STS, 31 de Mayo de 2004

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba, contenía como hechos probados: "1º.- Dª Aurora, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 vecina de Baena (Córdoba) solicitó el 14-9-2001 pensiones de viudedad y orfandad derivados del fallecimiento de su esposo D. Narciso ocurrido el 8-8-98. 2º.- Por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14-9-01 se denegó "por hallarse el causante (sic) al corriente en el pago de las cuotas en la fecha del fallecimiento, según lo dispuesto en el art. 12 del Texto Refundido de la Ley del Régimen Especial Agrario, aprobado por Decreto 2123/1971, de 23 de julio"; contra la citada Resolución se interpuso Reclamación Previa, siendo desestimada por Resolución del Ente Gestor. 3º.- El causante acreditaba 7.647 días cotizados, en el REA, de los cuales los periodos que a continuación se indican se encontraban al descubierto en la fecha del fallecimiento. - Diciembre 90; abril a agosto 93; octubre a diciembre 93; julio a agosto 94; octubre a diciembre 94; enero 95; marzo a agosto 95; octubre a agosto 96; octubre a noviembre 96; agosto a diciembre 97 y julio y agosto 98. Tales descubiertos fueron abonados con fecha 9-3-99, excepto las mensualidades de julio y agosto 98 que se pagaron el 4-2-00. 4º.- Obra en autos certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social en el cual consta que no hay pendiente un ingreso ninguna reclamación pro deudor con la Seguridad Social. 5º.- La base reguladora asciende a 256'97 euros. 6º.- La actora tiene dos hijos: Humberto, nacido el día 2-11-1983 y Marí Juana, nacida el 7-7-89. ". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que estimo la demanda interpuesta por Dª Aurora contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en asunto de pensión de viudedad-orfandad, reconociendo Pensión de viudedad en la cuantía del 45% de su base reguladora de 256'97 euros y pensión de orfandad a favor de Humberto y Marí Juana en la cuantía del 20% de la base reguladora de 256'97 euros cada uno de ellos desde la fecha de 4-6-01, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación deducido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 13 de mayo de 2002 por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Córdoba en los autos sobre prestación de viudedad- orfandad tramitados a instancia de Doña Aurora contra las entidades recurrentes. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes la sentencia recurrida.".

La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 22 de mayo de 1992 (Rec. nº 1495/91); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 16 de abril de 2003. En él se alega como motivo de casación, la infracción de lo dispuesto en el art. 22 del Decreto 2123/71, de 23 de julio, así como el art. 53 del Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre.

Por providencia de esta Sala dictada el 20 de noviembre de 2003, se admitió a trámite el recurso y no habiéndose personado la parte demandada pese a haber sido emplazada en tiempo y forma pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 19 de mayo de 2004.

1.- La cuestión litigiosa se limita a determinar la procedencia del reconocimiento de prestaciones de viudedad y orfandad en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, cuando el causante no se halla al corriente en el abono de sus cuotas en el momento de su fallecimiento, con un descubierto superior a los seis meses (arts. 22 Decreto 2123/1971, de 23 de julio, y 53 Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre), habiendo, no obstante, los beneficiarios satisfecho las cuotas adeudadas con posterioridad al óbito del marido-causante.

En efecto, tanto en el supuesto de la sentencia recurrida como en el de la de contraste se contempla y resuelve una pretensión de prestaciones por muerte y supervivencia, interpuesta por los beneficiarios de un trabajador afiliado al Régimen Especial Agrario (REA) que no se encontraba al corriente en el pago de sus cuotas en el momento del hecho causante, adeudándose más de seis meses -47 meses en los años 1990 a 1998, y 20 meses en el periodo 1995 y 1996, respectivamente-. En uno y otro caso se sobrepasaba, con exceso, el periodo de carencia para el reconocimiento de la prestación, y, concretamente, en la sentencia recurrida el causante había cotizado al Régimen Especial Agrario 7.647 días.

2. - Denegada por la entidad gestora la prestación solicitada e impugnada su resolución en la vía judicial, la sentencia recurrida reconoce las pensiones solicitadas, aplicando la doctrina establecida por la Sala en relación con las pensiones de invalidez permanente. Por el contrario, la sentencia de contraste confirma el criterio de la Entidad gestora, por no cumplirse el requisito de estar al corriente en el abono de las cuotas en el momento del hecho causante y superar lo debido los seis meses -plazo máximo de descubierto legalmente admitido, conforme al artículo 53 Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre.-.

2. - Concurre, pues, el presupuesto de contradicción exigido en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, en cuanto una cuestión sustancialmente idéntica, manifestada en la triple vertiente de hechos, fundamentos y pretensiones ante litigantes en la misma situación jurídica ha sido resuelto en forma distinta por la sentencia hoy recurrida en casación unificadora y la contraria pronunciada por esta Sala Social del Tribunal Supremo, constituida en pleno, en fecha 22 de mayo de 1992.

Verificada la existencia del presupuesto de contradicción es preceptivo entrar a conocer de la infracción alegada por la entidad gestora "art. 22 del Decreto 2123/71, de 23 de julio, así como el art. 53 del Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre" en relación con la jurisprudencia de esta Sala, que se cita.

1. - La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, resolvió por sentencia de 22 de mayo de 1992 (Rec. 1495/1991), un asunto sustancialmente igual al que es objeto del presente recurso, en el sentido pretendido por la parte recurrente. La citada resolución judicial, -que contó con cuatro votos particulares- fue seguida, sin fisuras, por posteriores sentencias, entre las que cabe citar, últimamente, las pronunciadas por esta Sala en fechas 20 de mayo y 10 de junio de 2.002 (Rec. 2295/2001 y 4478/2001). Esta doctrina que rechaza el reconocimiento de las prestaciones de muerte y supervivencia en el supuesto de que el causante no estuviera al corriente en el pago de las cotizaciones, superiores a seis meses, en el momento de su fallecimiento, puede resumirse, en síntesis, como hace el Fundamento de derecho cuarto de la sentencia de 20 de mayo de 2002, de la forma siguiente: "El artículo 12 del Texto Refundido aprobado por el Decreto 2123/1971, establece que una de las condiciones generales e indispensables para causar derecho a las prestaciones del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social es la de estar al corriente en el pago de las cuotas, y como desarrollo de tal previsión, el artículo 22 de dicho texto, de igual contenido que el artículo 53 del Decreto 3772/1972 establece que "en caso de muerte derivada de enfermedad común o accidente no laboral, por excepción, se considerará al corriente en el pago de sus cuotas al trabajador que al fallecer tuviera cotizaciones pendientes, cuando sus derecho-habientes satisfagan su importe y siempre que el período al descubierto no fuera superior a doce meses de cotización a efectos de percibir el subsidio de defunción y a seis meses respecto a las demás prestaciones". En el mismo sentido se pronuncia, por remisión, el artículo 29.4 del precitado texto refundido 2123/1971, referido a la pensión de viudedad.

   Cabe añadir también, como refuerzo de la voluntad del legislador de aplicar normas específicas a la contingencia analizada en el Régimen Agrario, que el artículo 19 del Decreto 2123/1971 cuando dice que las prestaciones que se reconocen en dicho Régimen se otorgarán con la misma extensión, forma, términos y condiciones que en el Régimen General, también deja a salvo las particularidades propias del sistema especial, entre las que se encuentra la analizada de estar al corriente en el pago de las cuotas en la forma y con el alcance descritos anteriormente cuando se trate de prestaciones por muerte derivada de accidente, sea o no laboral.".

2. - La Sala de lo Social, también constituida en Pleno, ha procedido a una nueva interpretación de la normativa aplicable al caso controvertido y ha llegado a una conclusión contraria a la anteriormente sentada. Este cambio de doctrina se fundamenta en los argumentos que se pasan a exponer:

   1) Es claro que, por razones de temporalidad, -el hecho causante constituido por el fallecimiento del trabajador agrario se produjo en fecha 8 de agosto de 1998- no es aplicable la Disposición Adicional Trigésima Novena de la LGSS -añadida por el art. 20 de la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de Disposiciones Específicas en materia de Seguridad Social- que lleva por título "Requisito de estar al corriente de pago de cotizaciones". Establece el nuevo precepto que "En el caso de trabajadores que sean responsables del ingreso de cotizaciones, para el reconocimiento de las correspondientes prestaciones económicas de la seguridad social será necesario que el causante se encuentre al corriente en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social .... A tales efectos será de aplicación el mecanismo de invitación al pago previsto en el artículo 28.2 del Decreto 2.530/1970 de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, cualesquiera que sea el Régimen de Seguridad Social en el que el interesado estuviere incorporado, en el momento de acceder a la prestación o en el que se cause esta". Pero la no aplicabilidad del citado precepto, - que permite tener por cumplido el requisito de estar al corriente en el pago de cotizaciones, cuando estas, aún fuera de plazo, se pagan a requerimiento-invitación del ente gestor- no conlleva que el mismo no pueda ser tenido en cuenta, como refuerzo interpretativo, de otros argumentos que conduzcan a la misma conclusión.

   2) Conviene ya, de entrada, precisar, que el problema a resolver no trae origen en una distinta acción protectora del régimen general de la seguridad social, del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA) o del régimen especial agrario (REA); al contrario todos estos regímenes extienden la acción protectora a la contingencia de muerte y supervivencia.

   La diferencia se produce en la regulación de uno de los requisitos establecidos para el reconocimiento de la prestación: a) En el supuesto del RETA (art. 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto) también es condición indispensable para tener derecho a la prestación litigiosa que el causante -a parte de tener cubierto el periodo mínimo de cotización- "estuviera al corriente en el pago de las restantes cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la correspondiente prestación", pero si ello no fuera así y "el interesado atendiendo a la invitación, ingresase las cuotas adeudadas dentro del plazo señalado .... se le considerará al corriente en las mismas a efectos de la prestación solicitada". b) En el caso del REA, el requisito de estar al corriente en el pago de cotizaciones, exigido por el artículo 12 del Texto Refundido regulador aprobado por el Decreto 2123/1971, de 23 de julio (el Texto refundió las normas del REA contenidas en las leyes 38/1966, de 31 de mayo 41/1970, de 22 de diciembre) se regula en forma diferente, como pone de manifiesto el artículo 22 del Texto -de igual contenido que el artículo 53 del Decreto 3772/1972-, expresivo de que: "en caso de muerte derivada de enfermedad común o accidente no laboral, por excepción, se considerará al corriente en el pago de sus cuotas al trabajador que al fallecer tuviera cotizaciones pendientes, cuando sus derechohabientes satisfagan su importe y siempre que el período al descubierto no fuera superior a doce meses de cotización a efectos de percibir el subsidio de defunción y a seis meses respecto a las demás prestaciones". En el mismo sentido se pronuncia, por remisión, el artículo 29.4 del precitado texto refundido 2123/1971, referido a la pensión de viudedad.".

   3) Esta regulación específica de uno de los requisitos establecidos por el reconocimiento de la prestación litigiosa, y que, pudiera estar amparada en el artículo 19 del repetido Decreto 2123/1971, cuando afirma que las prestaciones que se reconocen en dicho Régimen se otorgarán con la misma extensión, forma y términos y condiciones que en el Régimen General, salvo las particularidades propias del sistema especial, entiende la Sala que afecta al principio de igualdad tutelado en el artículo 14.1 de la Constitución Española (CE). No constituye obstáculo a esta conclusión, que la comparación, al efecto, se establezca entre dos regímenes especiales de la seguridad distintos, pues a partir de una idéntica protección de la contingencia y de una misma situación, caracterizada porque el trabajador es responsable del pago de las cotizaciones correspondientes al ejercicio de su actividad -se distingue así del Régimen General en el que el obligado es el empleador-, la distinta regulación vienen referida al significado y tratamiento del requisito de "estar al corriente en el pago de las cuotas a efecto de las prestaciones". Este requisito ha sido tratado de forma diferente en ambos regímenes especiales, a pesar de que las ultimas expresiones legislativas - reconocimiento de la incapacidad permanente habitual cualificada y protección de la contingencia profesional- manifiestan un alcance homogéneo en el RETA, REA y Trabajadores del Mar (Ley de Acompañamiento para el año 2003), con progresiva eliminación de las singularidades respecto al régimen general y entre los propios regímenes especiales.

   La Sala tiene competencia para examinar y resolver el conflicto, pues aunque se considere que el Texto Regulador del REA, aprobado por Decreto 2123/1971, de 23 de julio, tiene rango de ley, en cuanto fue fruto de la Refundición de las leyes 38/1996 de 31 de mayo y 41/1970, de 22 de diciembre -en este sentido STS antes mencionada de 20 de mayo de 2002- el precepto litigioso de la misma ha devenido ineficaz, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Derogatoria 3 de la Constitución Española (CE), expresiva de "Asimismo queden derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución.".

   4) Es claro y evidente, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, STC 65/1987, de 21 de mayo y 37/1994, de 10 de febrero) que, dejando a salvo la garantía institucional, que tutela el artículo 41 CE, en el sentido de preservar un régimen público de seguridad social en términos ajustados a la imagen que del seguro público tenga la conciencia social, la protección no alcanza al derecho, de estricta configuración legal, que el ciudadano pueda ostentar en materia de seguridad social y de ahí, la validez de la diferenciación, avalada por la doctrina constitucional y jurisprudencial, entre el Régimen General, y Especiales (artículo 9 LGSS), aún con reconocimiento expreso de "la tendencia a la unidad que debe presidir la adecuación del sistema de la seguridad social".

   Pero supuesta la libertad de configuración atribuida al legislador, con la excepción señalada, en materia de seguridad social, también es pacífico que el poder legislativo esta sometido a la cláusula general de igualdad consagrada en el artículo 14.1 CE. Desde esta perspectiva, lo que se trata de dilucidar, como antes se ha afirmado y ahora se repite, es si el requisito establecido en el REA para que el trabajador agrario acceda al reconocimiento de la prestación de viudedad y orfandad, consistente en no haber tenido, en su carrera de seguro, descubiertos de cotización superiores a seis meses respecto a las prestaciones y de doce, en relación al subsidio de defunción, de modo y manera que el rechazo de la prestación se impone aún cuando sus derecho-habientes satisfagan el importe de lo adeudado, supone un trato desigual no justificable ante la ley, en relación a lo que ocurre en el RETA, cuando concede el derecho a la prestación, sin poner limites a las cotizaciones adeudadas en el momento de fallecimiento del causante, una vez que sus herederos aceptan y cumplen el requisito-invitación de la entidad gestora y pagan la suma correspondiente a las cotizaciones atrasadas y debidas. Quizá sea necesario resaltar para un adecuado examen de la controversia, los siguientes puntos: a) que el reconocimiento de la prestación de viudedad exige un periodo de cotización de 500 días, dentro de un periodo ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión; b) que el causante ha cotizado al REA, hasta la fecha de su fallecimiento -que tuvo lugar en agosto de 1998- 7.647 días, teniendo, impagadas 47 cuotas, -correspondientes a diversos meses comprendidos entre 1990 y la fecha del óbito- que fueron pagadas en marzo de 1999, excepto las dos últimas de los meses de julio y agosto de 1998, que fueron satisfechas en febrero de 2000.

   5) Los antecedentes antes expuestos aconsejan la aplicación de la doctrina clásica de la igualdad, en el sentido de que la desigualdad ante la norma sólo es posible si concurre una justificación objetiva y razonable. Es decir la desigualdad normativa establecida en el REA debe encontrar fundamento en factores que justifiquen la disparidad; factores que justifiquen la disparidad o la razonabilidad de la diferencia, de modo y manera que las consecuencias jurídicas resulten adecuadas y proporcionadas al fin perseguido.

   Bajo esta perspectiva, y en la realidad social y jurídica actual, parece que la diferente regulación contenida en el REA y en el RETA respecto a la regulación del requisito de estar al corriente en el pago de prestaciones, no es objetiva, ni razonable:

   1. No es objetiva, porque la situación de los afiliados a uno y otro régimen especial es similar, en cuanto tanto el trabajador autónomo como el agrario especial son responsables del pago de las cotizaciones correspondientes a su encuadramiento y afiliación en estos regímenes especiales de la seguridad social.

   2. No es razonable la regulación contenida en el REA. Es contraria al principio contributivo -esencial en toda relación de seguros, al margen de su carácter público o privado- que un afiliado al REA, nacido en junio de 1951 y fallecido en agosto de 1998 que acredita 7.647 días de cotización, no cause derecho a la prestación de viudedad -cuyo reconocimiento exige solamente 500 días de cotización- por el solo hecho de que durante su vida laboral haya dejado impagado 47 cotizaciones, que pagaron sus derecho-habientes con motivo de su óbito.

   Aplicar literal y rígidamente el artículo 22 del Decreto regulador del REA produce -con quebrantamiento de las normas más elementales en materia de contratos sinalagmáticos y obligaciones recíprocas- que un afiliado al REA que a partir de la fecha de encuadramiento se "olvide" de pagar más de 6 cotizaciones, pierda el derecho a las prestaciones incluidas en la acción protectora del sistema de seguridad social, aunque, con posterioridad a la omisión, haya cubierto regularmente toda una carrera de seguro. Es, en definitiva, contrario a un principio elemental en materia de obligaciones y contratos, cual es el "do ut des", que un incumplimiento, relativamente exiguo en relación con la cotización total de una vida laboral, prive al asegurado de prestaciones vitales y sustanciales en el conjunto de la homogeneidad de la prestación.

En conformidad a lo razonado, y con la reiteración de que la presente resolución se aparta de la doctrina anterior de la Sala, -contenida fundamentalmente en la dictada por su pleno en fecha 22 de mayo de 1992, procede, la desestimación del presente recurso unificador de doctrina. Sin hacer expresa imposición de costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.