STS, 2 de Octubre de 2001

El 18 de noviembre de 1.999 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Santander, en los autos nº 735/98, seguidos a instancia de dichos recurrentes contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES Y MINISTERIO DE INDUSTRIA Y ENERGIA, BANCO EXTERIOR DE ESPAÑA y la empresa NUEVA MONTAÑA QUIJANO, S.A., sobre prestaciones. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria es del tenor literal siguiente: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Ramón, D. Valentín, D. Ismael, D. Hugo, D. Juan Pedro, D. Jose Francisco, D. Manuel, D. Eusebio, D. Alfredo, DS. Claudio, D. Pedro Jesús, D. Luis Antonio, D. Jose Manuel, D. Miguel, D. Hugo, D. Eloy, D. Augusto, D. Pedro Antonio, D. Luis Francisco, D. Jose Daniel, D. Sebastián D. Paulino, D. Lorenzo, D. Jaime, D. Gustavo, D. Gabino, D. Millán, D. Mauricio, D. Mariano, D. Narciso, D. Pablo, D. Rogelio, D. Sergio, D. Jose Ignacio, D. Carlos Manuel, D. Luis Pedro, D. Juan Ignacio, D. Agustín, D. Braulio, D. Federico, D. Marcelino, D. Jose Augusto, D. Juan Manuel y D. Aurelio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santander, con fecha 4 de marzo de 1.999, en virtud de demanda formulada por los recurrentes contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Ministerio de Industria, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, el Banco Exterior de España y la empresa Nueva Montaña Quijano, S.A., sobre prestación y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia".

La sentencia de instancia, de 4 de marzo de 1.999, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santander, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Los actores, han venido prestando servicios profesionales para Nueva Montaña Quijano, S.A., hasta que se extinguió la relación laboral en fecha 31 de diciembre de 1.988, a consecuencia de las medidas de reconversión industrial que afectaron al sector, y en virtud de resolución de 30 de diciembre de 1.988, dictada en expediente administrativo 220/88, por la que se homologaban en sus propios términos los pactos alcanzados en fecha 13 de julio de 1.988 y 14 de noviembre de 1.988, entre la Dirección y el Comité de Empresa. ----2º.- En el indicado pacto de fecha 13 de julio de 1.988, se establece, en relación a los "trabajadores de edades entre 60 y 65 años", que "Alcanzada la edad de 60 años y hasta llegar a la edad reglamentaria de jubilación, los trabajadores tendrán derecho a una prestación mínima del 80% del salario bruto anual que percibiría en activo, operando como límite máximo la cuantía equivalente al 100% de la base reguladora y sin sobrepasar, en ningún caso, el importe de la pensión de jubilación que se le hubiera reconocido de tener cumplida la edad de jubilación. Una vez alcanzada la edad reglamentaria de jubilación, el trabajador tendrá garantizada la pensión máxima que legalmente le corresponderá, como si hubiera permanecido en activo hasta la jubilación efectiva. Durante este periodo los trabajadores se considerarán en situación de asimilados al alta en la Seguridad Social y se cotizará por los mismos respecto de las contingencias comunes, actualizándose las bases de cotización durante todo el periodo, de acuerdo con las previsiones del IPC para mantener los plenos derechos a los efectos de la jubilación. Garantías del acuerdo: las condiciones y derechos que se establecen en el presente acuerdo serán garantizados por la financiación del Estado en las cuantías determinadas en la Ley y resoluciones respectivas, tomando como básico el Anexo número I que se incorpora en el presente documento...". En el indicado Anexo se establece: "Durante el periodo de percepción de la ayuda equivalente el trabajador será considerado en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social y se cotizará por el trabajador en las contingencias comunes. Su base de cotización durante dicho período de percepción de la ayuda equivalente se actualizará anualmente de acuerdo con las previsiones del índice de precios al consumo del año de la concesión de la ayuda. En todos los casos, cuando el trabajador alcance la edad de la jubilación a los 65 años, percibirá la pensión reglamentaria con plenos derechos (100% de la base reguladora) y cesará por tanto la prestación complementaria". ----3º.- La empresa asumió el compromiso de pago de las cantidades debidas a los trabajadores a través de la Gerencia Siderúrgica. En virtud del Convenio suscrito el 1 de febrero de 1.989 enre el Banco de Crédito Industrial S.A., Gerencia Siderúrgica y las empresas acogidas a la O.M. de 7 de octubre de 1.991, se acordó que la cantidad a abonar a los trabajadores se ingresaría en el Banco, el cual, conforme a la rentabilidad pactada, quedaba obligado a la entrega fraccionada de la misma en forma individualizada. A tal efecto, las empresas aportaban las cantidades reseñadas en el Anexo III en la cuenta núm. 23.15.00356, abierta en el Banco de Crédito Industrial División Corporativa. Dicha cuenta se nutre también de las subvenciones aprobadas por el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para asuntos económicos de fecha 5 de mayo de 1.988. ----4º.- Los trabajadores suscribieron con el Banco Exterior de España, S.A. contrato de depósito, en virtud del cual el Banco se compromete a transferir a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones correspondientes a los trabajadores en situación de ayuda equivalente. ----5º.- Por orden de fecha 8 de julio de 1.987 se acordaron las normas de funcionamiento de la Gerencia Siderúrgica y por Acuerdo de la Comisión Delegada de Gobierno de fecha 2 de noviembre de 1.996 se estableció el proceso de liquidación y extinción a partir de enero de 1.997, cuando se concluyan las operaciones de liquidación necesaria, subrogándose entonces en sus obligaciones la Administración del Estado. Por orden de 25 de junio de 1.997 (B.O.E. de 12 de julio de 1.997) se declara formalmente extinguida la Gerencia Siderúrgica. ----6º.- Los actores, al cumplir la edad reglamentaria, solicitaron pensión de jubilación, siendoles concedida en la fecha, cuantía y efectos que son de ver en el expediente administrativo, que a estos efectos, se da por reproducido. ----7º.- Para el cálculo de las bases reguladoras respectivas se han tomado las cotizaciones efectivamente ingresadas hasta la fecha de la jubilación. -----8º.- Los actores solicitan que para el periodo a partir de 1 de enero de 1.993 y hasta cumplir los 65 años de edad las bases de cotización mensual sean las que se detallan en el documento anexo a la demanda. ----9º.- No consta entre los trabajadores de Nueva Montaña Quijano nadie con el nombre de Jose Ignacio, y sí Jose Ignacio. ----10º.- Se ha agotado la vía administrativa previa y se tiene por reproducido el expediente administrativo".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por D. Juan Ramón, D. Valentín, D. Ismael, D. Cornelio, D. Juan Pedro, D. Jose Francisco, D. Manuel, D. Eusebio, D. Alfredo, D. Claudio, D Pedro Jesús, D. Luis Antonio, D. Jose Manuel, D. Miguel, D. Hugo, D. Eloy, D. Augusto, D. Pedro Antonio, D. Luis Francisco, D. Jose Daniel, D. Sebastián, D. Paulino, D. Lorenzo, D. Jaime, D. Gustavo, D. Gabino, D. Millán, D. Mauricio, D. Mariano, D. Narciso, D. Pablo, D. Rogelio, D. Sergio, D. Jose Ignacio, D. Carlos Manuel, D. Luis Pedro, D. Juan Ignacio, D. Agustín, D. Braulio, D. Federico, D. Marcelino, D. Jose Augusto, D. Juan Manuel, D. Aurelio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES, MINISTERIO DE INDUSTRIA Y ENERGIA, BANCO EXTERIOR DE ESPAÑA y la empresa NUEVA MONTAÑA QUIJANO, S.A., debo de absolver y absuelvo a dichos organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra".

El Letrado Sr. Merino Ganzo, mediante escrito de 17 de enero de 2.000, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 5 de septiembre de 1.995.

Por providencia de esta Sala de 2 de febrero de 2.000 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 25 de septiembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

En la demanda que da origen a las actuaciones de instancia los actores solicitaron que se condene a los demandados "al ingreso de las bases de cotización señaladas para cada uno en los anexos individuales adjuntos, por el periodo 1-1-93 al cumplimiento de los 65 años, con el reconocimiento y pago por el INSS de la mayor base reguladora de la pensión de jubilación resultante, que se indica en listado anexo para todos los demandantes". Las mencionadas bases de cotización, cuya aplicación al tope establecido hubiera dado lugar a las cotizaciones que en su caso debieran ingresarse, son las que habrían correspondido en atención a las retribuciones que los actores hubieran percibido de haber continuado prestando sus servicios en la empresa. Se pide lo anterior, porque, según se afirma en la demanda, en los acuerdos que se produjeron en los expedientes de regulación de empleo 220/ 88 y 221/88 "se garantizó a los trabajadores afectados una pensión de jubilación igual en su cuantía a la que hubieran percibido si hubieran continuado trabajando en la empresa hasta el cumplimiento de los 65 años de edad". Los actores estiman que este compromiso no se ha cumplido, porque las bases de cotización a partir de 1 de enero de 1992 no son las correspondientes a la retribución teórica, sino que están limitadas a la base de cotización de 1992 con el tope máximo del grupo de tarifa. La sentencia de instancia declara probado que el acuerdo de regulación de empleo establece que: "Una vez alcanzada la edad de 60 años y hasta llegar a la edad reglamentaria de jubilación, los trabajadores tendrán derecho a una prestación mínima del 80% del salario bruto anual que percibirían en activo, operando como límite máximo la cuantía equivalente al 100% de la base reguladora y sin sobrepasar, en ningún caso, el importe de la pensión de jubilación que se le hubiera reconocido de tener cumplida la edad de jubilación. Una vez alcanzada la edad reglamentaria de jubilación, el trabajador tendrá garantizada la pensión máxima que legalmente le correspondería, como si hubiera permanecido en activo hasta la jubilación efectiva. Durante este periodo los trabajadores se considerarán en situación de asimilados al alta en la Seguridad Social y se cotizará por los mismos respecto de las contingencias comunes, actualizándose las bases de cotización durante todo el periodo, de acuerdo con las previsiones del IPC para mantener los plenos derechos a los efectos de la jubilación". Pero se desestima la demanda por entender que la base de cotización aplicable es la media de los seis meses anteriores a la fecha de incorporación al sistema con las actualizaciones correspondientes de acuerdo con los porcentajes que marca la Orden de 8 de mayo de 1991, sin que exista una garantía de aplicar bases correspondientes a la situación de activo. La sentencia recurrida confirmó este fallo, considerando que la cláusula de garantía del acuerdo ha de interpretarse conjuntamente con otras previsiones que concretan los compromisos asumidos y establecen la base de cotización aplicable. La sentencia se funda también en la irretroactividad de la Orden de 18 de enero de 1.993.

La sentencia de contraste es la de la misma Sala de 5 de septiembre de 1995. Se decide en ella el caso de un trabajador, que, por aplicación de la reconversión industrial pasó en mayo de 1985 al Fondo de Promoción de Empleo de línea blanca, percibiendo a partir de 1 de mayo de 1.987 la ayuda equivalente a jubilación anticipada. Cumplidos los 65 años, se jubiló en noviembre de 1.993, optando por el cálculo de la base reguladora por el sistema "antiguo" -es decir, el anterior a la Ley 26/1985- y tomando como período de cotización el comprendido entre junio de 1991 y junio de 1993. El Instituto Nacional de la Seguridad Social tuvo en cuenta para determinar la base reguladora del actor la base de cotización del año 1992 con el tope de 204.000 pts. y en 1993 aplicó esa misma base con el incremento previsto por el convenio colectivo. Lo que el trabajador pretende es que la base de 1993 se calcule sobre la base real de 1992 sin aplicación del tope previsto para ese año, con lo que las bases computables en 1993 ascenderían a 252.000 pts. en lugar de las 239.000 ptas., que calcula el Instituto Nacional de la Seguridad Social. La sentencia estimó la pretensión del actor por considerar que "los topes máximos que no pueden ser excedidos son los vigentes en cada momento, obviamente, pero no por esto las actualizaciones anuales se aplican sobre los topes anteriores, sino sobre las bases de cotización que hubieran debido tomarse de no existir tales topes, si bien hasta el límite impuesto por los que temporalmente rijan, como así corresponde a ésta su única función".

Como ya ha establecido la sentencia de esta Sala de 17 de septiembre de 2001 y establece también la sentencia de esta misma fecha, dictada en el recurso 949/ 2000, no puede apreciarse la contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, porque aunque hay alguna semejanza en los supuestos decididos, existen diferencias importantes que impiden apreciar la identidad que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral. Así, aparte de que en la recurrida se pide el abono de diferencias por cotización y una revisión de la base reguladora mientras que en la de contraste sólo se pide un incremento de la pensión reconocida, la pretensión principal que se deduce en las presentes actuaciones se funda en el cálculo de las bases de cotización de conformidad con los salarios que hubieran percibido los actores de haber permanecido en activo, mientras que en la sentencia de contraste no se suscita este problema, sino únicamente el de si la actualización de la base de 1993 ha de realizarse sobre la base de cotización aplicada en 1992 con el correspondiente tope o sobre la base que hubiera correspondido aplicar en ese año sin el tope, aplicando únicamente el previsto para el año 1993. Es cierto que este problema también se plantea en la sentencia, pero lo es de manera secundaria y subordinada al anterior, porque la aplicación del tope sólo surge como consecuencia del cálculo de la base de cotización sobre los salarios de activo. Por otra parte, el fundamento de la pretensión que se deduce en el presente caso se encuentra en los acuerdos de 1988, suscritos en el expediente de regulación de empleo, lo que no sucede en el supuesto de la sentencia de contraste, en la que ni resultan aplicables estos acuerdos, ni se discute el problema que los mismos suscitan en orden al cálculo de la base. Esto se advierte con claridad, en el examen del recurso de suplicación interpuesto en su día por los actores en el presente proceso, en el que, aparte del motivo tercero, dedicado a señalar que las sentencias citadas por la sentencia de instancia no le sirven de fundamento, lo que se denuncia, con cita del artículo 1089 y concordantes del Código Civil, es la falta de aplicación de la cláusula de los acuerdos sobre el cálculo de la base de cotización en función de los salarios de activo. Y si se alude en el motivo segundo a la modificación de las bases de 1993 sin mantener el tope anterior, la exclusión de ese límite se vincula a la aplicación de las bases que los actores "hubieran tenido si hubieran permanecido trabajando en la empresa y, a partir de 1.993, para los años sucesivos, incrementando la nueva base anterior en los mismos incrementos experimentados por el Convenio Colectivo". Por ello, como dice la sentencia de 17 de septiembre de 2001, aunque en el punto relativo a la aplicación de la Orden de 18 de enero de 1993 puede encontrarse alguna divergencia en las sentencias comparadas, ello no determina que concurra la contradicción del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues para que se dé ésta es preciso que la divergencia de doctrina sea operativa en la decisión del litigio por tener estos igualdad en hechos, fundamentos y pretensiones, igualdad que, como se ha razonado, no se da entre las sentencias comparadas pues tienen distintas pretensiones, hechos con diferencias sustanciales y fundamentos distintos.

A ello hay que unir que se incumple en el presente recurso la exigencia de establecer y fundamentar la infracción que se denuncia a partir del correspondiente motivo de casación, pues éste se limita a realizar determinadas consideraciones en relación a la aplicación temporal de la Orden de 18 de enero de 1991, pero, aunque se entendiera que la denuncia se refiere al art. 98 de la Ley 39/1992 -único precepto citado a lo largo del motivo y de forma imprecisa, pues tiene ocho numerosos y múltiples apartados-, de ello sólo podría concluirse que la escala de bases de cotización establecida en ese artículo es la que se aplica en el año 1993. Pero de esto no se sigue en absoluto que las remuneraciones de cálculo computables para fijar las bases de cotización sean las que se fijan en la demanda. Para ello, aparte de citar las normas de cotización de los años siguientes, habría que acreditar el criterio de cálculo en función de las retribuciones de activo, con denuncia de la infracción de los acuerdos de 1988, como se hizo en suplicación, lo que pondría de manifiesto la falta de contradicción con la sentencia de contraste.

Por todo ello y dando por reproducidos los restantes razonamientos de las sentencias citadas, procede desestimar el recurso, como propone el Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a la imposición de costas por tener reconocida la parte recurrente el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.