STS, 16 de Mayo de 2007

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Quinta, dictó Sentencia, el veintisiete de septiembre de dos mil cuatro, en el Recurso número 781 de 2003, en cuya parte dispositiva se establecía: "Estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE REPARTO Y MANIPULADO DE CORRESPONDENCIA, contra la resolución, de 11 de julio de 2003, del Ministerio de Defensa, que desestima el recurso ordinario presentado por esa entidad contra el convenio de colaboración celebrado, el 20 de mayo de 2002, por dicha Administración demandada y sus organismos autónomos, y la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A., para la Prestación de Servicios Postales y Telegráficos., debemos declarar y declaramos conforme a derecho dicha resolución; sin hacer expresa imposición de las costas procesales".

En escrito de diecinueve de octubre de dos mil cuatro, la Procuradora Doña María José Corral Losada, en nombre y representación de la Asociación Profesional de empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia ( ASEMPRE), interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintisiete de septiembre de dos mil cuatro .

La Sala de Instancia, por Providencia de veinte de octubre de dos mil cuatro, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de tres de diciembre de dos mil cuatro, la Procuradora Doña María José Corral Losada en nombre y representación de la Asociación Profesional de empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia ( ASEMPRE), procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de diecinueve de abril de dos mil seis.

En escrito de veinte de junio de dos mil seis, el Sr. Abogado del Estado, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día ocho de mayo de dos mil siete, en cuya fecha tuvo lugar

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala

Se impugna en este recurso extraordinario de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Quinta, de veintisiete de septiembre de dos mil cuatro que desestimó el recurso núm. 781/2003 interpuesto por la representación procesal de la Asociación Profesional de Reparto y Manipulado de Correspondencia contra la Resolución de once de julio de dos mil tres del Ministro de Defensa que rechazó el recurso ordinario presentado por la Asociación citada contra el Convenio de Colaboración celebrado el veinte de mayo de dos mil dos por dicha Administración y sus Organismos Autónomos y la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA., para la prestación de Servicios Postales y Telegráficos.

La Sentencia de instancia en el fundamento de Derecho primero tras identificar el objeto del recurso contencioso administrativo que decidía, centró en él las pretensiones de las partes y así expuso que la demandante consideraba que: "el Ministerio demandado había contratado la prestación de servicios postales por importe superior a 12.020 Euros, sin sacar estos servicios a concurso, de conformidad con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, vulnerando, por ello, los principios de publicidad y concurrencia, con el perjuicio para el interés general que acarrea. Asimismo, reitera en esta vía judicial que sólo están reservados a Correos y, por tanto, se prestan en régimen de monopolio los servicios postales de cartas y tarjetas interurbanas de menos de 350 gr. Hasta el 31 de diciembre de 2002, y a partir del 1 de enero de 2003, los de menos de 100 gramos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 24/98. Por lo tanto, entiende esa parte que el resto de servicios postales como los de publicidad directa, impresos con y sin dirección, cartas y tarjetas urbanas e interurbanas ( que superan los 100 gr. de peso), son servicios que se prestan en libre concurrencia y que la Citada Asociación actora podría prestar el servicio en caso de que saliera a concurso público".

Y en cuanto a la posición de la Administración del Estado recurrida se hizo eco de la postura del Sr. Abogado del Estado que entendía que: "el citado convenio de colaboración, que es el eje del presente recurso contencioso, se ajusta a derecho, sin que le sea de aplicación el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo (TRLCAP) 2/2000, de 16 de junio, pues no tiene un carácter contractual, sino que es una prestación impuesta por la Ley 14/2000, que configura aspectos esenciales del régimen jurídico la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA, Sociedad Estatal, teniendo esa relación jurídica que mantienen un carácter instrumental que se ha de articular a través de convenidos de colaboración por disposición expresa de esa Ley, que no excepciona al art. 3 de la Ley de Contratos ".

La misma Sentencia en el segundo de sus fundamentos plantea la cuestión a resolver cuando expone que "el litigio se centra en resolver si la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA puede prestar servicios postales universales no reservados en exclusiva a ella, y si se pueden efectuar por medio de un convenio de colaboración con exclusión de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, en lo que afecta a su celebración por el sistema de publicidad y concurrencia" y seguidamente trascribe los preceptos legales que las partes han invocado en sus escritos de demanda y contestación para fundar sus respectivas pretensiones.

Así procede con el art. 3 del real Decreto Legislativo 2/2002, de 16 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, apartado 1, letra d), el art. 206 del mismo Texto Refundido, y el art. 58 de la Ley 14/2000, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

Y concluye ese segundo fundamento de Derecho extrayendo del examen conjunto de esos preceptos las consecuencias que le llevan, en último término, a desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida. Para ello expone lo que sigue: "A la vista de estos preceptos, es necesario determinar si ese último párrafo del art. 58 de la Ley 14/2000 constituye una excepción a la regla general del art.3, letra d) de la TRLCAP, excluyendo de las previsiones de esa Ley a los convenios de colaboración cuyo objeto sean la prestación por la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA a las Administraciones Públicas de servicios postales no reservados a la misma, como mantiene la Abogacía del Estado, o, por el contrario y como sostiene la defensa de la actora, supone un desarrollo de ese precepto del texto Refundido, de forma que esos convenios que suscriban esas Administraciones con dicha sociedad estatal no podrían tener como objeto servicios postales no reservados a ésta en cuanto que estuvieran dentro del objeto de un contrato administrativo, entre los que se prevé, según el apartado 4 del art. 206 del texto refundido, el transporte de correo por vía terrestre.

Este Tribunal comparte la tesis de la Administración demandada de que el artículo 58 de la Ley 14/2000

, que es una Ley especial y posterior a la de Contratos de las Administraciones Públicas y que regula los aspectos esenciales del régimen jurídico de esa Sociedad Estatal que la misma crea, se dirige expresamente, en ese último párrafo descrito de su apartado segundo, a la exclusión recogida en el art.3,1,d) del TRLCAP, habilitando, cuando dice textualmente "para la prestación de actividades propias de su objeto social", para que queden dentro de esos convenios de colaboración con las Administraciones Públicas ya no sólo los servicios postales reservados a esa sociedad Estatal sino también otros postales que están dentro de su objeto social, aunque éste sea el de los contratos administrativos recogidos en ese texto Refundido. Es decir, el legislador, sino carecería de sentido esa remisión, lo que está haciendo no es limitar el objeto de esos convenios a los servicios postales reservados a dicha Sociedad Estatal sino ir más allí e incluir en el mismo todos los servicios relacionados con su objeto social, entre los que están también los que puedan prestar operadores en virtud de los contratos suscritos al respecto. Ello tiene su lógica explicación en querer unificar la prestación de los servicios postales a las Administraciones Públicas bajo idéntico régimen jurídico y por el mismo operador, que tiene legalmente encomendada la prestación del servicio postal universal ( apartado segundo, 1 de ese art.58 de la Ley 14/2000 ).

Pero es que, además, se ha de tener en cuenta que el referido art. 58, dos, num.2 de esa Ley 14/2000, incluye como objeto social de esa Sociedad estatal:

g) La asunción obligatoria de los servicios relacionados con su objeto social que puedan encomendarle las Administraciones públicas.

Esa obligatoriedad implica que esos convenios que celebre la referida Sociedad con las Administraciones Públicas no puedan tener carácter contractual, lo cual hay que ponerlo en relación con esa remisión expresa que hace dicha norma especial a los convenios recogidos como excluidos en el artículo 3 del TRLCA, remisión que no tendría sentido tampoco si su finalidad no fuera, por esa obligatoriedad, de no excepcionar de esas exclusiones contenidas en dicho precepto y, en consecuencia, considerar excluidas de las previsiones de esa Legislación de Contratos de las Administraciones Públicas, a las actividades postales no reservadas a esa Sociedad Estatal y que están dentro de su objeto social aunque éste, se insiste, sea también el de los contratos administrativos recogidos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos mencionada.

Por lo tanto, al no poder entenderse esos convenios como el que es objeto de autos como contratos administrativos sujetos al Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por constituir una relación jurídica meramente instrumental articulada a través de los mismos por obligarlo la Ley 14/2000, no le es de aplicación los principios que rigen aquel primer texto legal, como, entre otros, los de publicidad y libre concurrencia".

Como ya expusimos en los antecedentes de hecho, en diecinueve de abril del corriente la Asociación actora en la instancia y ahora recurrente en este recurso extraordinario presentó escrito en el Registro General de este Tribunal Supremo, que finalmente fue trasladado a la Sección sin que conste fecha de recepción, y del que el Magistrado Ponente tuvo conocimiento una vez señalado el asunto para votación y fallo, y antes de que el mismo se trasladase de su fecha inicial a aquélla en la que finalmente se deliberó, cambio motivado por necesidades del servicio. En ese escrito la demandante solicitaba la suspensión del procedimiento hasta que se dictase por el TJCE resolución sobre la interpretación del Derecho Comunitario, puesto que afirmaba que se trata de una cuestión relevante para la resolución del litigio. En apoyo de esa solicitud acompañaba Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, de quince de marzo de dos mil seis, que le fue notificado en el mes de abril siguiente, por el que ese Tribunal planteaba al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la siguiente Cuestión Prejudicial: "¿Deber interpretarse los art. 43 y 49 del Tratado CE en relación con el art. 86 del mismo, en su aplicación en el marco de la liberalización de los servicios postales establecida por las Directivas 1997/67/ CE y 2002/39 /CE y en el marco de los criterios rectores de la contratación pública que establecen las Directivas "ad hoc", en el sentido de que no admiten un convenio cuyo objeto incluye la prestación de servicios postales, tanto reservados como no reservados y, por tanto, liberalizados, suscrito entre una sociedad estatal de capital íntegramente público que además es el operador habilitado para la prestación del servicio postal universal y un órgano de la Administración del Estado?".

Esta Sala y Sección ha dictado Sentencia de tres de los corrientes, pronunciada en el recurso de casación núm. 8857/2004, en el que la Asociación aquí recurrente impugnaba la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional recaída en el recurso contencioso administrativo 233/2003, y en el que se combatía la resolución de siete de marzo de 2003 del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación que inadmitió a trámite escrito de 20 de diciembre de 2002 en que se interesaba la anulación de cualquier contrato suscrito por esa Administración para prestar servicios postales.

Pues bien en ese recurso se dio traslado al Sr. Abogado del Estado de un escrito registrado en 18 de abril pasado, idéntico al presentado en estos Autos y que contenía igual pretensión, a la que se opuso el Sr. Abogado del Estado en contestación de 23 siguiente, escrito y contestación que ha tenido a la vista esta Sección al dictar la presente Resolución. La Sentencia a la que nos referimos acordó rechazar la pretensión de suspensión instada y en su fundamento de Derecho segundo expuso sobre ello que: "Antes de entrar en el análisis del recurso de casación es preciso resolver sobre la petición de suspensión del procedimiento que la parte recurrente interesó por escrito de 6 de marzo de 2007, y del que se dio el oportuno traslado al Abogado del Estado que lo ha cumplimentado por escrito de 23 de abril de 2007,

Y procede rechazar la petición de suspensión instada por el recurrente.

Pues aun cuando es cierto que aparece planteada y admitida a trámite una cuestión prejudicial, ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas acerca del alcance que ha de darse a los principios de libertad de establecimiento y libre prestación de servicios (art. 43 y 49 del Tratado CE en relación con el art. 86 del mismo) unidos al sometimiento a la competencia y publicidad en la contratación pública de servicios (art. 8, 11 y 15 de la Directiva 92/50 /CE) en relación a la normativa comunitaria sobre la liberalización de servicios postales (Directiva 97/67 /CE), modificada por la Directiva 2002/39 /CE) y su eventual incompatibilidad con la celebración, al amparo del art. 58 de la Ley 14/2000 de 29 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, de convenios que tengan por objeto la adjudicación de la prestación de los servicios postales que excedan del ámbito de los servicios reservados (art. 7 de la mentada Directiva 97/67 /CE en relación con la Ley nacional de transposición, Ley 24/1998, del Servicio Postal Universal y de la Liberalización de los Servicios Postales), celebrados entre una Administración Pública, como entidad adjudicadora (en este caso el Ministerio del Interior), y una sociedad estatal de las comprendidas en el art. 6-1.a) de la LGP RD 1091/1988, como entidad adjudicataria sin sometimiento a los principios de competitividad, publicidad y libre concurrencia. No hay que olvidar que en el caso de autos, según los términos de la sentencia recurrida, que es la que delimita el objeto del recurso de casación, esa cuestión prejudicial, cualquiera que fuere la solución que en ella se adopte, no afectaría en nada a los términos de este recurso de casación, dado que la sentencia recurrida en este recurso de casación se ha limitado a confirmar el acuerdo impugnado que declaró la inadmisión de la petición de nulidad sobre una generalidad de contratos, de servicios postales sin concretar éstos y la inadmisión del recurso respecto a la impugnación de un convenio por no haberse agotado la vía administrativa, en definitiva, en la sentencia recurrida no hace análisis ni valoración alguna sobre las cuestiones objeto de la cuestión prejudicial y por tanto esta Sala en casación no podrá hacer valoración alguna, por lo que resulta innecesario conocer el resultado de la cuestión prejudicial en cuyo apoyo el recurrente insta la suspensión del presente procedimiento, como por otro lado así lo ha puesto de manifiesto el Abogado del Estado".

Aún cuando entre uno y otro caso existen algunas apreciables diferencias, como son el distinto modo en que se resolvió el litigio puesto que en este supuesto se desestimó el recurso, y en el anterior se inadmitió la pretensión, sin embargo tampoco en este caso existe razón alguna atendidas las circunstancias concurrentes, que nos induzca a aceptar la pretensión que se nos formula de suspender el proceso hasta que se resuelva la Cuestión Prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En primer término por que la solución adoptada por la Sentencia de instancia nos parece conforme a Derecho, y, además, por que la decisión del Tribunal de instancia no nos vincula por razonable que sea su posición, puesto que igualmente lógica y adecuada en Derecho nos resulta la de la Sentencia recurrida, y, también por que la duda que suscita la Sala de instancia nada tiene que ver con los planteamientos que frente a la Sentencia que recurre efectúa el recurso de casación que este Tribunal debe resolver dentro de los límites que le son propios, es decir de los vicios in procedendo o in iudicando en que haya podido incurrir la decisión recurrida, y que no podemos transgredir. Además ya el Sr. Abogado del Estado al oponerse al recurso de casación mostró su desacuerdo con el planteamiento de la cuestión Prejudicial interesada, criterio que ratificamos.

En el supuesto que resolvemos como ocurrió en el antecedente que hemos citado más arriba el Sr. Abogado del Estado inicia su escrito de oposición solicitando de la Sala que rechazase el recurso toda vez que el escrito de interposición no cumplía los requisitos exigibles al recurso de casación y razonaba suficientemente sobre esa cuestión.

La respuesta a este planteamiento ha de ser necesariamente la misma que dispensamos a idéntica sugerencia en la ocasión anterior, toda vez que ésta es la expresión que cuadra al modo en que se nos solicitó, ya que la representación del Estado no pretendió en el suplico de su escrito la inadmisibilidad del recurso, y no sólo eso sino que a continuación entró en el análisis de los distintos motivos de casación, por lo que en aras del principio de tutela judicial efectiva que como derecho fundamental consagra el art. 24.1 de la Constitución y, como hicimos entonces, otorgaremos respuesta en Derecho a los distintos motivos expuestos en el recurso.

En el primer motivo de interés casacional, se limita el recurrente a referir que la sentencia recurrida resuelve asuntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de la Audiencia Nacional. Además la sentencia recurrida se aparta de la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal Supremo.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues el recurrente se limita referir esas circunstancias y no concreta ni precisa cuál o cuáles son esos puntos en los que existe doctrina contradictoria, o cuales son esas sentencias del Tribunal Supremo de las que la sentencia recurrida se aparta. Y ello era obligado para que en casación esta Sala pudiera hacer la valoración oportuna.

En el segundo motivo de interés casacional, la parte recurrente sin cita del motivo de casación, de los previstos en el articulo 88 de la Ley de la Jurisdicción, alega en síntesis; a), que la sentencia recurrida en sus fundamentos se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 15 de mayo de 2003, relativa a la determinación del procedimiento de recursos en materia de contratos públicos y cuyo fallo transcribe; b), que no ha tenido en cuenta las normas relevantes del derecho comunitario en la adjudicación de los contratos públicos, con cita de la Directiva 89/665, 92/13 CEE del Consejo de 25 de febrero de 19992 y Directiva 93/38 ; y c), que al no haber entrado en el fondo la sentencia infringe la normativa comunitaria.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues no cabe apreciar ninguna de las infracciones que el recurrente refiere, ya que la sentencia recurrida ni ha aplicado ni tenia que aplicar la normativa y la jurisprudencia comunitaria que el recurrente invoca, pues se ha limitado a aplicar las normas que rigen en nuestro ordenamiento para interponer y admitir recursos contra las resoluciones de la Administración, entre ellos el que se ha de identificar, concretar y precisar el acto que se pretende recurrir y el que se haya agotado la vía administrativa para acudir a la vía jurisdiccional.

Sin olvidar que la sentencia recurrida si que ha entrado en el fondo del asunto cuando declara ajustado a derecho el acuerdo de la Administración que desestimó el recurso presentado contra el convenio de colaboración de 20 de mayo de 2002 suscrito entre la Administración demandada y la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A.

El escrito de interposición contiene un tercer motivo de interés casacional que basa en que la Sentencia que recurre quebrantó, dice, "las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de las Sentencias, concretando ese vicio en la falta de claridad y precisión, falta de congruencia y plenitud, según lo establecido en el art. 218 LEC en relación con el art. 67.1 LJCA, pues nos encontramos entre otros que la Sentencia en sus fundamentos desestima nuestra pretensión en base a la citada interpretación de la voluntad del legislador".

El motivo no puede aceptarse. Basta para ello con rememorar lo que expusimos en el fundamento de Derecho segundo de esta Sentencia. Allí trascribimos la respuesta que el Tribunal otorgó a las cuestiones que planteaba la Asociación recurrente y cómo interpretó los preceptos que previamente había plasmado en su texto excluyendo el Convenio firmado por la Administración del Ramo con la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. Cuanto entonces mantuvo el Tribunal interpretando las normas confrontadas le llevó a desestimar el recurso, y lo hizo ofreciendo cumplida respuesta a cuantas cuestiones se suscitaban en el proceso. Por todo ello no ofrece duda a la Sala que la Sentencia no incurrió en el vicio de incongruencia por omisión, como también negamos que no resolviese todos los extremos que el litigio contenía. Otra cosa es que el contenido de la Sentencia en uno y otro supuesto no satisficiese las expectativas de la recurrente, pero ese hecho no es bastante para que se pueda aceptar la posición que mantiene.

El cuarto de los motivos, que incurre en los mismos defectos en que inciden los que le preceden y los que le siguen, en tanto que carecen del rigor propio del recurso extraordinario de casación en el planteamiento de las cuestiones que suscitan y que deben poseer la necesaria ilación con la Sentencia que combaten, se caracteriza en mayor medida que el resto por su falta de claridad.

Destacamos de su contenido la afirmación de que "la Sala cuando dicta la resolución recurrida especifica y concreta que el fundamento y la motivación de que los servicios postales se realizaban por un solo operador. Pero este argumento vulneran (sic) de la Ley 24/98 de Regulación del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, en relación a la Ley 14/2000 de 29 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y de orden social y el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas". Tras ese párrafo de difícil comprensión el motivo sostiene que la Ley que cita pone en situaciones desiguales a operadores que realizan prestaciones iguales y/o equivalentes, al realizar ofertas a grandes usuarios postales, sin que se cubran los costes del servicio y de ahí extrae la consecuencia de que de ese modo se infringe la Ley 16/1989 de 17 de julio de Defensa de la Competencia, artículos 1 y 6 .

Tampoco podemos compartir esa postura de la Sociedad recurrente. Con las dificultades que hemos puesto de relieve no encontramos antagonismo alguno entre la Ley 24/1998 y el art. 58 de la Ley 14/2000, normas que cumplen a estos efectos distintos fines y responden a intentar satisfacer necesidades diversas, de modo que la excepción que constituye el Convenio de Colaboración permitido en la segunda y excluido de la Ley de Contratos, poco tiene que ver con la prestación del servicio postal que con carácter general regula la Ley 24/1998. Y si eso es así de igual modo ha de prescindirse del alegato que el motivo efectúa de la Ley de Defensa de la Competencia, que, además, constituye una cuestión nueva no alegada ni discutida en la instancia.

Por último en el quinto de los motivos del recurso de interés casacional, sin cita del articulo 88 de la Ley de la Jurisdicción, la parte recurrente, alega en síntesis la vulneración de la normativa comunitaria sobre los contratos públicos, haciendo referencia a algunos artículos de las Directivas 89.665 CEE del Consejo de 21 de diciembre relativos a las medidas cautelares, procedimiento de urgencia, medidas provisionales, condiciones de adjudicación, garantías de transparencia y no discriminación.

También este motivo debe rechazarse. Lo en él expuesto es por completo ajeno al objeto de la Sentencia y no se trató en la demanda, la recurrente no presentó escrito de conclusiones, de modo que estamos también en presencia de una cuestión nueva como ya expusimos en relación con parte del anterior motivo.

Al desestimarse el recurso procede de acuerdo con lo establecido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del citado precepto señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de Abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 #).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN