de la Seguridad Social, son únicamente los producidos antes del acaecimiento del accidente laboral y no los posteriores.

1.- La aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado conduce a la estimación del recurso, ya que un descubierto continuado anterior al accidente de más de dos años revela un incumplimiento con gravedad suficiente para determinar el desplazamiento de la responsabilidad a la empresa. En efecto, un período continuado de descubierto de tal duración es similar o superior a varios de los que hemos considerado merecedores de la atribución de responsabilidad de prestaciones al empresario, como pone de relieve la relación que contiene nuestra sentencia de 20 de enero de 2003 .

2. - Se planteó, no obstante en la Sala el problema relativo a determinar si, a partir de esa gravedad que conduce a que la empresa haya de asumir el pago de las prestaciones reconocidas al actor se podía moderar el alcance de la misma aplicando por analogía en cuanto fuera posible lo que esta Sala tiene establecido en relación con las contingencias comunes - por todas en sentencias de 8 de mayo de 1997 (rec.- 3824/96), 10 de junio de 1997 (rec.- 2862/97), 25 de enero de 1999 (rec.- 500/98) o 17 de septiembre de 2001 (rec.- 1904/00 ) entre otras muchas en el mismo sentido -. Respecto de esta cuestión entendió la Sala que, no planteada la misma por las partes en ningún momento procesal anterior al de la casación ni tampoco en el propio marco del presente recurso, aun cuando su análisis podría caber dentro de las posibilidades de una sentencia congruente puesto que entre las posturas extremas de las partes sobre el alcance cuantitativo de la responsabilidad -entre el todo o la nada a cargo de una u otra - cabía la posibilidad de una decisión sobre responsabilidad matizada por algún criterio de proporcionalidad, se trataba de una problemática que, por una parte excedía de las posibilidades de intervención de un tribunal de casación en cuanto que abordarlo y resolverlo supondría la introducción por parte del Tribunal de una "cuestión nueva" no resuelta por la sentencia que se recurre y por lo tanto más allá de los límites de este recurso extraordinario, y, además, podía causar indefensión a las partes al sustraer de las mismas la posibilidad de formular alegaciones e incluso aportar pruebas que permitieran alcanzar una solución que fuera, en definitiva, la que pudiera resultar más acomodada a derecho al tenor de los alegatos y pruebas aportados por aquéllas.

Procede, por tanto, la estimación del recurso como propone el Ministerio Fiscal para casar la sentencia recurrida y su auto de aclaración a efectos de establecer la condena de la empresa demandada al abono de la prestación reconocida, sin perjuicio de su anticipo por la Mutua de la responsabilidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a ésta última en caso de insolvencia del empresario.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Comparto las conclusiones de la sentencia sobre el cumplimiento del requisito procesal de la contradicción y sobre la existencia de un incumplimiento que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, determina la imputación de la responsabilidad del abono de la prestación causada a la empresa, si bien este último punto con las reservas a que más adelante me referiré. Mi discrepancia en el orden decisorio comienza cuando, aceptada la imputación de la responsabilidad de la empresa por la gravedad del incumplimiento, hay que determinar el alcance de esa responsabilidad. La sentencia resuelve este problema señalando que, como ni en la instancia ni en suplicación ni ahora en casación, se ha planteado de forma expresa el alcance de la responsabilidad, la Sala no puede abordar esta cuestión y, por tanto, condena a la empresa demandada al abono del capital coste de toda la prestación causada. No comparto esta posición, porque entiendo que el alcance de la responsabilidad no es una cuestión nueva, sino que forma parte de una cuestión única más general, que presenta dos aspectos que no pueden escindirse: la imputación de la responsabilidad y la determinación del alcance de la misma, una vez que se ha llegado a dar una respuesta positiva al problema de la imputación. La determinación de la entidad de la responsable del pago de la prestación ha sido objeto de debate en la instancia y en suplicación, como también lo es ahora en casación. Ese debate se mueve, sin embargo, entre dos posiciones extremas: la Mutua sostiene que toda la responsabilidad le corresponde a la empresa y la empresa se opone a este pretensión, señalando que por la aplicación del principio de proporcionalidad se la debe exonerar de la responsabilidad. Por tanto, la decisión de la Sala tiene que operar en una relación cuantitativa en el marco de la pretensión (responsabilidad de la empresa por la gravedad del incumplimiento) y la resistencia (exclusión de esa responsabilidad por el criterio de proporcionalidad), de manera que se podrá dar menos de lo pedido en el recurso si así resulta de las normas aplicables. Por otra parte, como la resistencia de la empresa afecta a toda la pretensión deducida por la Mutua y esa resistencia se funda en el principio de proporcionalidad, la Sala, una vez estimado el recurso, debe resolver esta controversia en todo su alcance, es decir, concediendo todo lo pedido por la Mutua o menos de lo pedido por ésta si se acepta en parte la resistencia de la empresa. No puede objetarse que la empresa en su oposición en suplicación y ahora en la impugnación del recurso de casación de la Mutua no ha pedido una reducción del alcance de la proporcionalidad, pues basta que se haya opuesto pidiendo la exclusión de la responsabilidad en atención precisamente a esa proporcionalidad.

Antes de entrar en el examen del problema del alcance de la responsabilidad, considero necesario precisar mi posición en esta materia tan compleja, recordando y actualizando algunas reflexiones que ya expuse en mi voto particular a la sentencia de 1 de febrero de 2000 . La responsabilidad empresarial tiene una regulación preconstitucional, que además resulta incompleta y que presenta graves insuficiencias.

La responsabilidad empresarial en materia de prestaciones responde a una lógica que no es la propia de un sistema público de protección social, pero que tampoco se ajusta a la que sería procedente en una relación de aseguramiento privado. En efecto, en el marco del aseguramiento privado, el incumplimiento de las obligaciones por parte del tomador del seguro justifica la resolución del contrato por el asegurador o su cumplimiento forzoso por vía ejecutiva. Pero lo que no cabe es aplicar las dos medidas (exoneración de la responsabilidad para el asegurador, más cumplimiento forzoso de las obligaciones del tomador del seguro), porque entonces se llega a una solución manifiestamente injusta (el mantenimiento de las obligaciones del contrato, pero sólo para una de las partes). Esta es una medida que únicamente puede entenderse en términos de sanción punitiva. Es así, porque al elemento de reparación propio de la sanción civil (liberación de la obligación de una parte por el incumplimiento de la otra) se une otro ya típicamente aflictivo (liberación de la obligación propia, pero manteniendo el derecho a exigir la prestación que corresponde a la otra parte). Esto es precisamente lo que ocurre con la responsabilidad empresarial en materia de prestaciones: la gestora o colaboradora se libera del pago de la prestación, pero conserva su derecho a cobrar las primas con el correspondiente recargo y además se despliega todo el mecanismo sancionador administrativo por el incumplimiento empresarial. Ahora bien, si la relación de cobertura sigue viva para las obligaciones del empresario (tomador del seguro y asegurado en cuanto a la cobertura de su responsabilidad), pero no para las de la gestora o colaboradora (asegurador), que podrá cobrar las primas aunque no abonará las prestaciones, es claro que estamos ante una sanción aflictiva, que ya no se explica desde la relación de correspondencia entre las prestaciones contractuales. Así lo reconoce la doctrina más autorizada, que señala que esta medida «es fuerte compulsión para que el empresario cumpla con su obligación», con una finalidad preventiva típica de aquel tipo de sanciones. Esa sanción tiene indudable carácter público, pues surge de una norma de esta naturaleza; se impone a través de actos administrativos y se destina a un patrimonio también público . Por ello, estamos materialmente ante una sanción punitiva, que, al concurrir con la que debe imponerse según la LISOS, es susceptible de producir una concurrencia prohibida por el principio «non bis idem». En este sentido hay que aclarar que el hecho de que la responsabilidad empresarial en materia de prestaciones no se presente formalmente como una sanción de este carácter no excluye que materialmente lo sea por las razones ya expuestas y tampoco es relevante que se trate de un empresario insolvente, pues ésta es una circunstancia por completo al margen del supuesto de hecho de la norma. Por otra parte, el funcionamiento efectivo de la sanción puede afectar también al principio de proporcionalidad; no, desde luego, en el sentido de que no se pondere el alcance del incumplimiento a efectos de la imposición de la sanción, sino porque la determinación del contenido de ésta no tiene en cuenta la gravedad del incumplimiento, sino los factores aleatorios que determinan el cálculo de la prestación o del capital coste de la pensión, de forma que un incumplimiento de menor gravedad puede ser objeto de una sanción superior si la prestación causada da lugar a un capital superior. El régimen jurídico de la responsabilidad empresarial no puede, por tanto, justificarse a partir de una construcción contractual de la cobertura de la responsabilidad empresarial por los accidentes de trabajo. Pero tampoco se atiene a los principios propios de un sistema público de Seguridad Social, que se funda en la garantía pública de la protección ante las situaciones de necesidad. De este carácter público del sistema de Seguridad Social se derivan dos consecuencias importantes. En primer lugar, que, a diferencia de lo que ocurre en el aseguramiento privado, la relación de Seguridad Social entre la gestora y el empresario no se puede extinguir por el incumplimiento de este último, y, realmente, como ya hemos visto, tal ruptura no se produce en la relación de cotización, pues el empresario sigue obligado al pago de las cotizaciones y deberá abonarlas con los recargos correspondientes, además de la sanción administrativa que proceda. De ahí la anomalía de la exoneración parcial de las obligaciones del pago de la prestación que produce el incumplimiento empresarial cuando ese incumplimiento no libera al empresario de las obligaciones de cotización no prescritas. El problema es, sin embargo, más grave respecto a las obligaciones de la gestora que afectan a la relación de protección que ésta mantiene con el trabajador. El desplazamiento de la responsabilidad al empresario altera esa relación de carácter público, poniendo a un sujeto privado -el propio empresario- en lugar de la gestora, con lo cual, si el empresario es insolvente, el beneficiario no podrá hacer efectiva una protección que es de naturaleza pública. Para evitar esta inconsecuencia nuestro sistema prevé el anticipo de las prestaciones por la gestora o el funcionamiento de una garantía subsidiaria. Pero estos mecanismos correctores no son de aplicación general y además han sufrido una importante limitación cuantitativa como consecuencia de la reforma del artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social por la Ley 24/2001 .

Estas consideraciones me llevaron a cuestionar, en el voto particular a la sentencia de 1 de febrero de 2000, la constitucionalidad del régimen de responsabilidad empresarial, lo que podría determinar el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad o directamente la inaplicación de las correspondientes normas por tratarse de la regulación por decreto legislativo que recoge la contenida en una norma preconstitucional -el artículo 17 de la Ley 24/1972 -. La Sala no ha aceptado este planteamiento, como queda patente en la jurisprudencia que se ha producido desde el año 2000; jurisprudencia que hay que seguir en virtud del principio de unidad de doctrina. Pero dentro de esa línea jurisprudencial se ha realizado una interpretación que permite lograr una cierta moderación en la aplicación del régimen vigente, aunque el progreso ha sido menor en lo que se refiere a la protección de los beneficiarios. La moderación ha actuado a través de dos vías: 1ª) en primer lugar, aplicando criterios de proporcionalidad que ponderan la gravedad del incumplimiento y su repercusión en la relación jurídica de protección a efectos de la imputación de la responsabilidad al empresario y 2ª) una vez establecida la imputación, moderando el alcance de la responsabilidad en atención también a criterios de proporcionalidad (sentencias de 14 de diciembre de 2004, 16 de mayo de 2006 y las que en ellas se citan).

Pues bien, en el presente caso la aplicación del criterio de la gravedad del incumplimiento, conforme a lo que establecen para los incumplimientos en materia de contingencias profesionales la sentencia de 1 de febrero de 2000 y otras posteriores, lleva, en principio, a imputar la responsabilidad de la prestación causada a la empresa, pues se trata de un incumplimiento objetivamente grave. Pero, establecida esta imputación, hay que determinar el alcance de la responsabilidad empresarial, aplicando también un criterio de proporcionalidad que, en principio, de acuerdo con la doctrina citada, tendría que ponderar "la repercusión del incumplimiento empresarial en el periodo de cotización necesario para acceder a la prestación o en la cuantía de la misma" (sentencia de 16 de mayo de 2006 ).

Sin embargo, en el caso de la responsabilidad empresarial en los accidentes de trabajo esta conexión entre el incumplimiento empresarial y el derecho del beneficiario no se produce, pues no hay periodo de carencia y la cuantía de la prestación es independiente del periodo cotizado. Pero ante esta laguna hay que aplicar también un criterio de proporcionalidad alternativo en las contingencias profesionales, pues de lo contrario se produciría un tratamiento peyorativo injustificado para el empresario.

El criterio de moderación podría tener en cuenta el alcance del incumplimiento empresarial en relación con la carrera de seguro total completada por el trabajador en la empresa. En el caso decidido consta en la resolución administrativa obrante a los folios 485 y 486 -a la que remiten los hechos probados de la sentencia y la fundamentación jurídica del auto- que el actor causó alta en la empresa 1 de mayo de 1991 y el accidente tuvo lugar el 12 de abril de 2002, con lo que el periodo de cotización a cumplir sería de 3.662 días, mientras que el periodo de descubierto comprende 960 días, según los datos del hecho probado tercero. Este criterio de proporcionalidad determinaría una responsabilidad empresarial del 26% de la prestación reconocida. Ahora bien, de esta forma también se produciría un trato más desfavorable para las contingencias profesionales, por lo que resulta más ajustado aplicar una fórmula ficticia que tenga en cuenta cuál hubiera sido la repercusión del incumplimiento de la empresa sobre el periodo de cotización necesario para causar derecho a la prestación reconocida si la contingencia determinante hubiera sido enfermedad común. Pues bien, en ese caso el trabajador, pese al incumplimiento empresarial y sin computar las cuotas no abonadas en el momento de la contingencia determinante, cumpliría el periodo de cotización de 2410 días que resultan de aplicar la regla del artículo 138.2.b) de la Ley General de la Seguridad Social . Por ello, aplicando el criterio que rige para las contingencias comunes, hay que excluir la responsabilidad de la empresa.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso de la Mutua, con los efectos que de ello se derivan en orden al mantenimiento de la consignación realizada, la pérdida del depósito y la condena en costas de la recurrente.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNÁNDEZ AL QUE SE ADHIERE EL EXCMO. SR. D. JOSÉ MANUEL LÓPEZ GARCÍA DE LA SERRANA EN EL RECURSO Nº 4263/2005.

Hago mías -en su integridad- las afirmaciones que realiza A. Desdentado en su VP, respecto de que que aceptada la imputación de la responsabilidad empresarial, también era factible -realmente obligado- abordar la determinación de su concreto alcance y posible moderación. El binomio aludido [imputación/moderación] representa dos aspectos inescindible de una misma cuestión, la responsabilidad empresarial, de forma que la determinación del alcance [íntegro o moderado] de la segunda es consecuencia obligada -expresión materializada- de la primera, sin que me parezca correcto argumentar que se trata de una cuestión nueva, por el mero hecho de que las partes hubiesen mantenido en las actuaciones una postura extrema [de plena atribución de la responsabilidad, la Mutua; y de completa exención de ella, la empresa], pues con tal planteamiento [admitir el debate sobre la posible moderación de la responsabilidad empresarial] la Sala no haría sino aplicar en esta materia la regla de «quien pide lo más, pide lo menos»; y si bien tal posibilidad [moderar la responsabilidad] comportaría -indudablemente, vistos los términos del debate en instancia y en trámite de Suplicación- una solución diversa a la ofrecida por las partes, ello no nos situaría en el campo de la censurable «cuestión nueva», por cuanto que la «cuestión» ya había sido planteada [imputación de responsabilidad] y la «novedad» se referiría exclusivamente a la solución jurídica [que no la cuestión], en términos que la Sala viene tradicionalmente admitiendo [entre las recientes, SSTS 08/06/06 -rcud 1693/05-; 9/06/06 -rcud 795/05-; y 04/07/06 -rcud 858/05-], al afirmar que «superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas» (STS 30/01/03 -rec. 1429/01 -); o lo que es igual, «la Sala debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a derecho para el caso controvertido, que puede ser la de alguna de las sentencias comparadas o solución distinta que la Sala establezca como doctrina unificada» (SSTS 14/07/92 -rec. 2273/91-; 22/09/93 -rec. 4123/92-; y 21/12/94 -rec. 1466/94 -). Criterio ratificado por el Tribunal Constitucional, al destacar que tal proceder en manera alguna supone incongruencia, pues «el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente de las mantenidas por los Tribunales inferiores», siempre que resuelva «el debate planteado en suplicación», tal como impone el art. 225.2 LPL (STC 1

También estoy plenamente de acuerdo con el indicado Voto Particular de A. Desdentado respecto de que la regulación legal de la responsabilidad empresarial es del todo insatisfactoria, porque la falta de expreso desarrollo reglamentario [actual] del art. 126 LGSS determina que conforme a la DT Segunda Decreto 1645/1972, de 23/Junio, [dictado en aplicación del art. 17 LRSS, de 21 /Junio] se atribuya tal cualidad reglamentaria a unas disposiciones [arts. 94 a 97 LASS] que no solamente ofrecen sesgos de una posible inconstitucionalidad sobrevenida, sino que en todo caso se revelan de difícil coordinación en el marco del nuevo sistema -con garantía pública- de la Seguridad Social, hasta el punto de que en esta materia la jurisprudencia está claramente supliendo -con todos los inconvenientes que ello comporta- la apatía legislativa en la materia.

Pero la gran complejidad del problema [clara imputación legal de responsabilidad en orden a las prestaciones al empresario infractor, por el art. 126 LGSS; remisión reglamentaria a normas preconstitucionales de muy dificultosa aplicación al nuevos sistema para la posible moderación de aquélla; especial naturaleza de la relación de asociación con las MATEP, de carácter obligatorio para ellas y ni siquiera resolubles por incumplimiento cotizatorio; creciente publificación de las mismas; deseable equilibrio entre el enriquecimiento sin causa y la necesidad de evitar soluciones que desincentiven el cumplimiento de las obligaciones cotizatorias; singularidad de las contingencias profesionales respecto de las comunes, etc], a mi juicio imponían un debate en profundidad acerca de los supuestos de posible moderación de la responsabilidad empresarial en los casos de accidentes de trabajo y de los mecanismos al efecto instrumentables; pero el criterio mayoritario de la Sala ha abortado ese profundo examen de la cuestión, por considerar -en mi opinión, con planteamiento en exceso garantista- que se trata de una cuestión nueva. En estas condiciones -de ausencia de oportuno debate, que muy probablemente habría de afectar incluso a las contingencias comunesuna elemental prudencia me lleva a no pronunciarme sobre el tan espinoso tema de la moderación en la responsabilidad y a limitar mi discrepancia con la sentencia - aceptada mayoritariamente- tan sólo en extremo procesal ya indicado [materia que se trata en el apartado segundo del fundamento tercero].