STS, 3 de Junio de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Junio 2008 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil ocho.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuestos por el Graduado Social Sr. Sanisidro López, en nombre y representación de D. Jon, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 17 de octubre de 2.006, aclarada por auto de fecha 14 de diciembre de 2.006, dictada en el rollo de aquella Sala nº 323/04/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, en autos núm. 97/03, seguido a instancia de D. Jon contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre PRESTACIONES ECONÓMICAS.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS RAMÓN MARTÍNEZ GARRIDO
Con fecha 21 de octubre de 2.003, el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y parcialmente la demanda interpuesta por don Jon contra el Instituto Social de la Marina, declarando que el actor tiene derecho a percibir una pensión de jubilación del 102% de la base reguladora de 1.070,86 euros, con una prorrata temporis a cargo de España de 64,63% condenando al demandado a estar y pasar por ésta declaración y al Instituto Social de la Marina a que le abone al demandante dicha pensión, de la forma y con las revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan y con efectos desde el 1 de abril de 2.002".
Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1. Don Jon nació el 27 de octubre de 1.942.- 2. El 15 de mayo de 2.002 presentó ante el ISM solicitud de pensión de jubilación. El ISM dictó resolución reconociendo el derecho del actor de una pensión de jubilación en los siguientes términos: Total años cotizados: 39. Base reguladora: 619,01. Prorrata temporis: 41,43%.- 3. El actor interpuso reclamación del 5 de diciembre de 2.002, siendo rechazada el 9 de junio de 2.003.- 4. El actor acredita las siguientes cotizaciones: En España: Por edad en 1-8- 70: 4 años y 293 días. Días cotizados desde 1-8-63: 10.361 días (en el Régimen General en periodos discontínuos entre 1960 y el 1978, en el Régimen especial del mar de forma discontínua desde el 1960 al 1984, y por la percepción de la prestación por desempleo contributivo entre el 27/04/00 al 31/03/02). Días cotizados por coeficientes reductores: 7 años y 180 días. En Holanda: 7.455 días en un Régimen similar al del mar por servicios prestados a bordo de buques".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por las representaciones procesales del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y D. Jon, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sentencia con fecha 17 de octubre de 2006, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, con estimación en parte del recurso de suplicación, planteado por el Instituto Social de la Marina, contra la sentencia, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Social 2 de Santiago, en fecha 21 de octubre de 2.003; debemos rectificar y rectificamos el fallo de la misma; únicamente en el extremo de sustituir en él: "... con una prorrata temporis a cargo de España de 64,53%...", por "... con una prorrata temporis a cargo de España de 41,43%..." y debemos confirmarlo y lo confirmamos en lo restante".
Con fecha 14 de diciembre de 2.006 se dictó auto de aclaración, en el que se recoje la siguiente fundamentación jurídica: "ÚNICO.- Estándose en el caso, previsto en el artículo 215.2 de la LEC -que se refiere a las sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas, en el proceso en los que el tribunal, a solicitud escrita de parte, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que se resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla-; dado que, efectivamente, la Sala resolvió el recurso, planteado por el ISM pero no el formulado por el actor, al obrar éste; incorrectamente, en una pieza separada distinta, extremo éste que provocó la omisión, puesta de relieve; procede completar la sentencia, dictada por esta Sala, en fecha 17 de octubre de 2006, en el sentido, por una parte, de adicionar a ella un nuevo Fundamento de Derecho, que afirme: "CUARTO: Habiendo formulado, igualmente, recurso de suplicación el actor, contra la sentencia de instancia, en primer lugar, por la vía del apartado b) del artículo 191 del TRLPL, a fin de que se adicione a aquélla un nuevo hecho probado, el quinto, que señale que "La base de cotización del actor para el periodo comprendido entre abril de 2000 y marzo de 2002, durante el cual ha percibido prestación por desempleo en España es de 2.222 '24 € mensuales. Entre abril de 1987 y marzo de 2000, las bases que corresponderían a un trabajador en España de su misma profesión y categoría, en función de los salarios percibido s por el actor en Holanda, sobrepasarían las bases máximas vigentes cada año. En consecuencia, computando las bases máxima vigentes durante el período comprendido entre abril de 1987 y marzo de 2000, más las correspondientes a la prestación por desempleo, la de las bases de cotización, una vez actualizadas, asciende a 232 '30 €. Esta misma suma, pero teniendo en cuenta las bases medias de cotización del período trabajado en Holanda, asciende a 22.758'30 €"; y, en segundo, por la del c) del mismo precepto, denunciando infracción del art. 47.1 g) del Reglamento C. E. 118/1997 del Consejo, de 2 de diciembre, en relación con los 162.1 y 140.1 de la LGSS y 24.1 b del Convenio y Protocolo Anejo de 5 de febrero de 1974, suscrito entre España y Holanda; y de la jurisprudencia; no ha lugar a acoger dicho recurso, pues, en la que respecta al planteado por la vía del apartado b) del artículo 191 del TRLPL, su contenido, tal como se formula, es de matiz valorativo, y, por 10 tanto, excede de los límites del motivo, a través del que se plantea (artículo 191 b ) del TRLPL), dado que éste tiene como único objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas; y, en lo que concierne al planteado por la vía del apartado c) de dicho precepto, se basa en una argumentación -que se sintetiza en que, habiendo quedado probado que el actor percibió prestación por desempleo en España, por el tiempo, comprendido entre el 27/04/00 y el 31/03/02, por los periodos de trabajo inmediatamente anteriores realizados en Holanda, siendo reconocida una base reguladora mensual de 2.224'24 €; habrán de computarse el equivalente a sus bases de cotización reales en Holanda, derivadas de los salarios percibidos y en relación con 10 que correspondería en España a un trabajador de su misma profesión y categoría, a cuyo efecto deberán computarse, no las bases medias de cotización, como entiende la juzgadora de instancia, sino las máximas; con lo que la base reguladora de la prestación debería ascender a 1.540'36 €-, que no se comparte, dado que, ni resultaron acreditados, por las razones ya expuestas, los datos a que se refiere; ni sirven para rectificar lo que, acertadamente, expone al efecto la..Sra. Juez "a quo" "; y, por otra, de adicionar al fallo del sentencia de esta Sala, de 17 de octubre de 2006, un inciso, que indique:"... y, con desestimación del formulado por Don Jon..".
En el citado auto se contiene la siguiente parte dispositiva: "Que debía completar y completaba la sentencia, dictada en fecha 17 de octubre de 2006, en los términos a que se refiere el Fundamento de Derecho de esta resolución".
Se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina por la representación procesal de D. Jon, señalando como sentencias contradictorias las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 27 de julio de 2.002 y 31 de enero de 2.003.
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el primer motivo y procedente el segundo motivo el recurso, señalándose para votación y fallo el día 28 de mayo de 2.008, en el que tuvo lugar.
La presente sentencia debe resolver el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el demandante contra la sentencia de la Sala del Tribunal de Galicia de fecha 16 de octubre de 2006. Son dos los temas a decidir que corresponden a otros tantos motivos del recurso: a) cálculo de la base reguladora de la prestación de jubilación, del actor, marinero que prestó servicios en España y Holanda y b) reparto del importe entre los organismos de España y Holanda en proporción al tiempo de prestación de servicios en navíos de ambos países.
La sentencia recurrida, estimó en parte el recurso de suplicación, pero, en cuanto al primer punto, sostuvo que para el cálculo de la base reguladora, y por el período de prestación de servicios en Holanda, debían computarse las bases medias que durante ese período hubiera correspondido realizar en España. En cuanto a la distribución del importe, de acuerdo con el principio prorrata temporis, estimó aplicables las bonificaciones establecidas en la legislación española, en función de la edad del trabajador, pero no las bonificaciones derivadas del Decreto 2309/1970 y OM de 17 de noviembre de 1983, en razón de la naturaleza excepcionalmente penosa e insalubre del trabajo realizado.
Sostiene el primer motivo del recurso que la base reguladora de la prestación debió calcularse tomando en consideración los salarios realmente percibidos en Holanda y no las bases medias que se han tenido en cuenta en la sentencia que se recurre. A tal fin invoca la Sentencia del propio Tribunal de Galicia de 26 de julio de 2002, que, en supuesto similar falló de acuerdo con las pretensiones del recurrente. Pero, como ya expresábamos en Sentencia de 22 de diciembre de 2004 (recurso 6079/2003 ), la doctrina que se contiene en la referida sentencia de contraste ya fue declarada por esta Sala como no ajustada a derecho, en nuestras sentencias de 28 de mayo de 2002 (recurso 2838/2001), 21 de octubre del mismo año (recurso 276/2002) y 25 de junio de 2003 (recurso 3838/2002 ), entre otras, siguiéndose en éstas la consolidada doctrina de la Sala que se contiene en esas resoluciones y en otras muchas, entre las que cabe citar las de 15 de marzo de 1999 (Sala General ), 16 de marzo de 1999, 7 de mayo de 1999, 11 de mayo de 1999 y 21 de junio de 1999. Estas sentencias establecen, en síntesis, la aplicación preferente del artículo 25.1.b) del Convenio bilateral sobre el Anexo VI.D).4 ) del Reglamento CE 1408/1971, en la versión del Reglamento 1248/1992, cuando, como en este caso, aquéllas son más beneficiosas para el trabajador que las dimanantes del derecho comunitario y, por tanto, el cálculo de la base reguladora ha de hacerse a partir de las bases medias de cotización correspondientes a la categoría del trabajador en España, conforme al referido criterio interpretativo, iniciado en la sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 1993.
En consecuencia, la doctrina que en este punto contiene la sentencia recurrida se ajusta a la mantenida por esta Sala en las sentencias de referencia, lo que determina la falta de contenido casacional del motivo y, en el actual trámite procesal, su desestimación, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe.
El segundo motivo que postula la inclusión de las bonificaciones establecidas en el Decreto y Orden Ministerial antes citadas, la fundamenta la recurrente en la sentencia del propio Tribunal y Sala de 31 de enero de 2003 que llegó a solución contraria. Esta sentencia estimó computables no solo las cotizaciones por edad a que se refiere la Disposición Transitoria 2ª de la Orden de 18 enero 1967, sino también las cotizaciones ficticias a que se refiere el art. 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983. Se cumple por tanto el presupuesto procesal de la contradicción y debe la Sala pronunciarse sobre la doctrina unificada.
Denuncia la recurrente la infracción de los art.1.r), 45.1, 46.2 del Reglamento C.E. 118/1997 de 2 de diciembre de 1996 y no aplicación del art. 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983. Censura que, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal merece favorable acogida.
Hasta fechas recientes la doctrina jurisprudencial estimaba que, a los efectos pretendidos, no podían tenerse en cuenta los coeficientes reductores ya que ello implicaba operar con unas cotizaciones completamente ficticias. Pero el dicho criterio ha sido rectificado por la sentencia de 17 de julio de 2007 (recurso 3650/2005), dictada en Sala General. Esta sentencia, tras analizar la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, llega a solución contraria ordenando tomar en consideración aquellas bonificaciones. Decíamos allí que en la sentencia TJCE nº C-347/2000, de 3 de octubre de 2002, caso "Barreira", el Tribunal razonaba, a propósito del art. 46 del Reglamento 1408/71 que "si no se tuvieran en cuenta los períodos de bonificación controvertidos en el litigio principal a la hora de calcular el importe efectivo se perjudicaría al trabajador que, al igual que al Sr. Cesar, ha ejercido su derecho a la libre circulación y que, para la liquidación de sus derechos a pensión, ha de ver totalizados períodos de seguro cumplidos en dos o más estados miembros. En efecto, el interesado quedaría así privado de la bonificación que se le reconocería de haber efectuado toda su carrera al amparo de la legislación del Estado miembro competente". Señalaba nuestra sentencia referida que el criterio expuesto en la STJCE es vinculante para los Tribunales españoles y razonaba sobre la no necesidad de plantear nueva cuestión prejudicial, afirmando que "se trata de cotizaciones que se toman en consideración para el cálculo de la pensión de los trabajadores del Mar que no han emigrado, y, siendo ello así, de acuerdo con las previsiones de igualdad de trato que se contienen dentro del principio de libre circulación que viene recogido como uno de los que rigen en Derecho comunitario y en concreto para el cálculo de las prestaciones conforme a lo previsto en el art. 40 a) del Tratado CE vigente, la duda acerca de si aquellas cotizaciones ficticias deben calificarse o no como período asimilado a seguro a los efectos previstos en los art. 1 r) y 465.2 del Reglamento (CEE) 1408/71, considera la Sala que debe resolverla a favor de una interpretación favorable a tal consideración, aunque de la mera literalidad de los términos en que se hallan regulados en el derecho interno pudiera merecer la distinta consideración que hasta ahora se le ha dado; todo ello en aplicación del principio de primacía que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal de justicia Comunitario preside la relación entre el ordenamiento europeo y los nacionales, y sin necesidad de plantear la cuestión prejudicial" Finalizaba concluyendo que "se habrán de reconocer esos períodos de bonificación en la edad derivados del embarque, aplicando el coeficiente reconocido en vía administrativa para el cálculo de la pensión...".
Esta debe ser en consecuencia la doctrina aplicable en el caso enjuiciado, debiendo tomarse en consideración los 7 años y 180 días por coeficiente reductor, lo que implica la estimación del recurso, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación desestimar el de esta clase interpuesto por el Instituto Social de la Marina frente a la sentencia del Juzgado de lo Social Número Dos de Santiago de Compostela de 21 de octubre de 2003.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuestos por el Graduado Social Sr. Sanisidro López, en nombre y representación de D. Jon, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 17 de octubre de 2.006, aclarada por auto de fecha 14 de diciembre de 2.006, dictada en el rollo de aquella Sala nº 323/04/07, casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate en suplicación desestimamos el de esta clase interpuesto por el Instituto Social de la Marina frente a la sentencia del Juzgado de lo Social Número Dos de Santiago de Compostela de 21 de octubre de 2003. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Ramón Martínez Garrido hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
-
STSJ Asturias 2252/2013, 22 de Noviembre de 2013
...peligrosos o insalubres (doctrina que se contiene en SSTS 17-7-2007, Rec. 3650/05, 6-11-2007, Rec. 4004/05, 11-12-2007, Rec. 3010/05, 3-6-2008, Rec. 687/07, 26-6-2008, Rec. 683/06, 14-5-2008, Rec. 2514/06, 18-7-2008, Rec. 1192/07, 30-9-2008, Rec. 1044/07, 5-11-2008, Rec. 3902/07 ). Precisan......
-
STS, 11 de Febrero de 2015
...3650/05 - y que posteriormente fue muy reiterada [ SSTS 23/10/07, rec. 5224/05 ; 06/11/07, rec. 4004/05 ; 11/12/07, rec. 3010/05 ; 03/06/08, rec. 687/07 ; 26/06/08, rec. 683/06 ; 14/05/08, rec. 2514/06 ; 18/07/08, rec. 1192/07 ; 30/09/08, rec. 1044/07 ; 05/11/08, rec. 3902/07 ; 16/09/11, re......
-
STSJ Castilla y León 50/2016, 28 de Enero de 2016
...3650/05 - y que posteriormente fue muy reiterada [ SSTS 23/10/07, rec. 5224/05 ; 06/11/07, rec. 4004/05 ; 11/12/07, rec. 3010/05 ; 03/06/08, rec. 687/07 ; 26/06/08, rec. 683/06 ; 14/05/08, rec. 2514/06 ; 18/07/08, rec. 1192/07 ; 30/09/08, rec. 1044/07 ; 05/11/08, rec. 3902/07 ; 16/09/11, re......
-
STS 660/2009, 21 de Octubre de 2009
...el alcance de la aplicación de la disposición transitoria de la Ley 33/2006 . Expone la parte recurrida que, conociendo la reciente STS de 3 de junio de 2008 dictada por el Pleno de la Sala, discrepa parcialmente de su tesis, por las siguientes La regla general es la contenida en el apartad......
-
Tribunal supremo
...de incapacidad. Reitera doctrina SSTS de 14 de mayo de 2008, recurso 2514/2006; de 29 de abril de 2009, recurso 4519/2007; de 3 de junio de 2008, recurso 687/2007 y 30 de septiembre de 2008, recurso 1044/2007 TRABAJADORAS MIGRANTES STS 2997/2021 MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE......